臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1351號原 告即反訴被告 葉怡君
張鎮文共 同訴訟代理人 李璇辰律師被 告即反訴原告 林秀治訴訟代理人 黃映智律師複代理人 李維剛律師上當事人間確認法定地上權存在事件，本院於民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告葉怡君所有臺中市○○區○○○段○○○○○號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號）建物對被告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之租賃關係存在。
確認原告張鎮文所有臺中市○○區○○○段○○○○○號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號）建物對被告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地之租賃關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十，由被告負擔百分之六十。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告即反訴被告葉怡君、張鎮文分別主張其等所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號、287-1號建物（下稱287-2號建物、287-1號建物，合稱系爭建物）分別對被告即反訴原告所有之坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱455-4地號土地、455-6地號土地、455-8地號土地，合稱系爭土地）有法定地上權或租賃關係存在，被告即反訴原告則主張原告即反訴被告所有之系爭建物係無合法權源占用系爭土地，並反訴請求原告即反訴被告應分別將占用系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用土地部分分別返還予被告即反訴原告，及請求返還相當於租金之不當得利，則本訴與反訴之標的在法律上及事實上關係密切，審判資料有共通性及牽連性，合於反訴與本訴之標的相牽連要件，自應准許被告即反訴原告提起反訴。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。一、查本件原告即反訴被告原起訴主張訴外人宋清彬於其所有系爭土地起造系爭建物，嗣宋清彬於民國105年7月29日將系爭土地無償移轉予其配偶被告即反訴原告林秀治，後原告即反訴被告經本院民事執行處105年度司執字第118779號（下稱系爭執行事件）拍賣分別取得系爭建物，故認原告即反訴被告葉怡君所有287-2號建物對坐落之基地即被告即反訴原告林秀治所有系爭土地有法定地上權，原告即反訴被告張鎮文所有287-1號建物對坐落之基地即被告即反訴原告林秀治所有455-6地號土地有法定地上權，並聲明請求：「⒈確認原告即反訴被告葉怡君之臺中市○○區○○○段○○○○○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號建物坐落被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地有法定地上權，被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告葉怡君至地政事務所辦理地上權登記。⒉確認原告即反訴被告張鎮文之臺中市○○區○○○段○○○○○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號建物坐落被告即反訴被告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地有法定地上權，被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告張鎮文至地政事務所辦理地上權登記。」（本院卷第1頁正面）。二、嗣於107年8月8日以民事訴之聲明變更聲明狀，主張因宋清彬無償贈與被告即反訴原告林秀治系爭土地之行為，經本院106年度重訴字第397號審理，倘宋清彬移轉系爭土地予被告即反訴原告林秀治之行為，經該案判決應予撤銷，系爭土地依民法第114條之規定，將自始始復歸於宋清彬名下，被告即反訴原告林秀治屆時即非系爭土地所有權人，故追加宋清彬為被告，及變更聲明為「先位聲明：⒈確認原告即反訴被告葉怡君○○○區○○○段1360建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物坐落被告宋清彬所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地有法定地上權。