臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1280號原 告 梁尚喆訴訟代理人 蔡慶文律師複 代 理人 趙常皓律師
戴君容律師被 告 吳靜宜訴訟代理人 盧永和律師訴訟代理人 張帥文上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國106年6月1日簽訂「共同經營合夥契約書」（下
稱系爭合夥契約），互約出資共同經營「樂比國際美學概念館」（下稱樂比美學）。依系爭合夥契約第2條第2項第1款：「甲方（即被告）以現設兩家Party Nails及Party Girls獨資經營之品牌營業權及商標著作權等有關一切營業用之所有權全部及個人提供（樂比美學）技術服務、教學，並以金錢新臺幣壹佰萬元整為出資（完整資金最慢需於106年12月31日以前補足）…」、第11項：「執行合夥事務之合夥人，應以忠實及相當之注意執行事務，…」；第5條第3項：「雙方應盡力維護之（樂比美學）商譽、形象、信用及權益，不得有侵害或損害之言行。」；第6條第2項：「合作期間內，雙方不得有下列任一行為：（一）投資、參與、教導、經營或為他人經營相同或類似（樂比美學）事業性質之業務，但經他方書面同意不在此限。（三）將（樂比美學）之交易對象帶至（樂比美學）以外進行交易，…，或任何損及（樂比美學）利益之行為。」；第7條：「雙方如違反本契約任一約定或債務不履行，行為人應連帶給付他方懲罰性違約金新台幣貳佰萬元及賠償他方所受損害」原告已依系爭合夥契約第2條第2項第2款繳齊出資額新台幣（下同）100萬元，同條項第1款明定被告須以「金錢」出資100萬元，但被告截至106年12月31日前僅交付90萬元出資額，尚餘10萬元未付，已違兩造出資約定，原告並未同意被告以提供設備抵充出資額。
㈡另依訴外人吳姿孟於Facebook所發表道歉啟事，可證明被告
有對外指摘不實且不利於樂比美學之事；被告於106年11月9日上午11時40分許，在其Facebook直播中指摘原告避不見面、樂比美學無端未營業，並在其個人Facebook頁面發表：「…樂比合夥人不給我請假，…」等不實言論，並四處散布不利樂比美學之言論；又參諸原證14兩造間LINE對話訊息，被告屢屢威脅原告將對外號召所有同行讓原告名聲毀於一旦。再依證人林迎嘉證稱述被告有說其遭樂比美學欺騙等語，可知被告除嚴重妨礙業務執行外，並使客戶對樂比美學印象不佳，足認被告未以忠實及相當之注意執行事務，亦未盡力維護樂比美學之商譽、形象、信用及權益，有違系爭契約第2條第11項、第5條第3項約定。
㈢另依系爭契約第6條第2項約定，被告於契約期間內不得在樂
比美學以外場所從事與樂比美學相同性質之業務。惟被告於系爭契約期間，持續經營其自有之紋繡、美睫、美甲品牌「Party Queen」，收入均由被告獨自收受，業經證人林迎嘉證述明確，另經勘驗證人林迎嘉手機LINE通訊軟體，其中好友ID「partyqueen仿妝紋繡」於107年11月1日傳送訊息向林迎嘉招攬。再觀諸被告於FACEBOOK網站架設之「Party Queen」粉絲頁，自106年11月18日起陸續出現消費者至「PartyQueen」接受被告提供服務後發表評論。被告雖辯稱依系爭契約第1條第3項約定，其僅需於107年2月28日前將「PartyGirls美睫美甲-專業設計概念館」及「Party Nails派對時尚美甲」（下稱系爭2個Party粉絲團）結束清算，於此之前均仍可持續營業、不會違約；惟由系爭合夥契約前言：「…互約出資共同經營將系爭2個Party粉絲團品牌無償合併後為單一品牌（樂比國際美學概念館）…並合資開設合夥行號為（愛堤爾國際美學館，品牌名稱為樂比國際美學概念館），共同經營新品牌（樂比國際美學概念館）…」等語，可知兩造有將系爭2個Party粉絲團品牌併入「樂比國際美學概念館」，僅以「樂比國際美學概念館」單一品牌對外營業之意，惟因系爭2個Party粉絲團尚有合作前即已預約消費或免費補色之客戶需消化，且非全數營業項目都繼續與樂比美學配合，才於系爭契約第1條第3項給予被告一定緩衝期間，而非指被告可繼續接受新客戶，是被告以自有品牌為證人林迎嘉提供服務，即屬違反系爭契約第6條第2項之約定。
㈣依系爭合夥契約第1條第2項及第4條第6、7項約定，被告如
