臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第2040號原 告 王等昌訴訟代理人 莊乾城律師被 告 鄭聰德訴訟代理人 蘇若龍律師上列當事人間給付股金等事件，本院於民國109年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬陸仟零佰肆拾肆元，及自民國一○七年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆拾柒萬陸仟零佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告給付新臺幣（下同）3,742,610元及自民國107年4月16日起至清償日止按年息5%之利息，嗣於本院審理中變更聲明請求被告給付1,729,535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第188頁之減縮訴之聲明狀），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告應被告之邀合作投資彰化縣○○鄉○縣○段619、619-2、619-3、619-4、619-5地號土地興建房屋出售案（下稱芬園鄉投資案），該投資案已結案，被告亦通知原告就系爭芬園鄉投資案可分回利潤及股金共新臺幣（下同）3,742,610元，原告已委請律師發函催被告給付3,742,610元，被告卻以原告與登傑營造股份有限公司（下稱登傑公司）間○○○區○○段店鋪住宅新建工程合約（下稱系爭烏日區工程合約）之債權主張抵銷，惟原告認為系爭烏日區工程合約尚有爭議不應一併結算。又被告於107年12月4日當庭交付票面金額1,000,000元之支票乙紙及於108年4月16日當庭交付票面金額1,013,075元支票乙紙，均已兌現，爰扣除上開兌現之金額後尚餘1,729,535元未為給付（計算式：0000000－0000000－0000005＝0000000）。並聲明：被告應給付1,729,535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：關於登傑公司與原告等人所簽之系爭烏日區工程合約係屬合夥債務，豈可單獨轉讓予被告，退步言之，登傑公司對原告亦無債權存在。關於工程款857,181元部分，否認有工程款未付，亦否認有追加工程；關於追加工程款221,500元部分，依系爭烏日區工程合約第4條已表明有二次工程，故5樓神明廳後面及4樓露台部分均已包括在工程款內，非屬追加；關於稅金294,051元部分，依系爭烏日區工程合約第3條合約總價是含稅，即登傑公司應負自負稅金，故不得請求原告負擔稅金，又登傑公司本得以買地者為起造人，登傑公司未以原告為起造人，以致產生財產交易所得，登傑公司所稱的交易所得稅不應由原告負擔，更何況原告與登傑公司係成立買賣關係，財產交易所得稅亦是應由登傑公司負責。原告就系爭烏日區工程合約分配到的Ａ2戶尚有坪數短少、未依圖施工、外觀與設計圖不符、騎樓地坪未舖花崗石，鏽石牆面施工坪數不符、騎樓柱子收費不公平等瑕疵，原告對登傑公司主張同時履行抗辯，在登傑公司未為修補前，被告亦無主張抵銷之餘地。
二、被告答辯：
（一）原告除與被告合作投資芬園鄉投資案外，尚與被告合作投資臺中市○○區○○段○○○○號土地（之後分割出944之2至944之9地號）開發興建，運作方式係原告、鄭國慶（被告借用鄭國慶之名義參與投資）、林純純、張正郎、羅慧媖（羅慧媖原以其夫陳啟鏘之名義合買土地）、李志新、曾淳娟（曾淳娟、何瓊華、宋宗麟三人共同合資，而由曾淳娟出名）、陳世宗（陳世宗原係依附鄭國慶之名義合買土地，其後則以自己名義參與投資）等人合買土地，進而委託登傑公司於其上興建房屋，俟於興建完成後，再由登傑公司經由買賣方式而將相關房屋及其坐落土地分配予上開投資人本人或其等指定之人（原告分配到Ａ2戶，指定登記名義人為王凱立）。
（二）就系爭烏日區工程合約，原告尚有下列應分擔之金額而未給付：
（１）工程款857,181元：第10期工程款6,000,000元及追加款857,450元，合計6,857,450元，因此上開投資人自應分別負擔857,181元（計算式：00000000元8＝857181元，元以下四捨五入），登傑公司自得再向原告請求857,181元。