⒉確認原告即反訴被告張鎮文○○○區○○○段1359建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物坐落被告宋清彬所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地有法定地上權。」及「備位聲明：⒈被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告葉怡君至地政事務所辦理登記就原告即反訴被告葉怡君○○○區○○○段1360建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物坐落被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權。⒉被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告張鎮文至地政事務所辦理登記就原告即反訴被告張鎮文○○○區○○○段1359建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物坐落被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地之地上權。」（本院卷第68頁正、反面、第69頁正面）。三、又於110年7月1日以民事準備二狀，撤回對宋清彬之訴訟，並變更聲明為：「先位聲明：⒈確認原告即反訴被告葉怡君○○○區○○○段1360建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物對被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地有法定地上權，被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告葉怡君至地政事務所辦理地上權登記。⒉確認原告即反訴被告張鎮文○○○區○○○段1359建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物對被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地有法定地上權，被告即反訴原告林秀治應偕同原告即反訴被告張鎮文至地政事務所辦理地上權登記。」及「備位聲明：⒈確認原告即反訴被告葉怡君○○○區○○○段1360建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物對被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之租賃關係存在。⒉確認原告即反訴被告張鎮文○○○區○○○段1359建號即門牌號碼臺中市○○路○○○○○號建物對被告即反訴原告林秀治所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地之租賃關係存在。」（本院卷第120頁正、反面），兩者之基礎事實均在於原告即反訴被告葉怡君所有287-2號建物與系爭土地、原告即反訴被告張鎮文所有287-1號建物與455-6地號土地間之權利，所調查之資料得以相互援用，不甚礙被告防禦及訴訟終結，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告即反訴被告先位起訴主張287-2號建物對系爭土地、287-1號建物對455-6地號土地有地上權存在，備位主張有租賃關係存在等語，然為被告即反訴原告所否認，並反訴請求拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，是兩造間就原告即反訴被告之系爭建物對系爭土地是否有地上權、租賃關係存在並不明確，原告即反訴被告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開說明，原告即反訴被告提起本件確認之訴自有確認利益。
乙、實體方面：
壹、原告及反訴被告葉怡君、張鎮文方面：
一、本訴方面：㈠訴外人宋清彬於103年6月間委託訴外人武昌營造股份有限公
