臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1693號原 告 謝 麵訴訟代理人 熊治璿律師
熊霈淳律師被 告 何建灃
何錫森共 同訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同）1,212,000 元及其遲延利息，嗣於本院審理中減縮為被告應給付932,000 元及其遲延利息。核其變更與上開規定並無不合，應予准許。查原告上開變更核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對此並無異議，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告之配偶張耀洲與被告何建灃、何錫森為同宗表兄弟；被
告何錫森於96年間因經濟困難，將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所有權應有部分各3 分之1 （下稱系爭土地），連同其上未保存登記、亦無稅籍阿公留下之菸寮間，一併出售予原告，系爭土地為三人共有約180 坪，原告使用不到3 分之1 。被告2 人當時即簽有土地處分協議書，並標明地上鐵皮屋地址售予原告，原告已付清買賣價金1,926,000 元，其後被告將此未辦保存登記房屋點交原告使用，惟系爭土地因被告何錫森來不及過戶即遭法院查封拍賣，97年間為向法院申請優先承買權，在代書建議下，與被告何建灃訂立房屋租賃契約，被告何錫森另外再出具保證協議書，約明日後被告何建灃如有反悔要租金或保證金概與原告無關，嗣後在代書建議下，未以租賃行使優先承買權，反以被告何建灃之共有身分行使優先承買權，事後被告何健灃再將其持有部分轉售予原告。原告再付一次價金1,212,000 元，同一標的物原告已付二次買賣價金。詎料，原告於106 年10月間接獲被告何建灃以該通謀虛偽之租賃契約，要求原告支付10年間之租金，並請求遷讓房屋，被告明知系爭租賃契約係基於通謀虛偽意思表示做成，竟又持該虛偽設立之公證租賃契約書對原告聲請租金債務及遷讓房屋之強制執行，致使原告名下之財產因遭查封無法處分而受有損害，至此，原告方知被告2 人自98年拍賣前夕即共謀詐欺原告，先是令原告支付拍定價金932,000 元以保住系爭土地上之鐵皮建物，並再於106 年系爭虛偽設立之租賃契約期滿後，向法院執行處聲請遷讓房屋並清償租金之強制執行，核被告2 人之所為確是以故意不法之行為侵害他人之財產權並造成原告之損害，實已構成民法第184 條侵權行為。再者，原告就同一筆土地已重複支付了兩次買賣價金，雖被告2 人未實際收受第二次價金932,000 元，但被告何錫森卻因此受有清償932,000 元債務之利益，又該利益不應歸屬於被告何錫森享有（因系爭土地已出售予原告，原告也已付清1,926,
000 元之價金），依其權益歸屬內容應歸原告享有，故被告何錫森受有932,000 元債務清償之利益乃是無法律上之原因，並因而導致原告受有相應之損害，核其所為確屬不當得利。從而，原告爰依侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告何錫森、何建灃應連帶給付原告932,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告何錫森有收受原告分次交付之1,926,000 元之現金並開
立本票五紙作為移轉系爭土地所有權之擔保，兩造所為合乎一般不動產交易常情：
⑴查被告2 人與原告於96年10月13日簽訂系爭土地處分協議書
後，原告旋即於96年間分次交付1,926,000 元之現金予被告何錫森，被告何錫森因此開立如附表所示之本票5 紙，交由原告收執以作為履行移轉系爭土地所有權之擔保，即被告何錫森在其中3 張本票背面所簽寫之文字：「本本票於本人與張耀洲先生謝麵小姐土地買賣地號西湖南段226 、227 、
228 、229 等共四筆過戶完成後，本本票自動作廢，並歸還發票人。」等情可證。可見原告必有交付1,92 6,000元現金之買賣價款予被告何錫森，被告何錫森方會簽發上開5 張本票予原告作擔保。
⑵次查，參諸不動產買賣實務，於買方支付買賣價款後，賣方
通常會開立相應金額之本票或支票，以擔保土地所有權之移轉過戶。原告持有被告何錫森開立之面額共1,926,00 0元之本票影本5 紙，被告何錫森也在本票背面簽寫如上之文字，兩造之所為合乎一般不動產交易常情。
⑶被告何錫森雖否認有簽發附表之5 張本票並交付與原告，並
主張為偽造之本票，然前開5 張本票均經原告聲請鈞院為本票裁定，因被告何錫森當時無異議而裁定確定。又細觀本院97年度執字98887 號閱卷資料，前開5 張本票上鈞蓋有法院之准予強制執行章，且被告當時委請之代書黃洋佑其助理黃夙敏亦證述其見過本票之正本等語，足見當年設定抵押權係被告何錫森同意，目的用以擔保原告已交付被告何錫森之系爭土地價金，並且會將系爭土地過戶原告。