（２）追加工程款221,500元：烏日區投資案之工程原本只蓋4樓半，但是後來有再追加施作4樓之露臺及5樓神明廳後面之露臺，登傑公司自得再向原告請求追加工程款221,500元。
（３）稅金294,051元：烏日區投資案之稅金共有2,318,072元（即105年度營所稅965,721元＋營業稅412,351元＋加徵稅額940,000元＝2,318,072元），應由全部建坪731.72坪均分，再由各戶依其建坪分擔，則原告分配到之Ａ2戶共有
92.82坪，自應分擔294,051元（計算式：2,318,072元
731.72坪92.82坪＝294,051元，元以下捨去）。
（三）原告就系爭烏日區工程合約尚應給付登傑公司1,372,732元（計算式：857181＋221500＋294051＝0000000），登傑公司已將上開債權讓與被告，被告自得依民法第334條第1項規定對原告主張抵銷，故原告僅可請求被告給付356,803元（計算式：0000000－0000000＝356803）。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：
（１）兩造均為芬園鄉投資案之投資人，上開投資案已完成並結算，被告應給付原告利潤及股金3,742,610元（審理中被告已支付2,013,075元，尚餘1,729,535元未為給付）。
（２）原告與被告之子鄭國慶等人合買臺中市○○區○○段○○○○號土地（之後分割出944之2至944之9地號），將上開土地借名登記於登傑公司（負責人鄭國慶），原告與其他合買土地的投資人就前開土地之興建工程由登傑公司承攬。
（３）上開建物興建完成後，其○○○區○○路○○○巷○○號建物及其座落土地，以買賣方式過戶給原告之子王凱立。
（二）本件爭點：
（１）原告是否有積欠登傑公司債務？金額為何？
（２）被告是否得以原告積欠登傑公司之債務，向原告主張抵銷？
四、本院之判斷：
（一）按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法院72年度台上字第4281號民事裁判意旨可資參照）。觀諸自治段店鋪住宅新建工程合約（下稱系爭合約書）：「經雙方同意訂定本工程合約，共同遵守，其條款如下：一、工程名稱：自治段店鋪住宅新建工程。二、工程地點：台中市○○區○○段944、944-2、944-3、944-4、944-5、944-6、944-7、944-8、944-9等9筆地號。三、合約總價：全部工程總價60,000,000元整（含稅），詳細表附一，工程結算依實作實算之。四、本工程應於雙方簽合約後30日內開工，完工日期於簽約日起14個月完工，含二次工程。………。二十、甲方（指原告等立約人）有按期付款之義務：………。」等語（見本院卷第42頁反面至第43頁），是認系爭合約書之目的係著重於登傑公司為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，依前揭說明，應定性為承攬關係。
（二）系爭合約書之住宅工程已全數完工，登傑公司已將其分配予上開八位投資人本人或其等指定之人（其中原告係分配到Ａ2戶，所有權人係登記為王凱立），此有被告提出之烏日自治段總價更正明細表為證（見本院卷第31頁），且為原告所不爭執，登傑公司自得要求原告結算工程款。又登傑公司主張原告尚積欠應分擔之工程款857,181元、追加工程款221,500元及稅金294,051元等費用，並提出工程第10期款及應付款明細、105年度稅金實際繳納分析表為據（見本院卷第32頁、第222頁），且原告與登傑公司曾就此債務進行初步調解，此有被告提出之登傑公司與原告於調解時所簽訂之書面為證（見本院卷第178頁）。
（三）原告雖否認積欠登傑公司上開工程款857,181元、追加工程款221,500元及稅金294,051元等費用，惟觀諸證人曾淳娟於本院107年度訴字第3467號交付所有權狀等民事事件之證述：「（是否有參○○○區○○段店鋪住宅興建工程之合資？）有。（合資的合作方式如何進行？）一起合買土地，一起發包工程給登傑公司營造，再各自登記取回。（發包給登傑公司的款項如何結算？）有分一期款、二期款，均分要付的款項，要付錢的時候由投資者全部出資一起付。（第3條合約總價6千萬元含稅，付給登傑公司的款項，除了剛才的6千萬元，是否還有其他款項要支付？）有，很多，有一些登傑沒有包含在工程款裡面，我們投資者是要付的，有一個流水帳，這流水帳是我製作的，因為我是投資人，我是以投資者的身分幫其他投資人做這流水帳，該份資料可以給法院。