臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1286號原 告 吳國明訴訟代理人 林春榮律師被 告 吳苡嫣訴訟代理人 林開福律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國107 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造共同之祖先吳炉生前育有長子吳慶興（被告之曾祖父）、次子吳慶亨、參子吳慶厚、肆子吳慶華（原告之父），4 兄弟於民國42年2 月3 日在父親吳炉之主持下訂立鬮分證書（下稱鬮分書）以分配家產，其中第5 條約定「長房應得四七號之壹之內日後父母親登仙時需要墓地四厘八毛由該地抽出使用而長房不得異議之件」。嗣被告之父吳仲景擅自將吳炉之墳墓遷移，為解決紛爭，於94年8 月14日與各房代表舉行家族會議（下稱系爭家族會議），當場吳仲景提出解決方案，即「個人願提○○○鄉○○○段之三分餘土地作為先祖造墓之用，並在緊鄰墓園之果園建設為先祖之紀念果園，個人願意建造先祖之銅像、停車場、座椅、花草樹木等一切費用，均由本人負責。」經各房代表在吳炉靈前擲筊請示獲同意將靈骨遷至馬力埔段墓園，各房並同意吳仲景所提條件及施工期限為95年12月31日前完竣，且於土地過戶前，吳仲景必須塗銷所有他項權利設定事宜。惟吳仲景並未依約履行，其於104 年2 月11日死亡後，其所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）由被告繼承，故吳仲景在法律上之義務應由被告繼承。
（二）吳仲景於94年間允諾提○○○區○○○段土地作為紀念果園係在履行其祖父於42年簽訂之鬮分書之義務，故簽訂鬮分書之後代均為權利人，且依其房份保持公同共有。原告前已於107 年3 月3 日舉行家族會議，決議由原告為如附表所示之全體公同共有債權人之利益，對被告提起民事訴訟。原告於本件僅依吳仲景前所允諾且未履行之事而請求其繼承人即被告據以將系爭土地辦理移轉，並未請求被告在該土地上設置吳炉、吳林允之墳墓。且法律僅規定不得於系爭土地上造墓，並未禁止建設紀念果園及建造先祖銅像等，自無給付不能之問題。又依系爭家族會議記錄，原告得請求者包括系爭土地及臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○號土地，原告先就其中系爭土地請求，其餘暫予保留。
（三）爰依94年系爭家族會議及繼承之法律關係，請求被告履行其父吳仲景依系爭家族會議應履行之義務。並聲明：被告應將系爭土地（面積1063平方公尺）移轉與附表所示之人，並按四房之應繼分保持公同共有。
二、被告答辯：原告應舉證已得全體共有人之同意始得提起本件訴訟。被告否認系爭家族會議記錄之真正。縱系爭家族會議記錄為真正，依會議記錄內容觀之，當日係為先祖墓地之事開會，而由吳仲景提供小部分馬力埔段的土地作為先祖即吳炉、吳林允造墓即作為安葬之墓地使用，並非欲移轉所有權給原告等人，且系爭土地（實僅其中一小部分）若不作先祖造墓之用或依法不能作造墓之用，當然無所謂提供土地供使用之可言。
然系爭馬力埔段土地之使用分區為「一般農業區」、使用地類別為「農牧用地」並非「殯葬用地」，依法不得作為殯葬設施使用，依民法第246 條第1 項前段，系爭家族會議之內容亦因不能之給付為契約標的而無效。且造墓與建設紀念果園及建造先祖銅像等，效力不能割裂，造墓部分既然無效，系爭家族會議之全部內容亦均無效。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告之父吳仲景於94年8 月14日與各房代表舉行系爭家族會議，當場吳仲景提出解決方案，即「個人願提供新社鄉（改制○○○區○○○○段之三分餘土地作為先祖造墓之用，並在緊鄰墓園之果園建設為先祖之紀念果園，個人願意建造先祖之銅像、停車場、座椅、花草樹木等一切費用，均由本人負責。」經各房代表在吳炉靈前擲筊請示獲同意將靈骨遷至馬力埔段墓園，各房並同意吳仲景所提條件及施工期限為95年12月31日前完竣，且於土地過戶前，吳仲景必須塗銷所有他項權利設定事宜等情，業據原告提出系爭家族會議紀錄為據。依系爭家族會議紀錄內容觀之，會議主旨係「為先吳公諱炉先生之佳城事舉辦座談會」，與會之親屬吳上銘提出3 個方案，建議是否願在公家設立之靈骨塔安置靈骨，或在示範公墓或公家設立之公墓設立墓園；被告之父吳仲景提出2 個方案：「1 、個人願提○○○鄉○○○段之三分餘土地作為先祖造墓之用，並在緊鄰墓園之果園建設為先祖之紀念果園，個人願意建造先祖之銅像、停車場、座椅、花草樹木等一切費用，均由本人負責。2 、就目前所安置靈骨之地點維持不變，其他條件與前項同。」；吳上林建議由吳仲景將新社鄉之土地以與新臺幣（下同）378 萬元等值之土地分割為造墓之用；吳煥邦建議所有權人變更後即進行造墓工作，其先決條件為必須以擲筊杯取得先祖之同意。隨後進行擲筊杯請示，先祖當眾樂意將其靈骨遷移至臺中縣○○鄉○○○段墓園（紀念果園），與會親屬並決議選擇確定造墓之地點由地理師擇定，施工期限為95年12月31日之前必須完竣，關於土地過戶前，吳仲景必須塗銷所有他項權利設定事宜，其使用分割範圍以與378 萬元等值之土地為限（見本院卷第18-20 頁）。