⑷綜上，可證原告確有交付1,926,000 元之買賣價款予被告何
錫森，被告何錫森並因此簽發本票為憑，嗣因被告何錫森違約無法移轉登記不動產，原告始將上開5 張本票聲請本票裁定，聲請強制執行，一同參與鈞院97年度執字9888 7號執行案件分配（按：其受分配金額為0 元），其本票為真實且有效一事，不容被告事隔多年始任意否認，被告若主張前開5張本票為偽造之有價證券，自應循訴訟確認，否則前開本票既經法院裁定，應屬有效之本票。
⒉兩造簽訂之系爭土地處分協議書，實際買賣之標的物包含系
爭土地及其上坐落之鐵皮屋。系爭土地之買賣價金應為1,746,000元，剩餘之18萬元應為買賣系爭鐵皮屋事實上處分權之價金：
⑴查系爭土地處分協議書第1 條載有：「共有人（甲方即何建
灃）同意將土地226 、227 與228 之部份土地上之鐵皮屋提供給（丙方即謝麵）使用」等語。然土地處分協議書之真意乃是將系爭鐵皮窩屋之事實上處分權讓與予原告，但因系爭建物為未辦理保存登記之建物，依法無法為過戶登記，因此僅為『土地上之鐵皮屋提供使用』等記載。
⑵次查，系爭土地上由被告2 人交予原告使用之鐵皮屋究屬何
人所有？原告主張為被告何錫森所有，僅因被告何建灃亦為系爭土地之共有人，被告何錫森將系爭鐵皮屋賣予原告後，原告使用系爭鐵皮屋時，亦需經過共有人同意，未免日後產生爭議，才請被告何建灃簽名。另經另案法官向台中市地方稅務局大屯分局函詢查得之同一門牌號碼之系爭鐵皮屋稅籍登記（稅籍編號00000000000 ，見原證3 ），其房屋平面圖上有鐵皮屋，納稅義務人為何林幼、何建灃、何錫村、何錫森等9 人（即被告2 人之手足），亦足徵系爭鐵皮屋稅籍非被告何建灃所有。
⑶再查，被告何錫森於出售系爭土地時，曾與原告約定每坪土
地之對價為3 萬元，又系爭土地總地坪為174.6 坪，被告何錫森出賣時持有之系爭土地之權利範圍比例為3 分之1 ，故兩造就系爭土地之買賣價金應為1,746,000 元【計算式：
174.6 ÷3 ×30,000＝1,746,000 】，多出來之18萬元價金即屬買賣系爭鐵皮屋事實上處分權之對價，此經被告何錫森於台灣台中地方檢察署107 年他字1257號案件偵查庭中，承認曾與原告就系爭土地價金有每坪3 萬元之約定屬實。
⑷承上，被告何建灃於另案由原告提出之債務人異議之訴中（
案號：臺灣臺中地方法院107 年度中簡字515 號），曾於
107 年8 月2 日民事言詞辯論意旨續狀中（原證10）自承：「經被告（何建灃）向何錫森查證，經被告何錫森該本票影本，表示因其出售之系爭土地應有部分，以每坪3 萬元計算價金，總價僅約174 萬元」等語，益徵被告何錫森與原告間有每坪土地買賣價金3 萬元之約定，系爭4 筆土地之總價金約174 萬6000元，並非空穴來風。
⑸綜上，是系爭土地處分協議書之買賣標的物除系爭土地外，確有包含系爭鐵皮屋。
⒊被告何建灃所提出之97年9 月5 日公證租賃契約書係原告與
被告2 人以通謀虛偽意思表示成立，因兩造誤解房屋租賃契約具有賦予承租人優先承買土地之權，故成立之目的在於預想系爭土地將來遭抵押權追及時，原告可取得系爭土地之優先承買權，而繼續對系爭土地上之系爭建物永久使用收益：⑴系爭土地於96年10月13日兩造簽立土地處分協議書前，被告
何錫森已為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫商銀）設定第一順位之最高限額抵押權，原告於買受系爭土地時，已知被告何錫森有財務困難，故特別先交付價金，供其清償債務塗銷抵押權，因此在土地過戶之前，先行於系爭土地上設定以買賣價金1,926,000 元作為擔保債權額之次順位抵押權。
⑵詎料，被告何錫森收受買賣價金後，竟未依約塗銷抵押權設
定，而任由系爭土地於98年間遭查封拍賣。原告也如兩造所預期，提出該公證租賃契約書予法院執行處聲明主張優先承買權，因該案司法事務官告知，承租地上建物並不合乎土地法第104 條之要件，無從主張優先承買權，方改由系爭土地共有人即被告何建灃以共有人之身分優先承買，其拍定價款由原告支付，此均有被告答辯二狀第5 頁第2 至3 行，有「查原告於98年所支出之標金…被告何建灃、何錫森均未經手」等自認之陳述可證。
⒋被告二人之侵權行為損害賠償請求權未罹於請求權時效：
被告2 人乃是於98年拍賣前夕共謀詐欺原告，並待至106 年系爭虛偽設立之公證租賃契約書期滿，方對原告進行強制執行，被告2 人所為之侵權行為自98年一直延續至106 年11月
2 日聲請強制執行始結束，原告亦是直至遭被告何建灃聲請強制執行時才知道一直受被告2 人之欺瞞而提起本件訴訟，是其侵權行為損害賠償請求權應尚未罹於時效。
二、被告2人則以：㈠系爭土地原為被告何建灃、何錫森與陳志斌所共有，應有部