欲退夥，須於2個月前通知原告，被告所提出106年11月8日律師函表示終止系爭合夥契約，於送達原告後2個月始生退夥效力；又證人劉嘉蘭所述被告應先公開道歉，原告始會同意被告終止合夥，乃附條件之終止合夥，如被告無法證明其已公開道歉，條件自不成就，難認已生合夥終止之效果。又被告於106年11月8日就是否提供服務僅回稱請假乙情，足見被告另主張兩造已該當系爭契約第4條第12項第3款因合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業之合夥目的事業不能完成之解散事由，並無可採。
㈤按合夥非解散後清算完結，合夥關係不能消滅。經查系爭合
夥迄今未選任清算人，兩造均非系爭合夥之清算人，系爭合夥尚未清算完結，是系爭合夥關係仍存在。且系爭契約第1條第2項、第8條另明定系爭契約終止情形，並未將合夥解散列為契約之一方得行使契約終止權之事由，是被告欲以系爭合夥業於106年11月8日解散而謂系爭契約已於該日終止，即不可採。是縱認系爭合夥契約已解散，然既未終止，則被告仍負出資義務。
㈥關於原告將被告對系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除，
並無違反契約第2條第12項，因該條項規定合夥人得由有執行權之合夥人單獨執行，且原告並不是刪除，而是在合併的過程中，將原本系爭2個Party粉絲團的管理員權限刪除，係執行合併之過程。被告主張原告違反系爭契約第2條第18項約定，與事實不符。原告支出花費前，均會與被告討論，裝潢部分更有提供廠商開立報價明細予被告，且均經被告同意，此有原證八兩造間LINE對話截圖可稽，而被告亦曾向原告表明：「『裝潢』部分您決定就好，我不干涉」等語（見原證九LINE對話截圖）。另被告主張原告未經伊同意即擅自兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」等業務，違反系爭契約第6條第2項第1、3款約定等。原告雖曾籌劃至南部開店，但最終並未實踐，且尚在計畫階段時，原告即如實告知被告有此意，並取得被告同意，此亦有兩造間協議書可憑。至於被告稱原告未按月分配盈餘及記帳，違反系爭契約第3條第1項、第4條第18項約定等。原告除有如實記帳並將帳簿放置於營業地址外，於有大額花費支出前亦均有與被告討論、取得被告同意。被告空言主張原告有前述違約之舉，並以此為由主張終止系爭契約及就原告請求之懲罰性違約金主張抵銷，要屬無據。原告爰依系爭契約第7條約定，以起訴狀對被告為終止系爭合夥契約之意思表示，並請求被告給付懲罰性違約金及損害賠償合計200萬元。並聲明：被告應給付原告200萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告本係被告聘任之網路行銷公司業主，因見被告頗獲客戶
好評，乃主動邀約被告簽立系爭合夥契約，詎原告不具專業美甲知識卻強加干涉，導致店內員工相繼離職，且未經被告同意，於106年11月4日違約將被告對系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除，被告乃於106年11月8日對原告終止系爭合夥契約，並聲明退夥。兩造並相約於106年11月8日在樂比美學店內協商，被告已對原告終止系爭合夥契約，此有證人劉嘉蘭在場見證。又被告「Party Queen」粉絲專頁係於107年始正式營運，非證人林迎嘉所指106年11月。另系爭契約第6條第2項的合作期間是指至終止或解散時為止，系爭合夥契約第4條第12項第3款合夥人主張退夥或感情破裂無共同希望繼續事業，蓋既然無法繼續合作事業，則合作期間當然於解散時也截止了，本件並無原告所指被告違約等情。反觀原告自簽約以來，從未依系爭契約第3條第1項分配盈餘及登載帳目以供合夥人翻閱；進行大額花費支出時，從未徵詢被告意見，有違第4條第18項約定；系爭合夥期間，未事先告知被告即兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」等業務，有違第6條第2項第1、3款約定；原告將被告於系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除，經被告異議後，原告仍不回復被告管理員權限，亦違反系爭契約第2條第12項之約定，依系爭契約第7條之約定，被告亦得對原告主張懲罰性違約金200萬元，被告爰以此與原告請求主張抵銷。又原告既已違反第2條第12項約定，被告即得依第7條約定以前揭律師函逕行終止系爭合夥契約，不受2個月前終止的限制，故系爭合夥契約業於106年11月8日兩造談判當日即已表明終止，最遲亦於被告收受律師函時終止。