司（下稱武昌公司），於其所有系爭土地上起造系爭建物，故系爭土地與其上所興建建物原同屬一人所有。嗣宋清彬於105年7月29日將系爭土地無償移轉予其配偶被告即反訴原告林秀治，致已起造之尚未經保存登記系爭建物有土地與建物分屬不同人之情。後因宋清彬身負債務，遭拍賣該已起造但尚未經保存登記之系爭建物，並於106年11月7日分別由原告即反訴被告葉怡君取得287-2號建物、原告即反訴被告張文鎮取得287-1號建物之不動產移轉證書。惟原告即反訴被告2人分別持該不動產權利移轉證書，完成系爭建物保存登記後，向臺中市豐原地政事務所辦理法定地上權登記時，遭以未曾經辦此類法定地上權案件，要求原告即反訴被告必須提出法院判決。被告即反訴原告與宋清彬辦理系爭土地移轉時，系爭土地上已有宋清彬之當時尚未為保存登記之系爭建物，故系爭建物經拍賣，將對系爭土地產生法定地上權，即系爭土地與原告即反訴被告分別經拍賣取得之系爭建物，曾同屬一人所有，系爭建物因強制執行程序遭拍賣，自有民法第838條之1第1項法定地上權之適用。被告即反訴原告卻以移轉系爭土地，作為阻止民法第838條之1第1項法定地上權之成就條件，依民法第101條第1項規定，應以其不正當行為阻其條件成就，視為條件已成就，原告即反訴被告仍得對被告即反訴原告主張民法第838條之1第1項規定之法定地上權。被告即反訴原告既明知上情，應共同承擔與宋清彬移轉系爭土地時，系爭土地上存在之法定地上權負擔，不因此受移轉登記為系爭土地登記名義人相異結論，乃先位分別請求確認287-2號建物對系爭土地、287-1號建物對455-6地號土地有法定地上權，被告即反訴原告並應分別偕同原告即反訴被告分別至地政事務所辦理地上權登記。倘認系爭建物對系爭土地不構成民法第838條之1第1項規定之法定代上權，因原告即反訴被告信賴法院拍賣程序，則依本院106年9月6日民事執行處通知函中，標別2、3備註欄位載明：「移轉登記為林秀治所有，有民法第425條之1之適用」等語，依民法第425條之1第1項之規定，備位分別請求確認287-2號建物對系爭土地、287-1號建物對455-6地號土地具有租賃關係存在。
㈡本件應以本院106年度重訴字第397號民事判決為前提，即承
認被告即反訴原告、訴外人宋清彬應依民法第244條第1項詐害債權之無償行為，將系爭土地移轉回復予宋清彬名下之基礎事實，即於宋清彬尚未為系爭土地移轉登記前，縱宋清彬嗣後將系爭土地移轉予被告即反訴原告，原告即反訴被告2人確認系爭建物對系爭土地具有地上權存在之利益，並不因此受影響。
㈢聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認原告葉怡君之臺中市○○區○○○段○○○○○號即門牌號
碼臺中市○○區○○路○○○○○號建物對被告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地有法定地上權，被告應偕同原告葉怡君至地政事務所辦理地上權登記。
⑵確認原告張鎮文之臺中市○○區○○○段○○○○○號即門牌號
碼臺中市○○區○○路○○○○○號建物對被告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地有法定地上權，被告應偕同原告張鎮文至地政事務所辦理地上權登記。
⒉備位聲明：
⑴確認原告葉怡君之臺中市○○區○○○段○○○○○號（門牌號
碼臺中市○○區○○路○○○○○號）建物對被告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之租賃關係存在。
⑵確認原告張鎮文之臺中市○○區○○○段○○○○○號（門牌號
碼臺中市○○區○○路○○○○○號）建物對被告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地之租賃關係存在。
二、反訴方面：㈠被告即反訴原告於本院106年度聲字第225號事件，聲稱賭債
之本票事項爭議過程中為聲請停止執行裁定，已證明被告即反訴原告當時還是有救濟管道，被告即反訴原告亦知道有此救濟管道，但沒有把錢放在法院停止執行。武昌公司與宋清彬承攬工程款給付事件，經本院106年度建字第20號民事判決宋清彬應給付武昌公司新臺幣（下同）180萬元，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）108年度建上字第2號維持原判決，最高法院108年度台上字第2073號亦維持而裁定上訴駁回確定。被告即反訴原告在承攬事項當中均知悉前因後果，基礎原因關係之事實來自於給付工程款原因，而非賭債本票事項。因被告即反訴原告跟訴外人宋清彬是夫妻，宋清彬與武昌公司成立承攬契約，武昌公司負責人是原告即反訴被告葉怡君，雙方各自發生爭議，倘論系爭土地與系爭建物之關係，法律上關聯只有106年度建字第20號民事判決，與被告即反訴原告提出債權本票並無關聯。至被告即反訴原告提到夫妻間另外打官司，因武昌公司提起撤銷不動產移轉登記事件，因敗訴後重新與武昌公司和解，才造成臺中高分院110年度上移調字第117號即109年度上字537號塗銷所有權移轉登記等事件之調解結果，這些承攬過程被告即反訴原告與宋清彬均瞭解，自無不知悉承攬工作物在土地上的關聯及系爭土地與系爭建物上法律關係之情，甚至民法第425條之1規定只要土地建物屬於不同人情形下，就受推定在建物可使用期間存在租賃關係，被告即反訴原告認其未同意宋清彬使用，就可以不適用民法第425條之1，係誤解第425條之1規定，第425條之1是以法律規定去推定租賃的法律效果，非構成要件推定效果。