（付給登傑公司的款項除了6千萬元的工程款外，是否還有其追加工程款要付？）二次工程，頂樓有追加二次工程要付。（追加的二次工程為何須要由你們付？）為那時候合約書沒有二次工程的部分。合約書沒有頂樓的部分，是後來才又追加的。（除了付給登傑公司工程款外，是否須要付稅款給登傑公司？）要，我跟登傑結算的時候就付了。（是否有看過這份明細？）有，是我製作的。（要付的工程款是否如被證三所示？）是。（稅款是依照什麼方式計算出稅款及如何負擔？）登傑公司會計師算出來的的稅款，由我們8戶分擔，是照每戶建物坪數下去分的。」等語（見本院卷第136至138頁）；又證人羅慧媖於該民事事件之證述：「（是否有參○○○區○○段店舖住宅興建工程的合資？）有。（共有哪些人參與？）我、李志新、王等昌、鄭國慶有兩股，其中一個變成陳世宗、阮志成、曾淳娟一股有三個人、張正郎。分成八股。（合資如何進行？）一起買土地，發包工程給登傑蓋房子，再登記給我們，看要自己住還是要賣都自己處理。（房子起造人是誰？）登傑營造。（為何不要由你們擔任起造人？）貸款問題，銀行說要有建設公司才能辦理建築融資。（提示工程合約，合約書是否你簽的？）是。（工程合約有提到總價6千萬元，你們付給登傑公司的工程款，除了這6千萬元之外，是否還有其他的追加工程款要付？）4樓頂後面多蓋了一個房間要付錢。（工程合約提到含二次工程，你剛剛提到多蓋的部分是否有包在二次工程裡面？）不算，頂樓加蓋要另外付錢，每人坪數不一樣。（是否依照被證三做款項結算？）對，因為工程款大家不一樣，坪數不一樣要找補。（除工程款外，是否要付稅金給登傑？）是，登傑公司說要付稅金給他。（稅金是怎麼算出來的？）登傑要過戶給我們時，有寫買賣契約，有說一坪多少錢買，有開兩次會，一次說22萬，一次好像是十幾萬。（稅金是依照什麼標準來負擔稅金？）他賣給我們多少，公司賺多少錢，他會繳到稅，要我們補稅金。（是否有看過這份稅費負擔說明？）有。（是否同意依照上面的來負擔稅金？）有，我有問過我的會計師。」等語（見本院卷第140至142頁）。是依上開證人曾淳娟、羅慧媖之證述可知，就系爭烏日區工程合約之工程確有工程尾款、追加工程款及稅金應由投資人分擔之問題，且其二人已無異議而如數給付；再徵之系爭烏日區工程合約，登傑公司請求8位投資人給付工程尾款、追加工程款、稅金部分，除了本案原告及訴外人李志新、林純純外，其他人都同意給付等情（見本院卷第246頁），系爭烏日區工程合約之投資人於完工後應分擔工程尾款、追加工程款及稅金，應是大多數投資人之共識。
（四）另經本院傳訊證人黃淑宜到庭結證：「（你與登傑營造的關係？）我代理登傑營造公司處理稅務申報事務，我是記帳士。（105年度稅金實際繳納分析表是否為妳製作的？）是。（為何會做該表？）登傑公司要求我們分析105年度所繳的稅款，於各個建案佔多少錢。（該表最下面一行用螢光筆標示105年自治段稅額計算式，營所稅965,721，營業稅412,351，加徵稅額940,000，是什麼意思？）登傑營造於一整年繳了300多萬的營所稅，其中只有965,721元是屬於自治段建案的稅款，營業稅的部分也是如此。但加徵稅額的部分，因為登傑營造於105年度沒有分配盈餘給股東，所以要加徵百分之10的稅金，所以加徵稅額940000元的部分不是只屬於自治段建案的，還有其他建案，因為無法區分，我才寫在這裡。（上開稅款登傑公司都繳了？）繳了，有稅單。」、「（自治段建物如果僅由登傑公司承攬建造，而不出賣建物，是否需要課徵營所稅？）要，因為如果是承攬，也會有報酬，只要有營業所得，就會課徵營所稅。」等語（見本院卷第244頁反面至第245頁反面）。依上開證人黃淑宜之證述可知登傑公司確已繳納上開稅額，再徵之原告於本院107年度訴字第3467號交付所有權狀等民事事件之證述：「（上面稅額部分你這戶要補被告公司650,854元？）如果公司真的證明有繳稅，我們補也沒有關係，但被告並無提出繳稅證明。」等語（見本院卷第135頁），可知原告對於分擔稅金乙事亦無異議。惟依證人黃淑宜所述，目前能確認與系爭烏日區工程合約有關的稅額僅營所稅965,721元及營業稅412,351元，是依被告主張由全部建坪均分後再依原告分配之建坪分擔之計算方式，則原告分配到之Ａ2戶共有92.82坪，自應分擔174,810元（計算式：965721＋412351＝0000000，0000000元731.7292.82＝174810元，元以下捨去）。
