臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第267號原 告 陳廖玉梅訴訟代理人 鄭中睿律師被 告 王吳淑珠
張陳金鳳共 同訴訟代理人 劉豐綸律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國108 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地如附圖所示編號
A 部分（面積二點一二平方公尺）土地，不得為妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用之行為。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款，定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：「被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上妨礙原告通行之圍牆拆除，並將障礙物移除，不得妨害原告通行。」等語〈見本院107 年度中簡字第102 號（下稱本院中簡卷）第5 頁〉，嗣原告於民國108 年10月31日於言詞辯論期日變更聲明為：「被告就坐落於系爭土地如107 年10月3 日臺中市大里地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分（面積2.12平方公尺）土地，不得為妨害或阻撓原告或全體共有人為通行使用之行為。」等語（見本院107 年度訴字第267 號卷（下稱本院卷）第183 頁反面〉，此經被告於本院108 年10月31日言詞辯論期日當庭表示同意在案（見本院卷第183 頁反面），核與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地係原告所有，與系爭土地相鄰，而系爭土地係被告同意供公眾通行之既成道路，且原告於105 年12月9 日向訴外人陳璋茂之繼承人即訴外人陳文雄買受系爭土地應有部分48分之1 ，並於105 年12月30日辦理所有權轉登記，而與被告及其他共有人分別共有系爭土地，原告既為分別共有人之一自得通行使用該土地。然被告前在系爭土地如附圖所示編號A 部分土地上設置圍籬，阻礙原告通行，雖該圍籬已由臺中市政府拆除，惟被告迄今仍否認原告就系爭土地如附圖所示編號A 部分土地有通行權。為此，爰依民法第767 條第1 項中段、後段及第821 條規定，請求排除及防止被告妨害等語。並聲明：被告就系爭土地如附圖所示編號A 部分（面積2.12平方公尺），不得為妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用之行為；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：被告王吳淑珠、張陳金鳳分別為門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號、19號房屋之所有人，當初建商與地主興建臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號至23號同排12戶房屋時，雖留有私設道路，但該道路地主要求被告購買該道路土地方能通行使用，被告遂與其他購屋者分別向原地主即訴外人陳璋茂購買系爭土地之應有部分12分之1 ，並約定系爭土地共有人所有上述房屋前面的土地歸自己使用，此默示分管協議已存在多年。而原告所有同段636-5 地號土地係分割自地勢較低之同段636 地號土地，在該土地分割前，與系爭土地相鄰處（即系爭土地如附圖所示編號A 部分土地）即設置圍籬。而原告係於分割取得同段636-5 地號土地後之105 年12月30日因買賣取得系爭土地應有部分，自應知悉上述分管協議存在，即應受分管協議拘束，自不得通行被告等所有房屋前面之系爭土地如附圖所示編號A 部分土地。又被告等係支付價金購買系爭土地持分，方得以通行該土地，原告未對被告購買土地做任何補償，故不同意原告通行等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下，並有兩造提出之土地登記謄本、土地使用權同意書、協議書、土地使用名冊、地籍圖謄本、現場照、土地所有權狀（以上見本院中簡卷第10至15、25至30頁）、系爭土地及同段636 、636-5 地號土地之地籍異動索引（見本院卷第43至48、56至59、72至73頁）、臺中市烏日區公所107 年3 月29日烏區農建字第1070005785號函（見本院卷第17頁）為證，並經本院會同兩造及臺中市大里地政事務所人員履勘現場查明無訛，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第82至91頁），並經臺中市大里地政事務測量被告前在系爭土地設置圍籬阻礙原告通行土地部分後繪成如附圖所示之複丈成果圖可資參照（見本院卷第93頁），堪信為真實。
㈠系爭土地原為被告二人與訴外人陳璋茂、吳辰雄、陳振城、
楊嘉麒、陳重寬、劉月霞、念劉美玉、陳阿城、林高平等11人分別共有，於102 年10月31日，訴外人巧揚建設股份有限公司（下稱巧揚建設公司）與系爭土地上開11位共有人及同段608 地號土地所有權人楊張淑美簽訂協議書、土地使用權同意書，由巧揚建設公司補助系爭土地及同段608 號土地所有權人每人新臺幣（下同）10萬元，此兩筆土地所有權人同意簽訂既成道路之使用同意書，同意系爭土地及同段608 地號土地無償提供永久通行使用，並得為道路之一切措施。