㈡系爭土地及系爭建物於興建當時同屬宋清彬所有，於宋清彬
移轉被告即反訴原告時，已存在法律推定的租賃關係，嗣遭執行拍賣，經原告即反訴被告分別買受，不過維持當時宋清彬移轉予被告即反訴原告時受法律推定租賃狀態，興建系爭建物時系爭土地既屬於宋清彬所有，移轉予被告即反訴原告亦屬民法第425條之1的立法情形，且被告即反訴原告亦必需要繼受宋清彬作為出賣人的權利上瑕疵。
㈢聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、被告即反訴原告方面：
一、本訴方面：㈠原告即反訴被告葉怡君持本院105年度司票字第3899號民事
裁定（下稱本票裁定）為執行名義，對宋清彬為強制執行，並藉由系爭執行事件取得287-2號建物所有權。嗣宋清彬起訴請求確認本票債權不存在，經本院106年度訴字第2639號判決，認定該本票債權不存在，原告即反訴被告葉怡君不得持本票裁定，對宋清彬為強制執行。原告即反訴被告葉怡君對之提起上訴，經臺中高分院108年度上字第342號判決駁回原告即反訴被告葉怡君之上訴，並認定原告即反訴被告葉怡君不得持本院107年4月30日核發105年度司執字第118779號債權憑證，對宋清彬為強制執行。原告即反訴被告葉怡君不服提起第三審上訴，經最高法院110年度台上字第515號裁定駁回原告即反訴被告葉怡君之上訴確定，足見原告即反訴被告葉怡君主張對宋清彬負有本票票據債務540萬元並不存在，且原告即反訴被告葉怡君早已知悉所持本票裁定經宋清彬訴請確認本票債權不存在事件，仍持本票裁定聲請強制執行，致強制執行程序終結後，本票債權不存在事件方確定，致宋清彬無法主張撤銷強制執行程序而受有喪失系爭建物所有權之損害。
㈡系爭土地及系爭建物雖於105年7月29日前原為宋清彬所有，
經宋清彬於105年7月29日將系爭土地移轉予被告即反訴原告後，系爭土地與系爭建物已非同屬宋清彬一人所有，即於系爭建物拍賣時已分屬不同人所有。原告即反訴被告2人於106年11月7日經強制執行程序拍賣分別取得系爭建物時，系爭土地及系爭建物既分屬被告即反訴原告、訴外人宋清彬所有，非屬被告即反訴原告或訴外人宋清彬一人所有，亦非屬因強制執行拍賣程序致土地與建物分屬不同人所有之情，參照最高法院77年度台上字第1916號、臺中高分院106年度上字第208號、本院105年度中簡字第1021號裁判見解，自與民法第838條之1構成要件未合。且依系爭建物於本院105年度司執松字第118779號拍賣公告及通知函文，均記載系爭建物於拍賣當時為宋清彬所有，系爭土地於拍賣當時為被告即反訴原告所有，況系爭拍賣公告上亦明確記載第2、3標僅有拍賣建物，不含系爭建物坐落之系爭土地，則原告即反訴被告於拍賣系爭建物前，對系爭建物與系爭土地分屬不同人所有一情已得充分瞭解，與法定地上權為解決若拍賣當時土地及建物所有人同一，拍賣後因土地與建物之拍定人各異時之基地使用權問題，而擬制當事人有設定地上權之意思之立法意旨相異。再法定地上權必須合於法律之特別規定，且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，自無直接適用或類推適用民法第838條之1規定之可能。又依體系解釋，民法第101條為民法總則第四章法律行為第四節條件及期限內之條文，係規範法律行為附停止、解除條件、期限之法律效果，解釋上須法律行為有附停止、解除條件者，方有民法第101條之適用。而民法第838條之1條文內容無附有停止、解除條件之規範，自無民法第101條之適用。且原告即反訴被告分別經由系爭執行事件取得系爭建物所有權時，系爭土地早已屬於被告即反訴原告所有，已不符民法第838條之1要件，已如前述，況民法第838條之1條文內容，只要符合法條要件，直接發生法律效果，而視為有地上權設定，並無附條件成就之規定，被告即反訴原告自無阻止條件成就之可能。另原告即反訴被告既就系爭土地無法定地上權存在，已如前述，原告即反訴被告請求被告即反訴原告應偕同辦理地上權登記亦應併予駁回。
㈢本件系爭建物雖原係宋清彬出資興建，但宋清彬已明確表明
