臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第2184號原 告 闕嘉鴻訴訟代理人 廖本揚律師被 告 黃信源訴訟代理人 鄧雲奎律師被 告 陳勤英上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院民事執行處105年度司執字第126601號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國107年6月12日作成分配表（下稱系爭分配表），定期於107年7月5日實行分配，而原告於107年7月3日具狀聲明異議，並於107年7月9日提起本件分配表異議之訴，在同日並向本院民事執行處提出民事分配表異議之訴狀影本作為起訴證明等情，業據本院調閱上開執行事件卷宗查明無訛，並有原告民事分配表異議之訴狀暨其上本院收狀戳章1枚為證，堪認原告已於分配期日前具狀聲明異議，異議尚未終結，並於分配期日起10日內之法定期限內提起本件分配異議之訴，且提出起訴之證明，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間。是原告提起本件訴訟，其程序合於法律規定，先予敘明。
二、原告起訴請求：「⒈系爭分配表次序7、債權種類代扣執行費、債權人國庫（被告黃信源）、債權原本新臺幣（下同）48,000元，共計48,000元、分配比例100%、分配金額48,000元，應予剔除。⒉系爭分配表分配表次序10、債權種類第2順位抵押權、債權人即被告黃信源、債權原本600萬元、利息3,387,600元；債權原本600萬元、利息6,775,200元；債權原本600萬元，共計16,162,800元、分配比例37.3110%、分配金額6,030,498元，應予剔除。⒊系爭分配表次序11、債權種類第3順位抵押權、債權人即原告、債權原本2,303,316元、共計2,303,316元、分配比例0%、分配金額0元，應更正為債權原本2,303,316元、分配比例100%、分配金額2,303,316元。」（見本院卷第1頁），嗣於107年12月11日將上開第2項聲明中債權金額，更正為13,904,400元（見本院卷第73頁），核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，依民事訴訟法256條規定，於法自無不合。
三、被告陳勤英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠系爭執行事件製作之系爭分配表，訂於107年7月5日執行分
配，原告於107年7月3日具狀就系爭分配表次序7、次序10、次序11所載債權聲明異議而未終結。因被告黃信源於102年時僅31歲，實不可能有能力貸予被告陳勤英600萬元，且被告黃信源於系爭執行事件程序中，提出之債權證明文件僅有本票4紙及支票5紙（下合稱時稱系爭票據），並無任何金流可證，已不符常情，復未舉證有該借貸意思互相表示合致及借款已交付之事實，難認被告間於本件訴訟中始提出之金錢借貸彙算書，及所設定之第2順位抵押權（登記日期為101年11月19日，下稱系爭抵押權）及抵押債權為真正，衡情應屬通謀虛偽意思表示，均屬無效。且觀被告黃信源提出支票5紙之發票人為家鳴工業股份有限公司（下稱家鳴公司），被告陳勤英僅擔任背書人，縱令借貸關係存在（原告仍否認），該借貸契約之債務人應為發票人家鳴公司，而非被告陳勤英，是被告間並無金錢消費借貸關係，被告應就借貸關係之事實負舉證責任。
㈡再就抵押權之成立以「擔保債權已存在」為前提，若該擔保
之債權不存在，抵押權亦不成立或無效。而被告黃信源提出金錢借貸彙算書，因與被告陳勤英為通謀意思表示而無效。又被告黃信源提出之系爭票據，發票時間俱在101年11月16日以後，可知被告間於101年11月16日設定系爭抵押權時，尚無債權債務關係存在，系爭抵押權欠缺債權從屬性而不成立。是以，系爭分配表次序7、次序10均應予剔除；次序11應更正分配金額為2,303,316元。爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。
㈢對於被告黃信源所提出金流部分，原告依下列理由認顯不可
信。⒈認為是被告可能是在湊數字，因為加總的金額並非600萬元，而且被告黃信源的帳戶內，將現金支出的部分均歸類為被告陳勤英所借貸。⒉這麼大筆金額，被告黃信源也沒有用匯款，也沒有提出簽收之憑證；從第一筆的借款100年8月19日到最後一筆借款100年10月11日各筆的借款利息、清償日期均予省略。⒊被告黃信源並不在一開始就設定抵押，反而是在101年11月16日才設定抵押權，一般是在借款時才設定，而不是拖一、二年才做設定的行為。再依被告之抵押權設定書，利息設定每百元日息一分，照這樣算起來年息應該是百分之三十六點五，遲延利息百分之一百零九點五，違約金就是百分之兩百一十九，這部分都已經超過法律規定年利率百分之二十以上的規定，超過此部分應該是沒有請求權的，而且違約金過高，原告依代位權主張應予酌減。被告黃信源應該是以借貸為業，一般而言，信貸業者他們在本票開立及抵押權設定都會比真實的債權還要高，故認為被告黃信源所提出的金流關係不足為信。
