臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第2196號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 李憲文被 告 林冠霆訴訟代理人 許桂挺律師複 代 理人 黃士哲律師
羅仕銘
參 加 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師複 代 理人 鍾奇維上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院106年度司執字第28350號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司106中金職字第234號強制執行事件）民國107年6月4日製作之分配表，次序3所列執行費（代扣林冠廷執行費）應減為新臺幣（下同）25,600元，次序5所列第1順位抵押權應減為320萬元，逾此債權存在範圍之執行費、債權金額均應剔除，不列入分配，並重新製作分配表。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本院106年度司執字第28350號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司106中金職字第234號強制執行事件，下稱系爭執行事件），於民國107年6月4日製作分配表（下稱系爭分配表），訂於107年7月11日執行分配。原告於107年6月26日具狀就系爭分配表次序第3、5號所載債權聲明異議，因異議未終結，原告嗣於107年7月11日提起本件分配表異議之訴，是原告已於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提起分配表異議之訴，依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，本件訴訟自屬適法。
二、參加人同為系爭執行事件之債權人，倘系爭分配表剔除被告部分之抵押債權，參加人將獲有增加受償之利益，其就本件訴訟應有法律上利害關係，其為輔助原告而聲明參加訴訟，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為系爭執行事件所拍賣臺中市○○區○○段○○○○號土
地（下稱系爭不動產）原所有權人林雪惠之債權人，債權金額為新台幣（下同）2800萬元及利息、違約金，因該借款未依約清償，原告乃以臺灣高雄地方法院106年司執字第38218號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行系爭不動產，系爭不動產已於107年1月30日拍定並製作系爭分配表。因系爭不動產有設定89年3月30日登記收件字號89空白字第108050號、權利人為被告、債務人及義務人為林雪惠、權利價值400萬元、清償日期109年3月27日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並列為第一順位抵押權，經被告具狀參與分配但未繳納執行費，本院乃先提列執行費32,000元（國庫代扣被告執行費）列入分配表次序3全額優先受償，另依設定登記之擔保債權總金額400萬元作為其債權額，列入分配表次序5全額優先受償，合計被告分配金額4,032,000元。
㈡一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，抵押權
始得成立，倘於設定之時無擔保之債權存在，抵押權即無由成立而不生效力。被告雖主張系爭抵押權係為擔保林雪惠向其借貸之借款，並經本院調閱元大商業銀行（前身為慶豐商業銀行）被告帳戶客戶往來交易明細有於89年3月28日匯出320萬元即系爭抵押權之擔保債權，惟僅憑該筆匯款記錄，看不出匯到何處，也不知道匯給何人；縱係匯給林雪惠，惟查系爭抵押權之存續期間為89年3月28日至109年3月27日，而依上開銀行往來明細所載被告係於89年3月28日匯出320萬元，則上揭債權發生日期，係在系爭抵押權設定日期後，衡諸前開普通抵押權之說明意旨，上開債權即非屬系爭抵押權擔保範圍內，且匯出之數額亦與抵押權所設定之擔保債權總金額400萬元不符。被告與林雪惠雖於89年4月1日簽立確認書（下稱系爭確認書）上載「確認收到林雪惠交付的400萬元本票及他項權利證明書，借款320萬元已經依林雪惠的指定由本人慶豐銀行台中分行000000000000號帳戶於03月28日匯入林雪惠指定帳號」等情，然系爭確認書之簽立時點為89年4月1日，亦於系爭抵押權設定日期後。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即應剔除於系爭分配表受分配債權之列，更不得優先受償。