㈡依系爭契約第2條第2項第1款，被告本應於106年12月31日前
繳納出資額10萬元而未繳納，係因被告業於106年11月8日解散合夥關係且聲明終止合夥關係，而應以清算程序結算雙方之債權債務關係，故已無繼續繳納之義務。而系爭合夥解散後，應依系爭契約及民法第694條之規定進行選任清算人之程序，再進行合夥債權債務之清算，但兩造迄今均非系爭合夥之清算人，系爭合夥尚未清算完結，原告依法就合夥金並無收取之權利，依此被告並無違反此項約定。至於原告主張被告未依約提供服務，係因被告當時手部受傷需要請假休養，且已在LINE表示請取消或改別的紋繡老師服務，並非無故不提供服務。另依證人林迎嘉所證：「我是自己上網查靜宜老師在那裡做，我查了以後有查到靜宜老師LINE，我確定是靜宜老師本人才去一中街做。」足見是證人主動搜尋被告，並非被告將樂比美學的客戶帶到被告處，且依系爭契約第1條第3項，被告於107年2月28日前仍可經營自己的品牌，被告並無違約，原告請求給付違約金200萬元，並無理由。且查被告已投資之90萬元現金及留在現場之設備均為原告所用，故原告不僅沒有損害，甚至還因而取得被告之90萬元投資額及遺留之設備（包括大金冷氣兩台10幾萬，可躺平沙發3張、1張2萬7千元，還有燈具、美容床6至8張，1張6千元）而獲利。又縱原告得請求本件懲罰性違約金，但依被告已經給付百分之90的合夥金，剩下10萬元係因兩造感情不睦，被告要退夥才未給付，且原告亦未因而受有損害等情，應予酌減。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈兩造於106年6月1日簽訂系爭合夥契約，互約出資共同經
營「樂比國際美學概念館」。第2條第2項第1款：「甲方（即被告）以現設兩家Party Nails及Party Girls獨資經營之品牌營業權及商標著作權等有關一切營業用之所有權全部及個人提供（樂比美學）技術服務、教學，並以金錢新臺幣壹佰萬元整為出資（完整資金最慢需於106年12月31日以前補足）……」、第11項：「執行合夥事務之合夥人，應以忠實及相當之注意執行事務，……」；第4條第12項約定系爭合夥解散事由，包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，為合夥事業不能完成事由；第5條第3項：「雙方應盡力維護之（樂比美學）商譽、形象、信用及權益，不得有侵害或損害之言行。」；第6條第2項：「合作期間內，雙方不得有下列任一行為：（一）投資、參與、教導、經營或為他人經營相同或類似（樂比美學）事業性質之業務，但經他方書面同意不在此限。（三）將（樂比美學）之交易對象帶至（樂比美學）以外進行交易，……，或任何損及（樂比美學）利益之行為。」；第7條：「雙方如違反本契約任一約定或債務不履行，行為人應連帶給付他方懲罰性違約金新台幣貳佰萬元及賠償他方所受損害，」。
⒉原告已依系爭合夥契約第2條第2項第1款繳齊出資額100萬元；被告於106年12月31日前已交付90萬元出資額。
⒊原告通知被告已安排客戶於106年11月4日至「樂比國際美
學概念館」消費，被告向原告表示手受傷，被告於當日未到。
⒋被告在106年11月9日在其個人Facebook頁面發表如證四所示言論。
⒌被告有以「Party Queen」品牌經營與「樂比國際美學概念館」部分相同之業務。
⒍系爭契約第1條第3項約定被告於107年2月28日前始需將「
Party Girls美睫美甲專業設計概念館」及「Party Nails派對時尚美甲」結束營業。
⒎原告有將被告對「Party Girls美睫美甲專業設計概念館
」及「Party Nails派對時尚美甲」粉絲團之管理員權限移除權限。（P23，原告有承認合併）⒏系爭合夥迄今未選任清算人，兩造迄今均非系爭合夥之清算人，系爭合夥亦尚未清算完結。
㈡爭點（⒉增列被告主張抵銷有無理由）：
⒈系爭合夥是否已解散或終止？原告於系爭合夥解散或終止