分各3 分之1 ，於96年間因被告何錫森積欠原告款項無力清償，始約定將系爭土地應有部分各3 分之1 出售與原告，僅僅出售土地持分，並未出售地上物，被告何建灃所有之鐵皮屋更非出售標的（按被告何建灃所有之鐵皮屋，亦非原告所稱阿公興建之菸寮）。嗣因原告未依約給付尾款，致未即辦理過戶時，被告何錫森就系爭土地之應有部分即遭查封拍賣，由原告配偶張耀洲以932,000 元得標。嗣訴外人張耀洲要求被告何建灃以共有人身分出面主張優先承買，買受後再由被告何建灃將該3 分之1 持分轉讓予原告，期間被告何建灃未經手款項，更未從中取得分文，原告指稱被告何建灃侵權行為或不當得利，顯與事實不符。況原告主張因法院拍賣系爭土地受損932,000 元，支付該款項之人為原告配偶張耀洲而非原告，原告請求被告等應負侵權行為、不當得利等責任，其請求權主體並不適格。
㈡另原告所稱系爭土地上之鐵皮屋確為被告何建灃所有，暫借
原告使用一段時間後，原告欲承租該建物使用，因而於97年
9 月5 日即與被告何建灃一同前往公證人處簽署房屋租賃契約書，但嗣後原告卻拒不繳納租金，被告何建灃只得以該公證書為執行名義聲請強制執行，原告對上開強制執行程序提起債務人異議之訴，嗣經本院臺中簡易庭以107 年度中簡字第515 號判決駁回原告之訴。又被告何錫森確實僅出售系爭土地之應有部分3 分之1 予原告，並未出售地上物，更未出售系爭被告何建灃所有之鐵皮屋，且原告與被告何建灃所簽立之租賃契約書確屬真正，除107 年度中簡字第515 號判決所載理由外，另補充說明如下：
⒈原告所提土地處分協議書記載：…現因乙方（即被告何錫森
）將自有之持分出賣給丙方（即原告）承買屬實，而共有人甲方（即被告何建灃）同意將土地226 、227 與228 之部分土地上之鐵皮屋提供給丙方使用。」等語。由上開文字記載明白可知上開土地上之鐵皮屋並非屬買賣標的，而僅由共有人即被告何建灃同意暫時提供給原告使用。原告所稱「標明地上鐵皮屋地址售予原告」顯與事實不符。
⒉原告於97年9 月5 日與被告何建灃簽立房屋租賃契約書，約
定租賃物為坐落臺中市○○區○○里○○路○○○ 巷○○號之鐵皮屋，租賃期間自97年9 月5 日起至106 年9 月4 日止，每月租金3,000 元。該租賃契約書並經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳勇仁於97年9 月5 日以97年度中院民公勇字第1429號公證在案。原告若於96年即已買受系爭鐵皮屋，則自無可能再與被告何建灃簽立租賃契約書，是由此公證書足證原告所稱地上物已併出售予原告與事實不符。
⒊原告雖主張上開租賃契約為通謀虛偽意思表示，但查：
⑴由公證書暨所附系爭租賃契約之記載可知，原告方之簽名為
其所親簽，且經雙方共同請求公證人陳勇仁所公證，該契約內容雙方意思合致，為雙方之真意所為。足證系爭租賃契約確係由雙方之真意所簽立，原告之主張顯與事實不符。
⑵另若系爭租賃契約書為虛偽，則依經驗法則可知，契約書只
要大略記載租期、租金、租賃物即可，無庸為其他約定事項之記載。但查系爭租賃契約書卻於「其他約定事項」（六）明白約定：「乙方（即原告）承諾甲方（即被告何建灃）若甲方有需要經由乙方所承租之部分通行，乙方不得以任何理由拒絕，日後若於租賃期間內對基地共有人及其鄰地所有權人欲配合整體開發時，雙方皆願配合協調道路通行。」。是由上開道路通行之特別約定可知，系爭租賃契約確為雙方之真意所簽定，否則根本無庸另就道路通行部分為特別約定。⑶再由兩造所簽立被證二協議書之記載內容，亦可證明原告確
實於97年9 月5 日有與被告立系爭租賃契約書之事實，只因原告與被告何錫森間尚有債務糾葛，原告要求被告何錫森應承受系爭租賃契約之租金給付義務。若原告辯稱系爭租賃契約書為通謀虛偽意思表示為可採，則何須再與被告何錫森簽立上開協議書，要求被告何錫森承受系爭租賃契約書之租金給付義務？是由上開原告與被告何錫森之約定可知系爭租賃契約書確為真正。
⑷原告雖主張其於96年間向被告何錫森購買系爭土地，已付清
買賣價金1,926,000 元（被告否認之，事實上被告何錫森並未收到全部款項，尚有餘款未支付，始未辦理過戶），後來不及過戶即遭法院查封拍賣，97年為向法院申請優先承買權，始與被告簽立系爭租賃契約等語。但查由原告所述，遭法院查封拍賣者為被告何錫森之應有部分，而建物為被告何建灃所有，並無土地法第104 條第1 項規定承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買權之適用，自無虛立租賃契約之必要，原告所稱欲主張優先承買權始簽立系爭租賃契約，顯於法未合。況且，系爭土地事後隨即依共有人身分優先購買，若系爭租賃契約係屬虛偽，則原告何以從未向被告何建灃為該契約失效之意思表示？由此益證原告所述與事實不符。⑸原告雖又主張96年間，被告何錫森因經濟困難，將其所有坐