（二）依系爭會議紀錄之上開內容，可知系爭家族會議係在決定兩造共同之先祖吳炉之墓地事宜，決議結果，係由吳仲景將其所有臺中縣○○鄉○○○段土地中相當於378 萬元價值之部分範圍分割出來，辦理過戶後，作為造墓及建設紀念果園、建造先祖銅像、停車場、座椅、花草樹木等（下稱建設紀念果園等設施）之用。是原告本件雖僅請求被告移轉系爭土地所有權，並未請求被告在系爭土地上設置吳炉、吳林允之墳墓，惟原告既係以履行94年系爭家族會議作為請求權基礎，則移轉之用途（即作為吳炉之墓地造墓及建設紀念果園等設施）是否造成所約定之給付因違反法律規定而屬法律上之給付不能，自應一併考量，不得割裂，始與法規範相符。
（三）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225 條第1 項定有明文。依廢止前墳墓設置管理條例及91年7 月17日公布施行之現行殯葬管理條例之規定，72年以後設置私人公墓均須置於殯葬相關用地上；而系爭土地所在○○○區○○○段之非都市土地應編定為殯葬用地，方得作殯葬設施使用，如於其他用地類別設立墳墓係屬違規使用之行為，有臺中市政府民政局106年5 月1 日中市生墓字第1060011898號函、臺中市政府地政局106 年5 月5 日中市地編字第1060015835號函在卷可憑（見本院卷第83、89頁）。又系爭土地確係不得作為私人墓地殯葬使用等情，復有臺中市政府地政局107 年10月12日中市地編字第1070037707號函附卷可稽（見本院卷第73頁）。吳仲景依系爭家族會議移轉系爭土地所有權，其目的係作為先祖吳炉之墓地造墓之用，既違反殯葬管理條例之強制規定，自屬法律上之給付不能，且非可歸責於被告所致，揆諸上開規定及說明，被告即免此給付義務。
（四）以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第246 條第1 項本文及第
111 條定有明文。原告雖再主張法律僅規定不得於系爭土地上造墓，並未禁止建設紀念果園等設施，自無給付不能之問題。惟查，依系爭家族會議記錄吳仲景之建議事項觀之，吳仲景所提2 個方案，其一為於新社段馬力埔段土地作為先祖造墓之用，並在「緊鄰」墓園之果園建設紀念果園等設施；其二為仍將先祖安置於目前靈骨地點，僅在新社段馬力埔段土地建設紀念果園等設施（見本院卷第19頁）。惟系爭家族會議之結果，係由吳仲景將其所有臺中縣○○鄉○○○段土地中之一部分分割出來辦理過戶後作為建造先祖吳炉之墓地造墓之用，亦即，吳仲景所提之第2個方案（馬力埔段土地僅建設紀念果園等設施，不作造墓之用，先祖仍維持安置於目前靈骨地點），未被採納，而係採用第1 個方案。足見系爭家族會議之結論，係以將土地供先祖造墓之用，為建設紀念果園等設施之前提，二者無從割裂，並無民法第111 條但書所規定之情形，自應適用該條本文「一部分無效者，全部皆為無效」之規定。故系爭家族會議關於吳仲景應履行之行為，既有一部分係違反殯葬管理條例之強制規定而無效，仍屬全部無效。被告辯稱縱使系爭家族會議記錄為真正，亦因違反法律規定而無效，自屬可採。
（五）從而，原告請求被告所履行其繼承自吳仲景之上開給付行為，屬法律上之給付不能，且非可歸責於被告，被告並無履行之義務。故原告之請求，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，原告依94年系爭家族會議及繼承之法律關係，請求被告應將系爭土地（面積1063平方公尺）移轉與附表所示之人，並按四房之應繼分保持公同共有，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事第七庭 法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 呂偵光附表：
一、吳慶興之繼承人：賴木柱、賴怡如、賴沛蓁、賴勇成、吳邁、林石連、林治俊、林治平、林玉那、林晏寧、陳吳冷雪、吳苡嫣（即被告）、吳秀英、林彩雲、賴怡慈、吳念恆、吳孟芷、吳志文、吳秀娟、吳志峰、吳錫昌、吳淑芬、吳孟純、吳庭語、吳淑瑗、吳佳明、吳昀臻、吳怡萱。
二、吳慶厚之繼承人：吳上榮、吳上賢、吳上林、吳上謙、何郁喬、吳淑靜、吳宗吉、吳宗岳、吳上滄、吳上湧、林碧儀、吳欣靜、吳艷靜、吳怡靜、吳美靜、吳宗達。
三、吳慶亨之繼承人：雲景星、雲晉彬、雲仙齡、雲燕華、雲逸仙、賴吳冬、吳煥波、吳煥堂、吳煥邦、吳榮男、吳美玉、吳淑貞。
四、吳慶華之繼承人：吳秋玉、吳秋蘭、吳秋霞、劉吳紗絹、吳國生、吳國明（即原告）、吳國燦。