系爭建物擬移轉予被告即反訴原告，有宋清彬書寫之承諾書及宋清彬與被告即反訴原告於本院105年度重訴字第137號履行契約事件之105年7月4日言詞辯論筆錄及和解筆錄可稽，故宋清彬於105年7月29日履行移轉系爭土地予被告即反訴原告。惟系爭建物卻於辦理保存登記前，遭原告即反訴被告葉怡君聲請強制執行，原告即反訴被告分別於106年11月7日經系爭執行事件取得系爭建物所有權，並辦理系爭建物第一次登記，則原告即反訴被告取得系爭建物所有權時，系爭土地與系爭建物早非屬宋清彬一人所有，自不符民法第425條之1規定。本件宋清彬於105年7月29日履行和解筆錄而移轉系爭土地予被告即反訴原告，對當時尚未辦理保存登記之系爭建物有事實上處分權，原擬將系爭建物移轉予被告即反訴原告，並就被告即反訴原告另案請求其名下其他財產部分，與被告即反訴原告協商。堪認宋清彬已有繼續履行承諾書，並將系爭建物移轉予被告即反訴原告之意，則宋清彬並無向被告即反訴原告所有系爭土地主張有法定租賃或地上權關係存在之意，被告即反訴原告亦否認與宋清彬間有任何租賃或其他關係存在。又依本院民事執行處於106年9月6日通知檢附附表備註欄位記載「第2⑶標僅有拍賣建物，不包含建物座落之土地，建物查封時，無人居住，有水無電…。另土地所有權人林秀治具狀陳報表示債務人無使用土地之權源。」等語，堪認被告即反訴原告與宋清彬間對系爭土地無租賃、使用借貸關係及地上權關係，且被告即反訴原告已明示宋清彬原所有之系爭建物無使用系爭土地之租賃、使用借貸或地上權關係存在。系爭建物原所有人宋清彬與被告即反訴原告間既不存在租賃、使用借貸或地上權關係，原告即反訴被告經系爭執行事件分別取得系爭建物所有權，自無租賃、使用借貸或地上權關係存在之可能，足已推翻民法第425條之1推定效力。又宋清彬本擬一併移轉系爭建物予被告即反訴原告，已如前述，故宋清彬主觀上並無繼續使用收益系爭建物之意，且拍賣公告上已記載無人居住，有水無電，原告即反訴被告2人於106年11月17日分別取得系爭建物不動產權利移轉證書迄今近4年仍無人居住，即無使用收益系爭建物之行為，足認原告即反訴被告於取得系爭建物處分權時，無繼續使用收益系爭建物之意思及行為，即無民法第425條之1規定之立法保護之必要。況原告即反訴被告於106年11月7日經系爭執行事件拍賣分別取得系爭建物前，已知悉僅就系爭建物進行強制執行拍賣程序，系爭建物所坐落之系爭土地為被告即反訴原告所有，且被告即反訴原告與宋清彬間並無法定租賃、使用借貸關係或地上權存在，嗣後取得系爭建物所有權，自不得主張對系爭土地有租賃關係存在。承上，系爭建物與系爭土地無土地及土地上之房屋同屬一人所有之情，且被告即反訴原告與宋清彬間已明示無租賃或其他關係存在，自無適用或類推適用民法第425條之1第1項之規定。至本院民事執行處106年9月6日通知函中備註欄記載有民法第425條之1適用部分，僅為民事執行處就拍賣程序之拍賣標的物產權予以註記，告知欲參與承買人之注意事項，並帶入例稿內容，性質上為觀念通知，並不具判決既判力或法律上任何效力。況該通知函檢附附表備註欄位記載「土地所有權人林秀治具狀陳報表示債務人無使用土地之權源。」等語，已清楚表示被告即反訴原告與宋清彬間無租賃、使用借貸等其他關係存在。㈣聲明：原告之訴駁回。
二、反訴方面：原告即反訴被告自承被告即反訴原告於105年7月29日已取得系爭土地之所有權，被告即反訴原告自為系爭土地所有權人，又原告即反訴被告分別取得系爭建物所有權時，系爭土地與系爭建物已分屬不同人所有，原告即反訴被告自無從主張法定地上權，已如前述，原告即反訴被告既無法舉證證明系爭建物有民法第838條之1地上權存在及民法第425條之1租賃關係存在，系爭建物自屬無權占有系爭土地，被告即反訴原告自得依民法第767條第1項前、中段規定，反訴請求原告即反訴被告將系爭建物拆除，並將占用部分分別返還予被告即反訴原告。又原告即反訴被告所有之系爭建物既無權占用系爭土地，致被告即反訴原告受有不能使用整體系爭土地之損害，被告即反訴原告依民法第179條規定，反訴請求原告即反訴被告2人分別返還自106年11月17日起所獲相當於租金之利益。而依系爭土地之土地登記第一類謄本記載，系爭土地地目均為建，申報地價自107年1月起為每平方公尺1,520元，系爭土地位於臺中市○○區○○路上，住宅區，附近多為工廠、住家，交通方便並鄰近臺中環線，原告即反訴被告2人所能利用之經濟價值較高，應以107年度申報地價10%計算即每月1,409元為適當，原告即反訴被告2人自106年11月17日起至民事答辯暨反訴起訴狀送達翌日止，至少受有相當於租金之不當得利6個月即8,454元，及原告即反訴被告2人分別自民事答辯暨反訴起訴狀送達翌日起至拆除系爭建物之日止，每月受有相當於租金之不當得利1,409元。並聲明：
㈠原告即反訴被告葉怡君應將坐落臺中市○○區○○○段○○○
○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之同段1360建號即門牌臺中市○○區○○路○○○○○號、面積111.21平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將該部分之土地騰空返還被告即反訴原告。
㈡原告即反訴被告張鎮文應將坐落臺中市○○區○○○段○○○
○○○號土地上之同段1359建號即門牌臺中市○○區○○路○○○○○號、面積111.21平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將該部分之土地騰空返還被告即反訴原告。
