臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第2331號原 告 潘育惠訴訟代理人 楊金池
張仕賢律師被 告 財團法人榮民榮眷基金會法定代理人 李文忠訴訟代理人 鄭懷君律師
鄒志鴻律師上列當事人間確認優先承買權存在事件，於民國108年4月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明確認原告對於本院106年度司執字107778 號分割共有物強制執行事件，就坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地（重測前學田段140地號，下稱系爭300地號土地）所有權全部所為拍賣，有按照同樣條件之優先購買權存在。後變更聲明，將原起訴聲明列為先位聲明，追加備位聲明如後開原告聲明所示（見卷第166-167 頁），經核原告經核原告追加被位聲明所憑之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於鈞院100年度司執字第11797號強制執行事件，拍賣取
得債務人陳文煥所有系爭300地號土地應有部分2分之1 ，債務人陳至中所有坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地全部（重測前學田段138-4地號，下稱系爭299地號土地）及其上高學田段2建號（重測前學田段105建號，下稱系爭2 建號建物）之2層樓農舍建物（門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號），債務人陳文煥所有重測前暫編建號○○區○○段328建號之5層樓未辦保存登記建物（門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號、坐落系爭299、300 地號土地）所有權。
又最高法院闡釋「土地及房屋同屬一人」可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，是以，原告拍賣取得系爭300地號土地及其上重測前暫編建號○○區○○段328建號建物（門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○ 號）事實上處分權，符合民法第425條之1、第876條第1項、第838-1條第1 項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」要件，即已取得對於系爭300 地號土地之租賃權、地上權。又依民法第769條、第770條、第772條及司法院釋字第451號解釋，原告依時效取得地上權。原告對於系爭300 地號土地有租賃權、地上權，依民法第426條之2、土地法第104 條第1項規定，原告就系爭300地號土地有優先購買權存在。爰依民法第426條之2、土地法第104條第1項規定，先位聲明請求確認確認原告對於鈞院106年度司執字107778 號分割共有物強制執行事件，就系爭300 地號土地所有權全部所為拍賣，有按照同樣條件之優先購買權存在。
㈡被告於鈞院106年度司執字第107778 號分割共有物強制執行
事件，於107年5月8日以1250萬元得標系爭300地號土地全部，然系爭300 地號土地上門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號房屋（重測前暫編建號○○區○○段328建號建物）屬原告所有，則當鈞院民事執行處核發系爭300 地號土地權利移轉證明書予被告時，顯然符合民法第838條之1第1項「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異」，視為已有地上權之設定。爰依民法第838條之1第1 項規定，備位聲明請求確認原告所有門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○ 號建築物占有系爭300 地號土地部分，於該筆土地拍定並移轉所有權予被告後，對該筆土地在該建築物占有坐落之位置範圍內( 以實測為準)取得法定地上權等語。
㈢原告聲請對登記被告所有系爭300 號土地為強制執行之執行
名義為鈞院101 年訴字第2484號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。惟此執行名義當事人為「被繼承人何明德之法定遺產管理人：行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處」，依民事訴訟法第401 條規定，效力及於「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處」及「何明德之繼承人」。「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處」依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1至3項規定及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4 條規定，當然成為何明德之「法定遺產管理人」。「財團法人榮民榮眷基金會」與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處」乃是完全不同之「民事主體」。何明德所有系爭300 號土地所有權應有部分2分之1係依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第4 項前段規定，由主管機關「行政院大陸委員會」捐助予「財團法人榮民榮眷基金會」。因而「財團法人榮民榮眷基金會」在105年3月29日因「捐助行為」而取得何明德所有系爭300 號土地所有權應有部分2分之1，並非因「遺贈」而取得，因何明德未留下任何遺囑，不可能存在遺贈。
㈣系爭和解筆錄乃是關於「潘育惠與何明德（遺產管理人：行