落系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，連同其上未辦保存登記，亦無稅籍阿公留下之菸寮併出售予原告等語。然由原告主張之事實可知其僅購買系爭土地之應有部分3 分之1 ，非共有特定之一部分，且建物部分非屬出賣人即被告何錫森所有，被告何錫森不可能將系爭土地上之特定一部分土地出售予原告，更不可能「併」將非屬被告何錫森所有之系爭鐵皮建物出售予原告，則原告所為主張於事實、於法律均有未合。且由證人即代書黃洋佑於另案（債務人異議之訴）證述內容可知被告何錫森確實僅出售系爭土地應有部分予原告，並未將建物一併出售，且證明被告何建灃從未與原告有何通謀虛偽意思表示虛立租賃契約書之事實。
⑹又原告雖一再指稱系爭公證租賃契約書係為執行程序中主張
優先承買而虛偽製作等語。惟系爭公證租賃契約書作成日期為97年9 月5 日，而上開強制執行程序之發動，即債權人合作金庫銀行係於97年12月10日始聲請強制執行，由此時間點可知，兩造不可能在債權人還未聲請強制執行前，即預先知悉有強制執行程序之進行，並預立公證租賃契約以主張優先承買，足證原告主張顯與事實不符。
㈢原告主張被告何錫森曾收受其給付之買賣價金1,926,000元為不實，說明如下：
⒈原告雖提出如下附表所示之本票影本5 張，主張原告已支付
被告何錫森各該本票面額共計1,926,000 元等語。但查原告提出者僅為本票影本，在被告要求其提出正本時，原告卻陳稱附表編號3 、4 之2 張本票已還給被告何錫森等語。然查行使票據權利時須提出票據，即票據執票人始能行使票據權利，依經驗法則可知，票據返還於發票人則可推知原債權債務關係即已消滅。本件姑且不論原告所稱曾持有上開2 張本票正本是否屬實，但其已既自認目前未持有上開2 張本票，自無從對被告何錫森主張其有該2 張本票之票據權利，亦無從證明其對被告何錫森有此2 張本票之其他債權關係。雖原告稱本件並未依票據之法律關係行使，然其既非上開2 張本票執票人，其主張被告何錫森有因簽發上開2 張本票負有債務，或其他原因關係，均已不足採取。
⒉況且由原告提出附表之本票5 張影本互核後可知，編號3 、
4 本票之「何錫森」簽名方式，由肉眼可以看出明顯不同，其中「森」字的第三個「木」字，及「錫」之「金」部，書寫方式之筆順、筆劃走向均有明顯不同，顯非出自同一人之筆跡。另外依票號可知編號3 本票之發票日為96年10月22日、票號為WG0000000 號，而編號4 本票之發票日為96年12月
5 日、票號卻為WG0000000 號，兩者發票日時序與票號順序顛倒，顯違經驗法則，而足證上開2 張本票係屬虛偽。
⒊另原告所主張如附表編號1 、2 、5 所示之3 張本票，雖提
出本票正本，且票據背面略記載於系爭土地辦理過戶完成後票據即失效等語。但經被告何錫森確認該3 張本票，因事隔多時實在無法記憶是否為其所簽發。再者由該3 張本票可知編號1 本票之發票日96年9 月18日、票號為0000000 號，編號2 本票之發票日96年10月12日、票號為0000000 號，編號
5 本票之發票日96年12月12日、票號為0000000 號，此3 張本票之發票日時序與票號順序不符，且其提出編號3 、4 本票涉及偽造已如上述，則此3 張本票亦有不實之嫌，被告為求慎重，否認各該本票之真正，特此說明。
⒋原告於108 年3 月6 日間聲請鑑定如96年10月13日土地處分
議書原本之「何錫森」印文，是否與附表編號1 、2 、5 本票上「何錫森」印文相同，鑑定結果如下：
由鑑定書記載：B1（按即附表編號5 之本票）與96年10月13日土地處分協議書上「何錫森」印文「不同」；B2（即附表編號2 之本票）及B3（即附表編號1 之本票），經同倍率放大重疊比對結果，與96年10月13日土地處分協議書上「何錫森」印文大致疊合，惟因參對印文數量及質量不足，依現有資料歉難鑑定是否出於同一印章所蓋等語。是尚難以證明上開本票確屬真正。
⒌退步言，縱認原告能證明其所提如附表所示之5 張本票確為
被告何錫森所簽發，然被告確實未曾收受原告所稱之192 萬6000元。按持有本票者，尚須證明確有金錢交付之行為，查證人黃洋佑業於另案證述稱，其並未參與系爭買賣金錢交付之事宜。原告徒以於另案強制執行程序指定黃夙敏為送達代收人，為原告提出上開本票影本，即稱原告已支付被告何錫森192 萬6000元之事實，顯與事實不符。
⒍再者，如附表編號3 、4 本票原告已未持有且涉有不實已如
上述，是縱使原告能證明其提出如附表編號1 、2 、5 本票正本之3 張本票為被告何錫森所簽發，且被告何錫森確已收受該3 張本票面額計107 萬6000元（計算式：15萬＋20萬＋72萬600 0 元＝107 萬6000元）之金額，但查原告既稱系爭土地買賣價款為192 萬6000元，則原告尚有85萬元未付，縱嗣後系爭土地遭強制執行拍賣價金代清償被告何錫森債務62萬1178元，扣除後，原告尚有22萬8822元未付。
㈣原告主張依侵權行為為請求，顯無理由：