㈢原告即反訴被告葉怡君應給付被告即反訴原告8,454元及自
民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付被告即反訴原告1,409元。
㈣原告即反訴被告張鎮文應給付被告即反訴原告8,454元及自
民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至返還第㈡項土地之日止，按月給付被告即反訴原告1,409元。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造爭執及不爭執事項（本院卷第134頁正、反面、第150頁正面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
一、不爭執事項：㈠宋清彬與被告即反訴原告於105年7月4日就本院105年度重訴字第137號履行契約事件成立訴訟上和解。
㈡宋清彬於105年7月29日將其所有系爭土地，以「和解移轉」
為原因（原因發生日期為105年7月4日），辦理所有權移轉登記予被告即反訴原告。
㈢宋清彬原有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地、坐
落系爭土地上之未經保存登記之287-1號建物、坐落455-6地號土地上之未經保存登記之287-2號建物，經原告即反訴被告葉怡君、其他債權人臺灣新光商業銀行聲請強制執行後，由本院民事執行處以105年度司執字第118779號受理，原告即反訴被告葉怡君、張鎮文分別買受287-2、287-1號建物，並取得系爭建物所有權。
㈣原告即反訴被告葉怡君原執宋清彬簽發之540萬元本票，經
本院105年度司票字第3899號裁定准予強制執行，對宋清彬聲請強制執行。嗣經本院106年度訴字第2639號、臺中高分院108年度上字第342號民事判決，認定原告即反訴被告葉怡君不得持本院107年4月30日所核發105年度司執字第118779號債權憑證，對宋清彬強制執行，且所持上開本票債權不存在。雖原告即反訴被告葉怡君不服提起上訴，經最高法院110年度台上字第515號裁定駁回上訴確定。
二、爭執之事項：㈠本訴方面：
⒈原告即反訴被告依民法第838條之1主張對被告即反訴原告所
有系爭土地有地上權存在，有無理由？⒉如㈠有理由，原告即反訴被告請求被告即反訴原告偕同原告
即反訴被告辦理地上權登記，有無理由？⒊如認原告即反訴被告先位聲明及主張無理由，原告即反訴被
告依民法第425條之1規定，主張對被告即反訴原告所有系爭土地有租賃關係存在，有無理由？㈡反訴方面：
⒈被告即反訴原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求
原告即反訴被告應將系爭建物拆除，並將占用系爭土地分別返還被告即反訴原告，有無理由？⒉被告即反訴原告依民法第179條規定，請求原告即反訴被告
分別至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之損害，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、系爭建物對系爭土地不構成民法第838條之1第1項規定之法定地上權，亦無類推適用之餘地。
㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。民法第838條之1定有明文。次按，地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文。故應無本於類推適用認有「法定地上權」存在之餘地（最高法院77年台上字第1916號民事判決參照）。
㈡系爭土地原為宋清彬所有，宋清彬並在系爭土地上興建系爭
建物後，再於105年7月29日辦理系爭土地所有權移轉登記予被告即反訴原告所有，嗣系爭建物經系爭執行事件而分別由原告即反訴被告葉怡君、張鎮文拍定買受而各為系爭建物所有權人等情，為兩造所不爭執。是於系爭執行事件拍賣前，系爭土地及系爭建物係分歸宋清彬與被告即反訴原告所有，則原告即反訴被告拍定系爭建物時，非屬土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有情事，本件事實顯與上述民法第838條之1規定要件不符，既無存在「相類事實」，即無「相類事實，應為相同處理」法理，而為類推適用餘地，況揆以前開說明，我國民法採取物權法定主義，更徵無類推適用餘地，原告即反訴被告此部分「法定地上權」類推適用之抗辯，殊無可取。
㈢另民法第101條之規定係規範法律行為附停止、解除條件、
期限之法律效果，於法律行為有附停止、解除條件者，始有適用。而依民法第838條之1規定，於符合該條所定之構成要件時，即直接發生視為有地上權設定之法律效果，與民法第101條規定之情形有間，原告即反訴被告主張係被告即反訴原告阻止條件成就云云，容有誤會。