政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處）2人共有土地之分割協議」，並非共有物分割判決，從而，沒有形成判決之對世效力。且此一分割和解協議之性質只是「債權約定」並非物權行為，也沒有發生任何共有土地之物權變動。本件「財團法人榮民榮眷基金會」只有因主管機關「行政院大陸委員會」之「捐助行為」而登記取得何明德所有坐落系爭300號土地所有權應有部分2分之1 ，並未繼受取得系爭和解協議之共有土地分割協議中之債權關係中之權利或義務，財團法人榮民榮眷基金會並非本案執行名義效力所及之人。是鈞院106年度司執字107778 號分割共有物強制執行事件之聲請根本違反強制執行法第4條第1項第3款及第4-2條規定，本應予裁定駁回。原告及訴外人即承租人張裕豐已經於108年2月12日依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，如果此一異議合法，原來之執行程序遭到全部撤銷，則本案將失去保護之必要性。
㈤⑴先位聲明：確認原告對於鈞院106年度司執字107778 號分
割共有物強制執行事件，就坐落系爭300 地號土地所有權全部所為拍賣，有按照同樣條件之優先購買權存在；⑵備位聲明：確認原告所有門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○ 號建築物占有坐落於鈞院106年度司執字107778 號分割共有物強制執行事件所拍賣之系爭300 地號土地部分，於該筆土地拍定並移轉所有權予被告後，對該筆土地在該建築物占有坐落之位置範圍內(以實測為準)取得法定地上權。
三、被告則以：㈠原告係於101年8月6日拍賣取得訴外人陳文煥所有系爭300地
號土地應有部分2分之1，及訴外人陳至中有事實上處分權之門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號房屋，自與民法第838條之1、第425條之1 規定不合，而無從依該條規定視為已有地上權設定或有租賃關係情事。又原告並未證明訴外人陳文煥僅以系爭土地之應有部分或系爭房屋設定抵押，或雖同為抵押然拍定人各異，則本件亦無由依民法第876 條規定，視為已有地上權之設定。原告另主張依民法第769、770及772條規定時效取得地上權乙節，則其究主張以民法第772條準用第769條，抑或以民法第772條準用第770 條，憑以適合各該規定之證據如何，俱未見原告舉證以實其說。遑論據上開各該法文規定均僅係取得請求登記為所有權以外財產權之資格而已，原告遽以為已取得地上權云云，實有誤會。原告既非系爭土地之地上權人或有租賃關係，則其依土地法第104條第1 項規定，主張就系爭執行事件之執行標的即系爭土地有優先承買權云云，實無理由。
㈡於101年度司執字第11797號執行事件執行前，門牌臺中市○
○區○○路○○巷○○○○ 號房屋係屬陳至中所有，原告空言其於101年度司執字第11797號執行事件中，因拍賣而取得屬於陳文煥所有之房屋云云，實為無據。
㈢原告主張鈞院於鈞院106年度司執字107778 號分割共有物強
制執行事件程序，核發系爭土地之移轉證明書予被告時，因符合民法第838條之1第1 項之規定，視為原告所有系爭房屋坐落系爭土地之範圍內，已有法定地上權之設定云云，更屬無稽。系爭300地號土地為原告與被告共有，應有部分各2分之1，門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號房屋為原告所有，既非土地及其土地上之建築物同屬於1 人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，自無依強制執行法第75條第3 項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦之規定併予拍賣後，再依民法第838條之1第1 項規定「視為已有地上權之設定」之理。
㈣縱原告據系爭執行程序有違反強制執行法第12條第1 項規定
之情事，向鈞院執行處聲明異議。惟系爭執行程序是否有違反強制執行法第12條第1 項規定，與原告是否有系爭土地之優先購買權或法定地上權無涉，自無由以渠已依法聲明異議為由，據為原告有利之認定等語置辯。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告就系爭300地號土地優先承買權(先位聲明)及有法定地上權(備位聲明 )，為被告所否認，則原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
㈡查系爭299地號土地原為訴外人陳至中所有，系爭300地號土
地原為訴外人何明德、陳文煥共有，應有部分各2分之1，系爭299地號土地上有系爭2建號建物即門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋原為訴外人陳至中所有。訴外人彰化銀行就揭訴外人陳至中所有系爭299地號土地及其上系爭2建號建物所有權全部、訴外人陳文煥所有系爭300 地號土地應有部分2分之1設定本金最高限額抵押權，並執對於債務人木伯水產有限公司、兼法定代理人陳楊滿、陳文煥、陳至中之債權憑證為執行名義，聲請本院100年度司執字第11797號就訴外人陳至中、陳文煥所有前開不動產及系爭2 建號建物增建部分即訴外人陳至中所有重測前暫編328 建號建物（門牌同為臺中市○○區○○路○○巷段0000號，坐落系爭299、300地號、重測前學田段137-6地號及山頂段739地號土地）強制執行，於101年6月14日由原告拍定，發給權利移轉證書等情，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見卷第95-97 頁），並據調取本院100年度司執字第11797號執行卷宗核閱確實。
㈢原告取得系爭300地號土地應有部分2分之1 ，以行政院國軍