㈡原告於105 年12月9 日向陳璋茂之繼承人陳文雄買受系爭土
地之應有部分48分之1 ，並於105 年12月30日辦理所有權移轉登記，而與被告及其他共有人分別共有系爭土地。
㈢系爭土地依106 年1873號建照資料，係屬指定建築線在案之
現有巷道，現況柏油路面確屬臺中市烏日區公所養護管理在案之巷道。
㈣被告前在系爭土地如附圖所示編號A 部分土地設置圍籬阻礙
原告通行系爭土地，該圍籬固經臺中市政府拆除，惟被告迄今仍否認原告就上開編號A 部分土地有通行權。
四、本院得心證之理由：原告主張其為系爭土地之共有人之一，被告就系爭土地如附圖所示編號A 部分土地，無權妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用之行為，被告則以前詞置辯。是本件爭點為：原告依民法第767 條第1 項規定、第821 條規定，請求被告就系爭土地如附圖所示編號A 部分土地，不得為妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用，有無理由？㈠按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共
有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，民法第818條、第820 條第1 項分別定有明文。
是共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，並以契約為之，此即分管契約，若共有人間並無分管契約之約定，各共有人自得按其應有部分就共有物之全部，有使用收益之權。本件被告均抗辯其等於購買系爭土地後與該土地之其他共有人間，存有被告所有房屋前面之系爭土地部分分歸其等自己使用之默示分管協議云云，既為原告所否認，按照舉證責任分配之原則，自應由被告就成立分管契約之事實負舉證之責。然被告並未舉證以實其說，且依卷內現存證據，尚不足以證明被告與系爭土地之共有人間，就被告所有上述房屋前面之系爭
634 土地部分有約定分歸被告自己使用之事實，是被告所辯其等與住戶間有此分管協議云云，已難採信。
㈡況原告於88年4 月1 日以買賣為原因取得系爭土地之應有部
分12分之1 所有權後，已於102 年10月21日，與系爭土地斯時其他共有人即訴外人吳辰雄、陳振城、楊嘉麒、陳重寬、劉月霞、念劉美玉、陳阿城、林高平（以上8 人應有部分各為12分之1 ）及陳璋茂（應有部分6 分之1 ，後由其繼承人陳文雄、陳文生、陳文川、陳文龍各繼承應有部分48分之2）等9 人（下稱其他共有人陳璋茂等9 人），及同段608 地號土地所有權人楊張淑美，與巧揚建設公司簽訂協議書、土地使用權同意書，約定由巧揚建設公司補助系爭土地之上開共有人及同段608 號土地所有人每人10萬元，此兩筆土地所有權人同意簽訂既成道路之使用同意書，即同意系爭634 土地及同段608 地號土地無償提供永久通行使用，並得為道路之一切措施等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地使用權同意書、協議書（見本院中簡卷第11至13頁）、系爭土地地籍異動索引（見本院卷第43至48頁）及第一類謄本（見本院卷第169 至173 頁）為證，參以前述系爭土地係屬指定建築線在案之現有巷道乙節（見本院卷第17頁），可見系爭土地之全體共有人於102 年10月21日間，確已約定共有之系爭土地無償提供作為道路通行使用至明。是被告辯稱系爭土地共有人默示協議其等所有上開房屋前面之系爭土地部分僅供其等自己使用云云，核與上開土地使用權同意書、協議書有違，要屬無據，無從採信。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項中段、後段及第821 條分別定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院91年度台上字第1902號裁判要旨參照）。本件被告既不能證明其等所述就其所有房屋前面之系爭土地部分僅歸其等自己使用之默示分管協議存在，且系爭土地前經全體共有人即被告及其他共有人陳彰茂等9 人共同約定無償提供做為通行之道路使用，已如前述，則被告既於105 年12月30日向陳茂璋之繼承人陳文雄買受系爭土地之應有部分48分之1 ，自應繼受前手間就系爭土地所為之上述供通行使用之管理約定，而有通行系爭土地之權利，雖系爭土地如附圖所示編號A 部分之圍籬業經臺中市政府拆除，然被告仍不得為妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用至明。
㈣從而，原告依民法第767 條第1 項後段及第821 條規定，請
求被告就系爭土地如附圖所示編號A 部分（面積2.12平方公尺）土地，不得為妨害或阻撓原告及全體共有人為通行使用之行為，為有理由，應予准許。
㈤本件原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟原告關於主
文第1 項勝訴部分，因係關於不行為之請求權執行（強制執行法第129 條規定參照），性質上不適宜為假執行宣告，故原告就此勝訴部分，雖聲請假執行，亦為法所不許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
民事第七庭 法 官 廖純卿
一、上正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 孫超凡