原告爰依民法第242條代位執行債務人林浩瑋即林雪惠之繼承人主張，系爭抵押權設定予被告時所擔保之債權尚未發生，系爭抵押權無由成立而不生效力；另因被告之本票請求權已罹時效，並代位主張時效消滅，被告應剔除於系爭分配表受分配債權人之列。並聲明：系爭執行事件107年6月4日製作系爭分配表，次序3執行費（代扣林冠廷執行費）債權32000元、次序5第一順位抵押權債權400萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯：系爭抵押權之債務人林雪惠於89年3月間，因賠付訴外人朕偉投資開發股份有限公司投資人而有資金需求，乃向被告借款320萬元，雙方並簽立借款契約書，約定借款期間為20年，以年息1.25﹪計算借款期間利息共計80萬元，如屆清償期本息合併應清償400萬元。林雪惠並於89年3月23日簽發400萬元本票及於89年3月28日為被告設定系爭抵押權作為擔保，被告則於89年3月28日由被告慶豐商業銀行台中分行（已由元大商業銀行承受）000000000000帳號轉帳320萬元至林雪惠所指定之帳戶，林雪惠並於89年4月1日簽立系爭確認書。從元大銀行之回函及系爭確認書可知，被告確有於89年3月28日匯出系爭借款，並匯至林雪惠指定帳號，因系爭借款包含利息，約定到期後要還款本金加計利息共400萬元，故設定一般抵押權債權額400萬元。至於系爭確認書上另有林浩瑋簽名係因103年5月越南發生暴動，被告的工廠被燒掉，包含系爭確認書等文件正本都不見了，被告才於103年7月26日專程回來找林雪惠，因當時林雪惠的手已經沒有辦法寫字，才請林浩瑋簽名確認，林雪惠並於103年底死亡。系爭抵押權既係擔保被告對林雪惠之借款債權，其時效並未消滅，原告代位林雪惠之繼承人主張被告之請求權時效消滅，即無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人陳述：證人林浩瑋不確定被告是否有交付或匯款系爭借款予林雪惠，亦不知悉系爭確認書之內容，僅係單純念相關影本給雙方聽，自無法依其證述認定系爭抵押權確有債權存在。
四、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈原告為系爭不動產原所有權人林雪惠之債權人，債權金額
為2800萬元及利息、違約金。原告聲請系爭不動產拍賣，由本院系爭強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司106中金職字第234號強制執行事件）受理，系爭不動產已拍定，並於107年6月4日製作系爭分配表，次序3國庫（代扣林冠霆執行費）32000元、次序5第1順位抵押權債權人林冠霆債權原本400萬元，該部分尚未分配完畢。
⒉系爭不動產於89年3月30日登記系爭抵押權。
⒊系爭抵押權設定契約書約定擔保權利總金額「400萬元」；利息「無」；遲延利息「無」；違約金「無」。
⒋系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與被告持有林
雪惠為發票人、票面金額400萬元、發票日89年3月23日、未載到期日、票號379579號本票（下稱系爭本票）上林雪惠之印文相同。系爭本票請求權已罹於請求權時效消滅。⒌系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與借款契約書
上「林雪惠」印文相同。借款契約書約定：借款金額為320萬元、利息年息1.25％、20年共80萬元，出借人依借款人指定帳戶匯款。
⒍系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與本院卷第46
頁確認書上「林雪惠」印文相同，確認書記載借款320萬元已依林雪惠指定，由被告慶豐銀行臺中分行000000000000號帳戶於3月28日匯入林雪惠指定帳戶。
⒎被告帳戶有於89年3月28日匯出320萬元。
㈡爭點：
⒈被告有無交付400萬元借款予林雪惠？⒉被告與林雪惠間有無系爭抵押擔保債權存在？擔保債權金
額為何？⒊原告依強制執行法第41條提起本件分配異議之訴，請求將
系爭分配表次序3執行費（代扣林冠霆執行費）32000元、次序5第1順位抵押權400萬元，均予剔除，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其為林雪惠之債權人，債權金額為2800萬元及利息
、違約金，系爭不動產已拍定，並於107年6月4日製作系爭分配表，次序3執行費（代扣被告執行費）32000元、次序5第1順位抵押權債權人即被告債權原本400萬元，該部分尚未分配完畢，為被告所不爭執，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷，核閱無誤，原告部分主張堪信為真實。