⒈原告雖主張被告何建灃於106 年10月12日寄律師函要求原告遷讓房屋為侵權行為，但查：
⑴被告何建灃所寄律師函文內容並未涉及不法，如何有「不法
侵害原告權利」之情事？被告何建灃持與原告於97年9 月5日公證租賃契約書，對原告為遷讓房屋，給付租金之強制執行，乃依法所為之強制執行程序，核與侵害他人權利之情形有間，顯無「不法侵害原告權利」之情事。況且，該強制執行程序尚在進行中，原告已對該執行程序提出債務人異議之訴，則原告並無因該強制執行程序受有損害之情事，原告對被告何建灃請求損害賠償顯無理由。
⑵另原告於此時間點所主張寄發律師函、聲請強制執行者均為
被告何建灃，原告並未敘明被告何錫森於此時間點對原告有何「侵權行為」，則其主張被告何錫森應與被告何建灃二人負共同侵權行為，顯無理由。
⒉原告另主張於98年間，「系爭土地」經法院公開拍賣之情事，被告有侵權行為等語。但查：
⑴依證人黃洋佑於本院107 年度中簡字第515 號債務人異議之
訴事件中之證詞可知，於拍賣時，拍賣標的物僅為系爭土地應有部分各3 分之1 ，不含系爭房屋之事實甚明，此事實亦為原告所明知，卻悖於事實指稱拍賣標的包含系爭房屋，以致原告受有損害，顯屬不實。再由證人黃洋佑證詞可知，於拍賣時，是原告配偶張耀洲央求被告何建灃提供其共有人名義，向法院主張優先購買，得標後立即將拍得之系爭土地應有部分各3 分之1 移轉登記予原告，並非被告要求原告支付且負擔拍賣價金。被告何建灃乃善意提供名義，協助原告辦理優先購買手續，使原告順利取得系爭土地應有部分，原告未感念被告何建灃之幫忙，卻指稱被告何建灃對其有侵權行為，全屬無稽。
⑵退步言，原告主張於98年間其因被告等人之侵權行為而受有
損害等語，但查其所主張之侵權行為時間點為98年，距今早已逾2 年，姑且不論原告是否有此損害賠償請求權，縱使有損害賠償請求權，其請求權亦因2 年間不行使而消滅。原告雖另稱此侵權行為仍持續中，但查由原告主張內容可知於98年原告支付拍賣價金之時點，即為其所主張侵權行為完成之時點，原告所稱侵權行為仍持續中，顯屬無稽。原告未能舉證證明其主張之侵權行為仍持續進行中，所為主張顯不足採。
㈤原告主張依不當得利為請求，亦顯無理由：
⒈原告於107年10月23日「爭點整理」狀第6頁已自認「系爭土
地經法院拍定後，被告何建灃以共有人名義優先承購，案款93萬2000元均由原告配偶張耀洲支付。」原告既已自認上開案款係由訴外人張耀洲所支付，並非原告本人，則原告所為本件請求不當得利顯當事人不適格，原告並無請求權利，先予敘明。
⒉再者，張耀洲於98年所支出之標金係繳交予法院後交付予債
權人，被告何建灃、何錫森均未經手，亦未從中獲取任何利益。訴外人張耀洲支付價金係因其他法律關係而支付，顯非無法律上之原因。又原告未能證明被告何建灃、何錫森有何因拍賣程序獲得不當利益，致其受有損害，則其請求被告二人返還不當得益，亦屬無理由。答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠查民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917 號民事判例意旨）。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院43年臺上字第377 號民事判例意旨）。又民法第184 條第1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第185 條第1 項亦規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」，而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參見最高法院48年臺上字第481 號民事判例意旨）。再侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（參見最高法院49年臺上字第2323號民事判例意旨）。據此可知，原告既依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，即應就被告對系爭事故之發生有過失，及被告之過失行為與原告所受損害間具有相當因果關係各情負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說，縱令被告就其抗辯事實亦無法證明為真正，法院仍無法為有利於原告之認定，而應為原告敗訴之判決。
㈡原告主張就系爭土地於96年間原告與被告2 人當時即簽有土