後，就合夥金有無收取權？被告有無違反系爭契約第2條第2項第1款、第11項、第5條第3項或第6條第2項約定？⒉原告何時將被告對「Party Girls美睫美甲專業設計概念
館」及「Party Nails派對時尚美甲」粉絲團之管理員權限移除權限？被告主張原告違約負給付違約金200萬元，並以此與與告請求200萬元違約金抵銷，有無理由？⒊原告依系爭契約第7條約定請求被告給付懲罰性違約金及
損害賠償合計至少200萬元，有無理由？違約金是否應予酌減？
四、本院之判斷：㈠原告主張兩造簽訂系爭合夥契約，系爭合夥契約有如不爭執
事項⒈所列，兩造應於106年12月31日以前補足出資額100萬元；執行合夥事務之合夥人，應以忠實及相當之注意執行事務；合作期間內，雙方不得有投資、參與、教導、經營或為他人經營相同或類似（樂比美學）事業性質之業務，將（樂比美學）之交易對象帶至（樂比美學）以外進行交易，或任何損及（樂比美學）利益之行為；雙方如違反本契約任一約定或債務不履行，行為人應連帶給付他方懲罰性違約金200萬元及賠償他方所受損害，他方並可無庸催告逕行終止本契約，不受本契約第1條第2項通知期間之限制；原告已繳齊出資額100萬元，被告於106年12月31日前僅交付90萬元出資額。此為被告所不爭執（見不爭執事項⒈⒉），堪認原告此部分主張為真實。
㈡系爭合夥是否於106年11月8日終止：
⒈被告主張系爭契約第1條第3項約定，被告於107年2月28日
前始需將系爭2個Party粉絲團兩家品牌於現址之營利、負債、薪資、人員、營業項目等做結束並清算，將此兩品牌合併為新品牌樂比美學，並移至雙方合資共有之公司現址結束營業。為原告所不爭執，並有系爭合夥契約在卷可證（見中司調字卷第5頁），堪認為真實。另被告主張原告於106年11月4日即將被告所經營系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除，並將該2粉絲團合併至樂比美學，此有被告所提LINE對話內容在卷可證（見本院卷第23頁），且為原告所未爭執，亦堪認為真實。又系爭合夥契約第1條第3項原約定，被告於106年12月31日前將系爭2個Party粉絲團營利等，後經兩造同意修改為107年2月28日，並於修改處簽名表示同意，有系爭合夥契約在卷可證（見司中調字卷第4頁），顯見被告不同意於106年12月31日前即將系爭2個Party粉絲團合併至樂比美學，否則即無修改期限之必要。而原告未經被告同意於106年11月4日即將被告對系爭2個Party粉絲團管理員權限刪除，致被告無法經營系爭2個Party粉絲團，顯已違反系爭合夥契約第1條第3項之約定。又系爭合夥契約第2條第12項約定，他合夥人對合夥人之行為有異議時，應即停止該事務之執行（見中司調字卷第5頁）；原告違反系爭合夥契約第1條第3項特約修正之期限，經被告異議後，仍不同意回復被告於系爭2個Party粉絲團管理員權限，有被告所提出LINE對話內容在卷可證（見本院卷第23、25頁），足認原告亦有違反系爭合夥契約第2條第12項約定。被告主張原告已有違約事由，被告依系爭合夥契約第7條約定，可無庸催告逕行終止本契約，不受第1條第2項終止前60日書面通知之限制，即屬可採。
⒉被告主張於106年11月8日在樂比美學店內與原告商談時，
已對原告為終止系爭合夥契約之表示，業據原告自承兩造有於106年11月8日在合夥店面協商終止合夥事宜等語（見本院卷第83頁背面）；另證人劉美蘭證稱：有於106年11月間去樂比美學，我員工請我幫忙處理他女朋友在合約上的問題，所以被告跟對方約，才去樂比美學，我跟對方講說如果不能合作就不要合作，後來因為原告很大聲失控，我就說既然無法合作就不要合作，請原告把粉絲專頁還給靜宜，被告說她投資的錢都不要了，要終止合夥，對方說好啊好啊，那妳怎麼公開跟我道歉，被告也同意終止合夥，說她投資的錢都不要了等語（見本院卷第72頁）。足見被告確有於106年11月8日在樂比美學向原告為終止系爭合夥契約之表示，依系爭合約第7條之約定，系爭合夥契約已於106年11月8日終止。
⒊原告雖稱將被告於系爭2個Party粉絲團管理員權限刪除，
係合併系爭2個Party粉絲團至樂比美學之過程，原告並未違約。然兩造既於系爭合夥契約第1條第3項特別將合併期限更改為107年2月28日，故原告應於107年2月28日始可刪除被告對系爭2個Party粉絲團之管理員權限；況被告已對原告提前刪除其管理員權限提出異議，依系爭合夥契約第2條第12項，原告即應停止合併，並回復被告對系爭2個Party粉絲團之管理員權限，原告卻拒絕為之，亦構成系爭合夥契約第2條第12項之違約事由。