㈡系爭抵押權有無擔保借款本金債權存在：
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之
異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院101年度台上字第904號判決參照)。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號裁定參照）。再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院80年度台上字第2269號判決參照）。而利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照）。本件被告抗辯其參與分配之依據為系爭400萬元抵押權，且該抵押權所擔保之債權，為對林雪惠之借款債權320萬元本金、利息80萬元一節，既為原告所否認，被告自應就該借款債權本金320萬元，及利息80萬元之存在，及該債權為系爭抵押權所擔保債權負舉證責任。
⒉被告主張有交付借款320萬元予林雪惠，業據被告提出系
爭確認書、借款契約書為證（見本院卷第47、48頁），系爭確認書上林雪惠簽名雖由林雪惠之子林浩瑋代簽，然證人林浩瑋到庭具結證稱：林雪惠是我母親，林雪惠於103年12月27日過世，知道林雪惠有向被告借錢，因為我媽媽之前投資一個案子欠很多錢，我媽媽有跟我講有土地給被告設定抵押，本院卷第46頁這張確認書，是林冠霆來我們家找我媽，他說越南發生大暴動，工廠被燒掉，很缺錢，叫我媽媽還他錢，我媽媽說沒有辦法還，林冠霆說他的確認書、借據契約書正本被燒掉了，所以林冠霆帶副本來叫我媽重新確認，我媽說她眼睛看不到了，所以叫我過來唸給她聽，我就照卷內46頁至92頁的文件包括系爭確認書一個字一個字唸，後面借據契約書也有唸，資金憑證面額多少、共有幾張都有唸給我媽媽聽，我媽確認之後，原本林冠霆叫我媽媽寫，但因為我媽媽眼睛看不到，所以我媽媽就叫我寫系爭確認書這張最靠右邊兩行手寫的內容，印章是我媽叫我去拿印章，我就找一個跟之前文書類似的印章，我給他們確認，我媽媽說可以蓋我就蓋上去，重新做系爭確認書的日期就是確認書上所寫103年7月26日等語（見本院卷第131至133頁）。足證林雪惠確有確認被告已按其指示將借款320萬元匯入指定帳戶。另被告於慶豐商業銀行（於99年4月3日由元大商業銀行股份有限公司概括承受）帳戶，於89年3月28日確有匯出320萬元，有元大銀行客戶往來交易明細1紙在卷可證（見本院卷第101頁），足證被告於系爭抵押權設定登記前已交付320萬元借款予林雪惠。被告主張系爭抵押權有320萬元擔保債權存在，應可信為真實。
⒊原告雖稱被告於89年3月28日匯款不知匯至何帳戶，然被
告所交付320萬元借款既經證人林浩瑋證明有經林雪惠確認，係匯至林雪惠指定帳戶，已可證明被告確有於89年3月28日交付320萬元借款予林雪惠。另原告稱該320萬元與系爭抵押權債權400萬元不符，然此僅系爭抵押權擔保債權存在範圍之問題，被告既已舉證證明系爭抵押權登記時已有交付320萬元借款予林雪惠，則系爭抵押權確有擔保320萬元借款本金債權存在。
㈢系爭抵押權有無擔保借款利息債權：
抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照），是抵押權所擔保之債權內容必須特定，且應以登記為準。被告主張系爭抵押權除擔保借款本金320萬元外，尚有擔保借款利息80萬元，故設定擔保債權金額為400萬元，然系爭抵押權設定契約書記載利息「無」；遲延利息「無」；違約金「無」，為被告所不爭執，足認系爭抵押權擔保債權總類僅為借款債權本金，並不包括借款之利息債權，故該80萬元利息，非系爭抵押權登記擔保之債權種類。原告主張此部分非系爭抵押權擔保之債權範圍，為有理由。
㈣被告於系爭抵押權擔保之債權範圍為借款本金320萬元，以
此計算執行費應為25600元，故系爭分配表次序3代扣執行費應更正為25600元。
六、綜上，被告已舉證證明系爭抵押權有借款本金320萬元債權存在，然被告所稱80萬元利息非系爭抵押權擔保債權種類，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表所載次序3執行費金額應減為25600元、次序5被告第1順位抵押權分配金額應減為320萬元，就超過該金額部分之受分配額，應予剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項前段。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第七庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 許宏谷