㈣聲明：
⒈系爭執行事件製作之系爭分配表次序7、債權種類代扣執行
費、債權人國庫（被告黃信源）、債權原本48,000元，共計48,000元、分配比例100%、分配金額48,000元，應予剔除。
⒉系爭執行事件製作之系爭分配表分配表次序10、債權種類第
2順位抵押權、債權人即被告黃信源、債權原本600萬元、利息1,129,200元；債權原本600萬元、違約金6,775,200元；債權原本600萬元，共計13,904,400元、分配比例43.3711%、分配金額6,030,498元，應予剔除。
⒊系爭執行事件製作之系爭分配表次序11、債權種類第3順位
抵押權、債權人即原告闕嘉鴻、債權原本2,303,316元、共計2,303,316元、分配比例0%、分配金額0元，應更正為債權原本2,303,316元、分配比例100%、分配金額2,303,316元。
二、被告黃信源答辯意旨略以：㈠依被告於101年11月16日簽立金錢借貸彙算書第1條，已載明
被告間有600萬元金錢消費借貸之意思表示之合致，且被告於101年11月16日彙算結果，被告黃信源確有借貸予被告陳勤英600萬元，被告黃信源已如數「交付」600萬元予被告陳勤英，並經被告陳勤英收受。再觀該金錢借貸彙算書第2條約定，被告陳勤英業已提供其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地及26建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○○○號供被告黃信源設定第2順位抵押權，用以擔保借貸600萬元履行清償，故系爭抵押權確係合法存在。至於原告主張被告間就上開金錢借貸彙算書之借貸關係及抵押權契約均屬通謀虛偽意思表示，應舉證以實其說。
㈡被告訂立之金錢借貸彙算書所附系爭票據，均係於101年11
月16日簽約時交付，作為被告陳勤英「舊債新償」還款予被告黃信源之用。該金錢借貸彙算書第3條即載明：附件之本票4紙、支票5紙，係依本票發票日及支票票載日還款，發票日雖簽立在抵押權設定日期即101年11月16日之後，其真意乃以該發票日之記載作為還款日期（遠期本票及遠期支票），原告主張有違背抵押權之債權從屬性有誤解。
㈢被告黃信源並不是以借貸為業，其家裡是做機械維修，是因
為做生意，且被告陳勤英是被告黃信源的朋友，所以才借錢給被告陳勤英，被證二及被證四的計算書、彙算書確實是被告彙算結果所製作的。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳勤英未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第74頁反面，本院依判決格式修正或刪減文句）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告黃信源英於107年2月1日在系爭執行事件，提出民事實
施抵押權聲明狀，主張被告陳勤英應給付600萬元及自102年2月17日起至清償日止，按每百元日息1分計算之利息，及按每百元日息3分計算之延遲利息，及每百元日息6分計算之違約金。
⒉系爭分配表如原告起訴狀所提原證一所示。
⒊對被告黃信源所提被證一臺中市大甲地政事務所他項權利證
明書、被證二金錢借貸彙算書、被證四借款計算書、被證五借款計算書附表及臺中縣后里鄉農會存摺封面暨提取紀錄影本之形式上真正均不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被告黃信源與被告陳勤英於101年11月16日成立之金錢消費
借貸600萬元是否存在？⒉被告黃信源與被告陳勤英於101年11月19日設定登記普通抵
押權是否有效成立？⒊原告提起本件分配表異議之訴有無理由？
五、得心證之理由：原告依強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，主張被告間之金錢借貸關係及抵押權設定契約乃通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權因違反抵押權成立從屬性而不成立，被告黃信源於系爭分配表之分配次序7、次序10應予剔除，而更正原告之分配次序11為前揭金額等情，均為被告所否認，本院分論如下：
㈠被告黃信源與被告陳勤英於101年11月16日成立之金錢消費
借貸600萬元是否存在？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議