退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處為訴外人何明德之遺產管理人，起訴請求分割共有物，於本院101 年度訴字第2484號成立和解，雙方合意就共有系爭300 地號土地變價分割，所得價金按應有部分比例各2分之1分配。原告執本院101年度訴字第2484號和解筆錄為執行名義，聲請本院106年度司執字第107778號強制執行拍賣系爭300地號土地，於107年5月8日由被告拍定，原告以其係系爭300 地號土地共有人及其上門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋（未辦保存登記部分）所有人，主張有優先承買權等情，有本院106年度司執字第107778 號拍賣公告在卷可稽（見卷第13頁），並據調取本院106年度司執字第107778 號執行卷宗核閱確實。
㈣按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立
性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院103 年度台上字第919號判決參照）。查門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋增建部分即重測前暫編328建號建物，與已經辦理保存登記之系爭2 建號建物，連成一氣，共用同一出入門戶，無從分割，有本院100年度司執字第11797號100年3月15日執行筆錄可參（見100年度司執字第11797號卷㈠），堪認重測前暫編328建號建物係依附於系爭2建號建物之增建部分，且缺乏構造上之獨立性，依民法第811條之規定，應由系爭2建號建物原所有人即訴外人陳至中取得該增建部分所有權。又訴外人陳文煥於本院97年訴字第1757號第三人異議之訴事件證稱：「（航照圖上面有標示Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建物）這是我父親就是原告（訴外人陳建中）的阿公出錢蓋給陳建中的，大約是在77年蓋的」、「原告的阿公陳其萬出錢要蓋給陳建中的，請李淵深先生蓋的，這件事情我們家人當時都還在，陳其萬在親戚朋友面前也有這樣表示」，有本院97年訴字第1757號判決、臺灣高等法院臺中分院98年度重上字第169號判決節本在卷可參（見卷第153-156 頁），亦未陳述其為門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋增建部分即重測前暫編328 建號建物所有權人。原告主張前開增建部分為訴外人陳文煥所有云云，實乏依據，尚不足採。
㈤按民法第425條之1第1 項規定「土地及其土地上之房屋同屬
一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」；民法第838條第1項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」；民法第876條第1項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」；民法第876條第2項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」。查門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋（未辦保存登記部分即重測前暫編328 建號建物）原為訴外人陳至中所有，上開增建部分房屋部分占用系爭300地號土地原屬訴外人陳文煥、何明德共有，本院100年度司執字第11797 號強制執行原告拍定取得原屬訴外人陳文煥所有系爭300地號土地應有部分2分之1 及原為訴外人陳至中所有之門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋（未辦保存登記部分即重測前暫編328 建號建物），自始並無「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」、「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」、「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之情，原告主張依本院100年度司執字第11797 號強制執行拍定取得門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋（未辦保存登記部分即重測前暫編328建號建物）及為該增建房屋部分占用之系爭300地號土地應有部分2分之1，符合民法第4 25條之1、第876條第1 項、第838-1條第1項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」要件，對於系爭300 地號土地有租賃權、地上權云云，並不足採。原告更基於對於系爭300 地號土地有租賃權或地上權，主張依土地法第104第1項、民法第426條之2第1項規定，於本院106年度司執字107778號分割共有物強制執行事件，拍賣系爭300地號土地所有權全部，對於系爭300地號土地有優先承買權云云，亦不足採。
㈥原告又主張依民法第769條、第770條、第772 條及司法院釋
字第451 號解釋依時效取得地上權云云。按共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權（司法院釋字第451號解釋參照）。復按民法第769條、第770條及第772條規定，以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人。占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930 號裁判參照）。原告僅泛言其依時效取得地上權云云，惟就其如何以行使地上權之意思而占有系爭300地號土地及符合民法第770條、第772 條規定要件，均未盡其主張及舉證責任，且迄今未為地上權登記，原告主張對於系爭300 地號土地有地上權，進而有優先承買權云云，自不足採。
㈦再按所謂「土地及房屋同屬一人」，依現時最高法院見解，