二、系爭建物對系爭土地具有租賃關係存在。㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。而民法第425條之1之立法目的主要有二：⒈社會經濟公益上之理由。蓋建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，使用建築物即必須使用該建築物之基地，一旦建築物與土地不同屬於一人所有，而當事人又未約定，使建築物取得對土地之利用權，勢將造成建築物無從利用土地之結果，難逃拆屋還地之厄運，危害社會經濟，浪費社會成本。故有設本條推定租賃關係之必要，以維護社會經濟。⒉因土地所有人購買土地時建築物已存在於土地上，基於當事人之合理的意思與預見為基礎，推定當事人間已有默許繼續使用土地之意思。其立法意旨係為保護房屋之使用權，使房屋所有權與土地使用權合為一體，俾促進房屋所有權之安定性，以調和土地與房屋之利用關係，避免危害社會經濟，在解釋上自應以社會經濟之維護及當事人合理之利益，為重要之考量。因此法條雖明揭係讓與所有權，然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，性質上與實質之所有權無殊，應認就無法辦理所有權登記之建物而受讓事實上處分權者，亦有適用。另所謂「所有權讓與」，並未限定讓與之原因，強制執行之拍賣亦屬買賣，故依強制執行拍賣取得之土地或建物，亦在適用之列自屬當然。
㈡查系爭建物於原告即反訴被告拍定時係未辦理保存登記之建
物，而宋清彬為系爭建物之起造人，該時亦為系爭土地所有人，即系爭土地及系爭建物同屬宋清彬一人享有所有權及事實上處分權，嗣宋清彬於105年7月29日，以和解移轉為原因，將系爭土地移轉登記為被告即反訴原告所有，此時系爭土地之所有權人與系爭建物有事實上處分權之人即分歸二人，即應推定土地所有權人有默許系爭建物繼續使用系爭土地之意思。又原告即反訴被告於106年11月7日各因本院強制執行拍賣取得系爭建物，是系爭土地之土地所有權及系爭建物之事實上處分權既原同屬宋清彬一人所有，而先後由被告即反訴原告、原告即反訴原告各取得系爭土地、系爭建物之事實上處分權，嗣並經原告即反訴被告為建物所有權登記，揆諸前開說明，自應依民法第425條之1第1項規定，推定在系爭建物得使用期限內，兩造間就系爭建物所使用之系爭土地有租賃關係存在，故原告即反訴被告主張本件依民法第425條之1第1項規定，兩造間在系爭建物得使用期限內，推定有租賃關係存在等語，洵屬有據。
三、兩造間在系爭建物得使用期限內，就系爭土地推定有租賃關係存在，詳如前述，則原告即反訴被告以系爭建物使用系爭土地，自屬有占有正當權源，而非無權占有，被告即反訴原告主張系爭建物屬無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前、中段規定，反訴請求原告即反訴被告將系爭建物拆除，並將占用部分分別返還予被告即反訴原告，並依民法第179條規定，反訴請求原告即反訴被告分別返還自106年11月17日起所獲相當於租金之利益，為無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，本件原告即反訴被告於系爭執行事件拍定系爭建物時，非屬土地及其土地上之建築物同屬於一人所有之情事，本件事實顯與上述民法第838條之1規定要件不符，亦無類推適用餘地，從而原告即反訴被告先位聲明主張系爭建物對系爭土地有法定地上權，為無理由，應予駁回；而系爭建物由訴外人宋清彬起造，系爭建物未辦理保存登記前之事實上處分權原與系爭土地之所有權，同屬宋清彬一人享有，則原告即反訴被告備位聲明依民法第425條之1第1項前段之規定，主張推定原告即反訴被告在系爭建物房屋得使用期限內，與系爭土地有租賃關係，為有理由，應予准許。原告即反訴被告以系爭建物使用系爭土地非屬無權占有，則被告即反訴原告依民法第767條第1項前、中段及第179條規定，反訴請求原告即反訴被告拆除爭建物、返還占用部分及相當於租金之利益為無理由，應予駁回，被告即反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請部分，已失所附麗，應併予駁回。又按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例要旨參照），爰判決如主文所示。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結：本件本訴部分原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴部分反訴原告之訴無理由，爰分別依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 劉子瑩