權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定、103年度台上字第1172號判決意旨可資參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。且貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（最高法院85年度台上字第211號民事裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。而主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應先就此項事實負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例、73年台上字第3506號判決要旨可參）。復依民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法院105年度台上字第1260號判決意旨參照）。
⒉經查：被告黃信源以其與被告陳勤英間係朋友關係，陸續於
下列日期貸款予被告陳勤英置辯，即於100年8月19日貸予100,000元、100年8月31日400,000元、100年9月6日100,000元、100年9月13日400,000元、100年9月23日480,000元、100年10月1日300,000元、100年10月12日550,000元、100年10月18日290,000元、100年11月11日150,000元、100年11月30日700,000元、101年1月20日300,000元、101年3月30日100,000元、101年4月3日150,000元、101年5月11日300,000元、101年5月18日100,000元、101年6月1日520,000元、101年6月11日170,000元、101年6月15日400,000元、101年7月3日100,000元、101年8月11日132,000元、101年9月21日180,000元、101年10月11日110,000元，一共借款22次，合計6,030,2000元，經被告雙方同意去掉零頭之32,000元，而以600萬元之整數為借款總額。而上列22次借款，均為現金提領，由被告黃信源本人自臺中縣后里鄉農會之活期性存款存摺中提取，並交付予被告陳勤英，經核對被告被證五之存摺提領日期，確與被證四之由被告於101年11月15日所簽名確認之借款計算書，其間日期多相符合，或僅差距1日，核與常情由貸與人先行從金融機構帳戶領出後，當日或隔日即交付借用人之情相符。而被告黃信源以其自上開日期陸續貸予被告陳勤英後，於101年11月16日經與被告陳勤英達成合意，始簽訂被證二之金錢借貸彙算書（見本院卷第33頁），由該金錢借貸彙算書第1條約定之文字：「甲（即被告黃信源）、乙（即被告陳勤英）雙方於簽立本契約日經彙算結果，甲方貸與乙方新臺幣600萬元，並已如數交付乙方，乙方收訖無訛。」（見本院卷第33頁），原告亦對上開被證二、四、五證物之形式上真正均不爭執，足證被告間確實有於101年11月16日，就先前已成立之消費借貸，於該日再確定消費借貸之金額，核與民法第474條第2項所規定相符，則被告黃信源就前揭借貸金額之合意、交付及已收訖之事實已為證明，被告間確已成立借貸契約無誤。依上述說明，原告如對否認被告間有成立借貸契約，依法自應由原告提出反證以實其說，惟原告並未提出反證，其空言認被告黃信源於借款時僅31歲，並無任何金流可證等語加以否認，自不可採。
⒊原告雖不爭執該金錢借貸彙算書形式上真正，惟否認該彙算
書之內容真實，謂被告間之借貸關係自上開第1筆借款100年8月19日起至最後1筆借款100年10月11日止，各筆借款之利息、清償日期等項目，於該金錢借貸彙算書中均無約定，如該借貸契約真實存在，何以被告間在系爭執行事件時均未提出此份金錢借貸彙算書，顯係臨訟製作，因而該金錢借貸彙算書及為其擔保之抵押權設定契約書均屬通謀虛偽意思而無效云云。惟查，被告黃信源已表示被告間為朋友關係，且經結算後本金為6,030,2000元，經被告雙方同意去掉零頭之32,000元，而以600萬元之整數為借款總額等情，亦難憑此即謂被告間就借款確有通謀虛偽意思表示，原告亦未提出其它證據以佐其說，其認被告間就借款有通謀虛偽云云，亦不可採。
㈡被告黃信源與被告陳勤英於101年11月19日設定登記普通抵
押權是否有效成立？⒈按當事人為清償舊債務而成立新債務，究為債之更改或新債
清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思或變更之經濟上意義而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀民法第320條規定即明。又抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問（最高法院104年台上字第912號判決意旨參照）。抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，亦不符實際商業習慣，如企業有中長期融資需求，抵押權之從屬性勢必緩和，否則將造成企業融資困難。
⒉被告黃信源於107年2月1日以民事實施抵押權聲明狀，向本