地處分協議書，並標明地上鐵皮屋地址售予原告，原告已付清買賣價金1,926,000 元，其後被告將此未辦保存登記房屋點交原告使用，惟系爭土地因被告何錫森來不及過戶即遭法院查封拍賣，97年間為向法院申請優先承買權，在代書建議下，與被告何建灃訂立房屋租賃契約，被告何錫森另外再出具保證協議書，約明日後被告何建灃如有反悔要租金或保證金概與原告無關，嗣後在代書建議下，未以租賃行使優先承買權，反以被告何建灃之共有身分行使優先承買權，事後被告何健灃再將其持有部分轉售予原告。原告再付一次價金1,212,000 元，同一標的物原告已付二次買賣價金。詎料，原告於106 年10月間接獲被告何建灃以該通謀虛偽之租賃契約，要求原告支付10年間之租金，並請求遷讓房屋，被告明知系爭租賃契約係基於通謀虛偽意思表示做成，竟又持該虛偽設立之公證租賃契約書對原告聲請租金債務及遷讓房屋之強制執行，致使原告名下之財產因遭查封無法處分而受有損害，至此，原告方知被告2 人自98年拍賣前夕即共謀詐欺原告，先是令原告支付拍定價金932,000 元以保住系爭土地上之鐵皮建物，並再於106 年系爭虛偽設立之租賃契約期滿後，向法院執行處聲請遷讓房屋並清償租金之強制執行，核被告2 人之所為確是以故意不法之行為侵害他人之財產權並造成原告之損害，實已構成民法第184 條侵權行為云云。然為被告2 人所否認，則被告有侵權行為之事實，自應由原告負舉證之責任。經查：
⑴原告主張於96年間向被告何錫森購買系爭土地及其上之鐵皮
建物，並已付清買賣價金1,926,000 元，其後被告將此未辦保存登記房屋點交原告使用等情，固據原告提出96年10月13日簽立之土地處分協議書（見支付命令卷第6 頁）、如附表之本票影本5 紙（見本院卷第41至42頁）、抵押權設定契約書影本（見本院卷第139 至145 頁）為證，並聲請傳喚證人黃夙敏。而證人黃夙敏於本院107 年9 月18日言詞辯論時結證稱：「（這個抵押權設定金額總共有1,926,000 元，證人是否知道為何要設定這個抵押權？）這個抵押權是他們兩方請我們設定的，金額是他們決定的，我忘記為什麼是這個金額」、「（謝麵有跟你說何錫森為何要給謝麵本票？）沒有」、「（證人是否在聲明參與分配書狀撰寫過程中，有與何錫森談話或確認過本票的來源？）沒有」、「（剛剛庭上提示予證人的本票，證人有親眼看到是何人簽發的嗎？）沒有」等語。依證人黃夙敏之證言，固可認定被告何錫森確實於97年4 月間將系爭土地設定抵押權予原告，然依原告所述，原告於96年間分次以現金付迄購買土地及建物之價款1,926,
000 元，被告何錫森方簽發如附表之本票5 紙收執為憑，被告何錫森有收受原告分次交付之1,926,000 元之現金並開立本票五紙作為移轉系爭土地所有權之擔保，參諸不動產買賣實務，於買方支付買賣價款後，賣方通常會開立相應金額之本票或支票，以擔保土地所有權之移轉過戶。原告持有被告何錫森開立之面額共1,926,000 元之本票影本5 紙，被告何錫森也在本票背面簽寫如上之文字，兩造之所為合乎一般不動產交易常情云云。然本件原告係主張與被告何錫森就系爭土地中被告何錫森之應有部分成立買賣契約，而一般不動產交易之買賣價金交付，並無出賣人於收受部分價款時，另交付本票之情形，原告主張此部分所為合乎一般不動產交易常情云云，並無提出證據證明，以實其說，已難認為真實。
⑵況縱被告何錫森確有簽發如附表之本票，然簽發及收受本票
之原因多端，實無從僅因原告執有被告何錫森簽發之系爭本票，即得推論被告何錫森已收受系爭土地之買賣價金1,926,
000 元。再者，依原告提出本件兩造均簽名，於96年10月13日作成之土地處分協議書（見支付命令卷第6 頁），依該內容觀之，僅係達成乙方即被告何錫森將自有持分賣給丙方即原告，甲方即原告何建灃同意將地上鐵皮建物供給丙方即原告使用，並未就交易之細節如價金多少？如何支付？何時過戶？地上物使用是否有償等為約定，應屬意向書之性質，並不得作為原告已交付價金之依據。原告雖另主張系爭土地於96年10月13日兩造簽立土地處分協議書前，被告何錫森已為合庫商銀設定第一順位之最高限額抵押權，原告於買受系爭土地時，已知被告何錫森有財務困難，故特別先交付價金，供其清償債務塗銷抵押權，因此在土地過戶之前，先行於系爭土地上設定以買賣價金1,926,000 元作為擔保債權額之次順位抵押權。詎料，被告何錫森收受買賣價金後，竟未依約塗銷抵押權設定，而任由系爭土地於98年間遭查封拍賣等語。查，依原告於107 年9 月18日聲請調查證據狀所提出之抵押權設定契約書影本（見本院卷第139 至145 頁），其製作日期為97年4 月7 日，登記日則為97年4 月9 日。而原告主張其於96年間分次以現金付迄購買土地及建物之價款1,926,
000 元，被告何錫森方簽發如附表之本票5 紙收執為憑，而附表所示5 張本票之發票日分別為96年9 月18日、96年10月12日、96年10月22日、96年12月5 日、96年12月12日，則依原告所述至遲在96年12月12日被告何錫森簽發最後一張本票時，原告應已交付被告何錫森購買土地及建物之價款1,926,