固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地(推定租賃關係)（最高法院100 年度台上字第2103號、103年台上字第331號、105年台上字第209號、106年台上字第709號判決參照）。依此規定推定租賃關係，必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有全部之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284 號判決參照）。本院認為：於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人未經其他共有人同意，而擅自在共有土地建屋時，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照），他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第
2 次民事庭會議決定(三)參照），如認為共有人未經其他共有人同意，擅自在共有土地建屋，嗣後復將土地或將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，得成立法定地上權、法定租賃權，即取得合法占有使用共有土地權源，顯不合理，且無異承認該擅自建屋之共有人得依一己意思就共有土地設定地上權或法定租賃權，對於其他共有人顯然不公，自非所宜。又，於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人係經其他共有人同意，在共有土地建屋，於共有人間之利用權屬債之關係，如因建築物轉讓而得成立法定地上權或法定租賃權，將原屬債之利用關係轉換為物之利用關係、相當於物之利用關係，顯已超乎其他共有人預見範圍，為調和其他共有人及受讓建築物人之利益，參酌原利用關係應屬使用借貸等債之關係，應依最高法院95年度第16次民事庭會議決議：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。而視具體個案情形決定之。」，不應認為前揭情形符合「土地及房屋同屬一人」之要件，當然成立法定地上權或法定租賃權。是以，以上最高法院判決意旨，似非無再行斟酌餘地。惟不論如何，如共有人未經其他共有人同意，而擅自在共有土地建屋，嗣後僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，不能認為得成立法定地上權、法定租賃權。系爭300 地號土地經強制執行變價分割結果，由被告拍得系爭300 地號土地全部，原告固對於系爭300地號土地上之門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋之未辦保存登記部分即重測前暫編328 建號建物有所有權，然原告陳稱該增建部分係陳文煥於78年間出資興建，共有人何明德先於56年間死亡等語（見卷第74頁反面、第75、92、152頁），並有戶籍資料在卷可佐（見卷第157頁），自不能證明共有人何明德同意興建前開房屋，被告既未舉證證明上開門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋之未辦保存登記部分即重測前暫編328 建號建物於興建時曾得共有人何明德同意使用系爭300地號土地，自不符合民法第838-1條第1 項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」要件，原告依民法第838-1條第1項規定，主張於系爭30
0 地號土地拍定並移轉所有權予被告後，對該筆土地在該建築物占有坐落之位置範圍內有法定地上權云云，並無理由。再按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院51年台上字第2641號判例參照）。又各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825 條定有明文。系爭300 地號土地既經變賣分割，由被告拍賣取得，原告就門牌臺中市○○區○○路○○巷段0000號房屋之未辦保存登記部分即重測前暫編328建號建物所占有之系爭300地號土地部分，依民法第354 條規定，應對於被告負不減少該地通常效用之擔保責任，即應拆除房屋，猶難謂原告有法定地上權。原告主張其所有門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號建築物占有坐落於本院106年度司執字107778號分割共有物強制執行事件所拍賣之系爭300 地號土地部分，於該筆土地拍定並移轉所有權予被告後，對該筆土地在該建築物占有坐落之位置範圍內(以實測為準)取得法定地上權云云，亦不足採。
㈧原告向本院106年度司執字107778 號分割共有物強制執行事
件撤回執行聲請，因係拍定後撤回強制執行之聲請，依強制執行法第113條準用第58條第2項規定應得拍定人同意，而拍定人即被告不同意原告撤回強制執行之聲請，就被告拍定系爭300 地號土地自不生影響。原告又以被告並非和解筆錄當事人或繼受人，不得執和解筆錄聲請強制執行，向執行法院聲明異議，請求撤銷強制執行程序並駁回原告強制執行之聲請等語，業經執行法院於108年4月24日裁定駁回異議，自不能認為原告失去「保護之必要性」。況且，原告並未撤回本件起訴，本院仍應依法裁判，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張均非可採，被告抗辯則屬可取。從而，原告先位聲明請求確認原告對於本院106年度司執字107778號分割共有物強制執行事件，就坐落系爭300 地號土地所有權全部所為拍賣，有按照同樣條件之優先購買權存在，備位聲明請求確認原告所有門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號建築物占有坐落於本院106年度司執字107778號分割共有物強制執行事件所拍賣之系爭300 地號土地部分，於該筆土地拍定並移轉所有權予被告後，對該筆土地在該建築物占有坐落之位置範圍內(以實測為準)取得法定地上權，均為無理由，應予駁回原告先位之訴及備位之訴。
六、本件事證已臻明確，原告聲請測量其所有門牌臺中市○○區○○路○○巷○○○○號建築物占有坐落系爭300地號土地位置範圍，核無必要；兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 許馨云