院民事執行處聲請參與分配時，係聲明「相對人（即被告陳勤英）應給付聲明人（即被告黃信源）新臺幣600萬元及自102年2月17日起至清償日止，按每百元日息1分計算利息及按每百元日息3分請算遲延利息及按每百元日息6分計算之違約金」，觀諸該抵押權設定契約書就擔保細項，於擔保債權總金額載明「新臺幣陸佰萬元整」、擔保債權種類及範圍載明「民國101年11月16日成立之金錢消費借貸」、債務清償日期為「民國102年2月16日」、利息「按每百元日息壹分計算」、遲延利息「按每百元日息參分計算」、違約金「按每百元日息陸分計算」，並有被告簽章於其上，是其就清償日期、利息、遲延利息及違約金均有詳細之約定，而以此份抵押權設定契約書聲請參與分配，並附證臺中市大甲地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票正本4紙及支票正本5紙在卷可佐（見105年度司執字第126601號卷），可知被告黃信源係直接以擔保物權情形，聲請參與分配，核與強制執行法第34條第2項聲明參與分配之規定無違，執行法院就此僅作形式審查，故被告黃信源無須即於聲請參與分配時，提出原因關係即金錢借貸彙算書證明之必要。況且，以抵押權設定契約書及他項權利證明書聲明參與分配，較諸一般借貸契約於債權人之保障更為周嚴，對債權之實現更具便利性及擔保性，則於抵押權設定契約所為之清償日期、利息、遲延利息及違約金，業經被告當事人於抵押權設定契約書簽名、蓋章確認，堪信被告間就抵押權設定契約所為之擔保債權金額、清償日期、利息、遲延利息及違約金達成合意，而有補充前開金錢借貸彙算書之效力。揆諸前揭舉證責任之法律規定及實務見解，就通謀虛偽意思表示部分，被告黃信源既已提出前開適當之證明，則原告欲主張被告間係通謀意思表示，否認被告間之金錢借貸彙算書及抵押權設定契約效力，即應由原告進一步舉證以實其說，然本院綜觀全卷，原告就被告間簽訂抵押權設定契約有何為通謀虛偽意思表示之事實，並未舉證以實其說，自難認被告就設定系爭抵押權，確有通謀虛偽意思表示之情形。
⒊原告另主張本件被告黃信源於系爭執行事件所附之系爭票據
，其中本票4紙發票日分別為：102年1月20日、102年1月20日、102年2月15日、102年3月8日，其中支票5紙發票日分別為101年12月18日、101年12月18日、101年12月18日、101年12月25日、102年2月20日，俱後於系爭抵押權設定日期即101年11月16日，故被告於設定抵押權時，因違反抵押權從屬性規定而無效，況被告陳勤英於上開支票5紙之票據債務僅係背書人，可見該其非借貸關係之債務人云云。惟查，被告黃信源已表示，系爭票據發票日開立於系爭抵押權設定日期之後，乃作為「舊債新償」之用，並以之為金錢借貸彙算書債權之擔保（見本院卷第43頁反面、第50頁反面），可見被告間開立票據時，並無以票據債權「消滅」前開金錢借貸彙算書借貸債權之意思，而係以系爭票據債權及抵押權之設定，同為前開金錢借貸彙算書借貸債權之擔保。復查系爭抵押權設定契約書已載明擔保債權總金額為「新臺幣陸佰萬元整」、擔保債權種類及範圍係「民國101年11月16日成立之金錢消費借貸」、債務清償日期為「民國102年2月16日」，則被告間係以系爭抵押權，擔保101年11月16日成立之借貸債權自明，非以系爭抵押權擔保系爭票據債權，故原告以上開票據債權開立時間「後於」抵押權設定登記，而謂違反抵押權之從屬性，核與被告以系爭票據債權擔保金錢借貸彙算書借貸債權之真意不符，自無可採。本件系爭票據債權乃為金錢借貸彙算書借貸債權之「舊債新償」，究其實，仍為抵押權擔保之同一債權，則揆諸上開實務見解，系爭抵押權於107年7月5日實行時，仍有被擔保之債權存在，即為已足，故被告間於101年11月19日設定登記之普通抵押權有效成立，堪可信實。至原告雖再辯稱抵押權所擔保之違約金過高云云，惟查，本件被告黃信源受償金額僅為6,030,498元，顯然連被告黃信源主張之利息1,129,200元均未全部受償，自無違約金是否過高問題，併予敘明。
㈢原告提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序7
應受分配金額48,000元及次序10應受分配金額6,030,498元，更正次序11之應受分配金額為13,904,400元有無理由？被告黃信源已舉證證明其與被告陳勤英之600萬元金錢債權確實存在，原告復無法舉證證明被告間之前揭金錢借貸彙算書債權債務關係，及為其擔保之抵押權設定契約書為通謀虛偽意思表示，且該債權係在系爭抵押權擔保效力範圍內，並業如前說明，則被告黃信源以其債權聲明參與系爭執行事件，相關之執行費及所受分配之金額，均屬有據。是原告主張系爭分配表應剔除上開被告黃信源應扣之執行費及受分配之金額，並為更正原告應受分配之金額，均為無理由，自應予以駁回。
六、綜上所述，原告以被告間於101年11月16日成立之金錢消費借貸600萬元並未存在，且系爭抵押權並未有效成立，抵押權欠缺從屬性債權而不成立為由，依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，求為判命就系爭分配表次序7、次序10所列之應受分配金額，均應予剔除，不得列入分配；次序11所列之應受分配金額應予更正，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 王綉玟