000 元完畢。而本件訴外人合庫商銀以被告何錫森為債務人，對系爭土地聲請強制執行之時間為97年12月8 日，此有本院收發章蓋於強制執行聲請狀面可查。是在原告付迄價款時起，至系爭土地遭強制執行前止，果如原告及被告何錫森間已付清價款，在已知被告何錫森所有系爭土地之應有部分，業經債權人合庫商銀設定抵押，其債權額原本為3,250,820元（見本院卷第118 頁，執行分配結果彙總表），則在抵押權人之債權額較原告與被告何錫森間之買賣價金為高，且已知悉被告何錫森有財務困難之情形下，既然原告可全額交付買賣價金，且本件有土地登記代理人協助辦理相關土地登記程序之情形下，焉會不以連件辦理之方式，直接要求被告何錫森將所給付之價金清償第一順位抵押權人後，辦理過戶，而係將價金以現金分次方式交付被告何錫森，供其自行清償債務塗銷抵押權，已與常情不符。且依原告提出之上開97年
4 月間製作抵押權設定契約書影本，卻係由原告為抵押權人就系爭土地設定抵押權，而非逕以買賣契約之法律關係，進行所有權移轉登記，是原告是否確實已將買賣價金付清，實非無疑。是被告2 人辯稱原告並未依約給付尾款，致未即辦理過戶時，被告何錫森就系爭土地之應有部分即遭查封拍賣一節，應較可信。是原告主張已付清購買土地及建物之價款1,926,000 元完畢等情，應屬無據。況原告如認其以繳清價款1,926,000 元，則嗣後系爭土地經本院查封拍賣，原告由被告何建灃於98年間以優先購買權買受系爭土地後，再以拍定價格932,000 元向被告何建灃購買時，焉不會主張原價金已支付，並處理差額款項問題，而延宕迄今方行處理，亦與一般常情有違，更難認為原告主張已繳清價款1,926,000 元一節為真實。
⑶原告另主張被告2 人自98年拍賣前夕即共謀詐欺原告，先是
令原告支付拍定價金932,000 元以保住系爭土地上之鐵皮建物，並再於106 年系爭虛偽設立之租賃契約期滿後，向法院執行處聲請遷讓房屋並清償租金之強制執行，核被告2 人之所為確是以故意不法之行為侵害他人之財產權並造成原告之損害，實已構成民法第184 條侵權行為云云。然查，依原告提出本件兩造均簽名，於96年10月13日作成之土地處分協議書（見支付命令卷第6 頁），依該內容觀之，僅係達成乙方即被告何錫森將自有持分賣給丙方即原告，甲方即原告何建灃同意將地上鐵皮建物供給丙方即原告使用，並未就交易之細節如價金多少？如何支付？何時過戶？地上物使用是否有償等為約定，已如上述。而依卷附之系爭土地上建物租賃97年度中院民公勇字第1429號公證書所公證之房屋租賃契約書（見本院卷第21至22頁）所載，系爭鐵皮屋建物係屬有償租賃，租期自97年9 月5 日至106 年9 月4 日共計10年，租金每月3000元。原告就此雖主張上開公證之房屋租賃契約為通謀虛偽意思表示，實際上被告謝錫森出售之系爭土地範圍包含其上之建物云云。然此係有利於原告之事實，自應由原告負舉證之責任，惟原告迄未能舉證以實其說，自難認為原告主張房屋租賃契約為通謀虛偽意思表示一節為真。況依原告所述，系爭土地因被告何錫森來不及過戶即遭法院查封拍賣，97年間為向法院申請優先承買權，在代書建議下，與被告何建灃訂立房屋租賃契約，被告何錫森另外再出具保證協議書，約明日後被告何建灃如有反悔要租金或保證金概與原告無關云云。然查，本件租賃契約之公證書作成之時間為97年
9 月5 日，而如上所述，本件債權人聲請強制執行系爭土地之時間97年12月8 日，顯然上開租賃契約之公證書作成之時間在強制執行聲請之3 個月前，非在系爭土地經法院查封後，是原告主張係因系爭土地未及過戶而遭法院查封，為向法院聲請優先承買權，方在代書建議下，與被告何建灃訂立房屋租賃契約一節，顯與事實不符，亦難採信。
⑷另上開土地處分協議中僅記載甲方即原告何建灃同意將地上
鐵皮建物供給丙方即原告使用等語，依該協議書記載之內容，96年10月13日簽立系爭土地處分協議書時，原告應已知悉系爭鐵皮屋係被告何建灃所有，並非被告何錫森所有，且協議書中並未提及將地上鐵皮建物「出售」之用語。且證人即本件經辦代書黃洋佑於另案本院107 年度中簡字第515 號
107 年4 月23日言詞辯論時結證稱：「（你清楚那塊土地上面的祖厝是否有一併拍賣？）房子是未保存等記得，是被告何建灃所有，所以沒有一併拍賣，只有拍賣土地，因為是土地是債務人何錫森持分所有，與建物所有人不同」、（當初在跟何錫森言炎交易的時候，有包括賣房子嗎？）沒有，只有過戶土地，房子也沒有何錫森的名字，稅籍是何建灃所有」等語（見本院卷第24頁背面至25頁）。亦可見原告與被告何錫森買賣系爭土地當時，並未包含地上鐵皮屋。是原告主張被告何錫森已依土地處分協議書將其土地應有部分連同鐵皮屋一併出售原告一節，與現存證據不符，亦無可採。
⑸又原告主張在代書建議下，未以租賃行使優先承買權，反以