⒋另系爭合夥契約第4條第12項約定：系爭合夥解散事由，
包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，為合夥事業不能完成事由，此為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈）。被告主張兩造於106年11月8日在樂比美學店內商談時發生糾紛，合夥人間感情破裂，已無共同希望繼續事業乙節，業據證人劉美蘭證稱：有於106年11月間去樂比美學，我跟對方講說如果不能合作就不要合作，原告很生氣，要把我趕出去，後來因為原告很大聲失控，我就說既然無法合作就不要合作，請原告把粉絲專頁還給靜宜，被告說她投資的錢都不要了，要終止合夥，對方說好啊好啊，那妳怎麼公開跟我道歉，被告也同意終止合夥，說她投資的錢都不要了等語（見本院卷第72頁）。足見兩造確有於106年11月8日在樂比美學協商終止系爭合夥契約事宜，商談過程中兩造爭執甚為激烈，且均有終止系爭合夥契約之意思，僅因原告要求被告需公開道歉，始同意被告終止系爭合夥契約，兩造就彼此紛爭均無法諒解，堪認當時已有感情破裂而無法繼續事業之事實，依系爭合夥契約第4條第12項約定，為合夥事業不能完成之解散事由，故兩造系爭合夥亦於106年11月8日解散。
㈢原告主張被告於106年12月31日前尚有10萬元合夥資金未繳
齊，然系爭合夥契約既於106年11月8日終止，系爭合夥契約自106年11月8日已向將來失效，被告即無繳交該合夥資金10萬元至原告帳戶之義務，故被告此部分並無違約事由。另原告雖通知被告於106年11月4日安排客戶至樂比美學消費，然被告已上傳眼睛紅腫照片與原告（見中司調字卷第11頁），是被告未能到場提供服務，應有正當理由，難認被告有第2條第11項之違約事由。另被告雖有為證人林迎嘉提供紋眉服務，然證人林迎嘉證稱：紋眉時間是在大約106年11月左右，我只記得叫靜宜老師，我自己上網查靜宜老師在那裡做，我查了以後有查到靜宜老師LINE，我確定是靜宜老師本人才去一中街做等語（見本院卷第69至70頁）。故證人林迎嘉係自行上網搜尋，並自行前往臺中一街請被告提供服務，並非被告招攬，且證人林迎嘉證稱係106年11月左右，無從認定被告係於106年11月8日系爭合夥契約終止前為證人林迎嘉提供紋眉服務，難認被告有第6條第2項之違約事由。又原告所提PARTY QUEEN臉書網頁截圖，係於106年12月11日始有客戶留言（見本院第98頁背面），無從證明被告於106年11月8日前即以有PARTY QUEEN經營業務，難認被告有第6條第2項之違約事由。
㈣另原告主張被告於106年11月8日協商前有傷害樂比美學之言
論，業據證人劉美蘭證稱：那一天原告有提到只要被告公開道歉會把粉絲專頁還給被告等語（見本院卷第72頁）；另被告自承有對原告道歉（見本院卷第73頁背面），足見被告確有第5條第3項之違約事由。然原告違約將系爭2個Party粉絲團合併至樂比美學，刪除被告管理員權限，經被告異議仍不同意回復被告管理員權限，亦有系爭合夥契約第1條第3項、第2條第12項之違約事由。原告主張被告應給付違約金及損害賠償200萬元，其中損害賠償部分，原告自承舉證困難，亦未提出證據證明（見本院卷第113頁背面），原告請求被告損害賠償，自屬無據。又原告請求被告給付200萬元，經被告以原告應付違約金200萬元抵銷後，原告對被告200萬元債權已消滅。
五、綜上，原告無證據證明對原告有何損害賠償請求權，另被告雖有系爭合夥契約第5條第3項之違約事由，然原告亦有第1條第3項、第2條第12項之違約事由，原告請求被告給付違約金200萬元，經被告以原告應給付違約金200萬元抵銷後，原告對被告之債權已消滅；原告請求被告給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應並予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
民事第七庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 許宏谷