（五）按「債權人得將債權讓與於第三人。」、「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」民法第294條第1項、第297條第1項分別定有明文。原告就系爭烏日區工程合約尚應給付登傑公司1,253,491元（即工程款857,181元＋追加工程款221,500元＋稅金174,810元＝1,253,491元），業如前述，而登傑公司已將上開債權轉讓予被告，此有債權讓與證明書可稽（見本院卷第203頁），依民法第297條規定，對原告即發生效力，毋庸取得原告之同意。原告雖謂登傑公司施工有諸多瑕疵，在未為修補前不得將債權讓與被告，被告亦不得主張抵銷云云，惟登傑公司將已發生之債權有效讓與被告，被告受讓債權後，原告得否依民法第299條第1項規定，以系爭工程有瑕疵尚未修補為由對抗被告，拒絕給付工程款，則屬別一問題。
（六）按債權之讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由均包括在內，且基於受通知前發生之原因事實而在通知以後行使抗辯權者，亦無不可。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。又債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響，故基於雙務契約所生之債權，於一方將其債權讓與後，他方非不得依雙務契約所得對抗讓與人之事由，對抗受讓人（最高法院105年度台上字第724號判決意旨參照）。準此，登傑公司雖將工程款債權有效讓與被告，惟原告於受通知時所得對抗登傑公司之事由，仍得以之對抗被告。
（七）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條第1項定有明文。而同時履行抗辯權之之行使，係以兩造均有履行之可能為前提，蓋同時履行抗辯權之作用，僅在於「暫時拒絕」自己債務之履行，延緩他方債權之行使而已，若已無履行債務之可能，自不得再行使同時履行抗辯權（最高法院96年度台上第246號判決意旨參照）。再按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是業主於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅承攬人應負瑕疵擔保責任之問題，不能因此解免定作人給付報酬之義務（最高法院95年台上字第816號、最高法院98年台上字第1278號、最高法院73年度台上第2814號裁判要旨可資參照）。次按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年台上字第1140號判決、最高法院93年台上字第883號判決、最高法院80年度台上字第799號判決要旨可資參照）。是原告雖主張登傑公司交付之工作物有坪數短少、未依圖施工、外觀與設計圖不符、騎樓地坪未舖花崗石，鏽石牆面施工坪數不符、騎樓柱子收費不公平等瑕疵，然其既尚未自行修補並實際支出修補費用，依上說明，自不得主張與應支付登傑公司之工程款主張抵銷。
（八）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，此為民法第334條第1項所明定。依前所述，被告於本案固應給付原告就芬園鄉投資案之利潤及股金1,729,535元，另原告就系爭烏日區工程合約尚應給付登傑公司1,253,491元（即工程款857,181元＋追加工程款221,500元＋稅金174,810元＝1,253,491元），登傑公司已將上開債權轉讓予被告，被告自得以登傑公司讓與之債權對原告主張抵償積欠原告之債務，應認被告就其受讓債權範圍主張抵銷本件應付原告股金為有理由，是經過扣抵之後，被告應給付原告476,044元（計算式：1,729,535元－1,253,491元＝476,044元）。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告依據芬園鄉投資案之契約關係請求被告給付476,044元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年5月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
民事第一庭 法 官 廖穗蓁如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 許宏谷