被告何建灃之共有身分行使優先承買權，事後被告何健灃再將其持有部分轉售予原告。原告再付一次價金1,212,000 元，同一標的物原告已付二次買賣價金云云。然查，依卷附本院民事執行處97年度民執六字第98887 號強制執行事件投標書所載（本院卷第62頁），投標人即係訴外人即原告之配偶張耀洲，並非原告，其後因共有人即被告何建灃依土地法第34條之1 之規定主張同一價格有先承買，此業經本院調約本院97年度民執六字第98887 號強制執行事件卷宗屬實。是在本院97年度民執六字第98887 號強制執行事件拍賣程序最終之拍定人為被告何建灃，並非原告或訴外人張耀洲，訴外人張耀洲拍賣所繳納之保證金，亦經本院發回案款（見本院卷第117 頁）。而被告何建灃於事後轉售由本院拍得之系爭土地予原告，並以買賣原因完成移轉所有權登記，其價金部分，依原告於107 年10月23日爭點整理狀不爭執事項六所載：
系爭土地經法院拍定後，被告何建灃以共有人名義優先承購，案款93萬2000元均由原告配偶張耀洲支付（被告107 年8月12日民事答辯二狀第5 頁第2- 3行自認）【見本院卷第
156 頁背面】。則依此兩造所不爭執之事實，系爭土地拍賣後由被告何建灃以共有人名義優先承購，案款93萬2000元均由原告配偶張耀洲支付，並非由原告支付。原告就此雖主張僅係原告與其配偶張耀洲同財共居，該項不爭執事項是說明當天是由張耀洲陪同支付，因此原告還是有權利主張侵權行為、不當得利之權利等語。然，夫妻之間雖為兩個不同的法律人格，然在同財共居之情形，原告既主張當天是由張耀洲陪同支付，則在原告及張耀洲均在場之情形下，由張耀洲出面投標，嗣後登記於原告，解為原告所出資購買，僅係原告與張耀洲內部間金流轉換之問題，亦非不可能，是此部分被告辯稱原告當事人不適格一節，容有誤會。
⑹基上，原告主張被告2 人以侵權行為之事實，均未能舉證以
實其說，自難認為原告此部分之主張有理，是原告主張依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付原告932,000 元，及其法定利息，自屬無據。
㈢原告主張：原告就同一筆土地已重複支付了兩次買賣價金，
雖被告2 人未實際收受第二次價金932,000 元，但被告何錫森卻因此受有清償932,000 元債務之利益，又該利益不應歸屬於被告何錫森享有（因系爭土地已出售予原告，原告也已付清1,926,000 元之價金），依其權益歸屬內容應歸原告享有，故被告何錫森受有932,000 元債務清償之利益乃是無法律上之原因，並因而導致原告受有相應之損害，核其所為確屬不當得利等語。惟查，依上所述，原告並未能舉證證明確實已支付價金1,926,000 元，是系爭土地於本院強制執行拍定前，仍為被告何錫森所有。被告何錫森因強制執行程序中，系爭土地經拍定後之價款分配，因此受有清償932,000 元債務之利益，固屬真實，然原告買受系爭土地，不論係自行投標或由被告何建灃先主張優先承買權後向被告何建灃購買，原告雖付出價金，然已取得系爭土地，並無損害可言，且與被告何錫森受有清償932,000 元債務之利益間，並無因果關係。另此部分與被告何建灃亦無涉。是原告依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付原告932,000 元，及其法定利息，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求被告何錫森、何建灃應連帶給付原告932,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併與駁回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 游語涵附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬──┐│編號│發票日 │票面金額 │票據號碼 │備註││ │ │（新台幣) │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│ 1 │96年9月18日 │150,000 │WG0000000 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│ 2 │96年10月12日│200,000 │WG0000000 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│ 3 │96年10月22日│350,000 │WG0000000 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│ 4 │96年12月5日 │500,000 │WG0000000 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│ 5 │96年12月12日│726,000 │WG0000000 │ │└──┴──────┴─────┴──────┴──┘