臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第348號原 告 劉嘉富訴訟代理人 鍾月娥
林助信律師被 告 吳季倉上列當事人間請求確認抵押債權關係不存在等事件，本院於民國
107 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產，共同設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之借款本金逾新臺幣肆拾伍萬伍仟元債權不存在。
二、確認被告就第一項之最高限額抵押權所擔保借款本金新臺幣肆拾伍萬伍仟元，其利息債權不存在。
三、確認被告就第一項之最高限額抵押權所擔保借款本金新臺幣肆拾伍萬伍仟元，其違約金逾自民國一０五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之二十計算之範圍債權不存在。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告於起訴時，原聲明請求：「㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產，共同設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之借款本金逾新臺幣（下同）40萬元之債權不存在。㈡確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金債權40萬元之利息債權15萬元不存在。㈢請准原告應給付被告之違約金，自民國106年4 月13日起至第1 項本金債權清償日止，酌減為每月6,66
7 元。」等語（見臺灣苗栗地方法院106 年度訴字第686 號卷第65頁，下稱苗院卷）；嗣於107 年9 月4 日言詞辯論期日，當庭變更上開聲明第3 項為確認違約金債權不存在（見本院卷第53頁）；再於107 年10月18日言詞辯論期日，當庭以民事準備書㈠狀變更上開聲明第2 、3 項為：「㈡確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金債權40萬元之利息債權不存在。㈢確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之本金40萬元超過105 年10月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之違約金債權不存在。」等語（見本院卷第69頁），核上開變更，應認其請求之基礎事實係屬同一，核與首揭規定相符，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主張被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金逾40萬元及其利息、違約金等債權不存在，為被告所否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在即有不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆之首開說明，原告提起本件確認訴訟，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於105 年6 月間因需錢孔急，透過路邊廣告電話聯絡訴外人黃淑玫，由黃淑玫介紹認識自稱在臺中市擔任代書之被告，被告表示伊僅是從事短期3 個月幫人度過難關，借款免利息，但須提供不動產抵押作為擔保，原告信以為真，乃向被告借款50萬元，並提供印鑑予被告在抵押權設定契約書上用印，但無交予原告過目，其後被告告知若辦理設定登記完畢，會通知你來拿錢等語，即趕往苗栗地政事務所送件辦理抵押權登記，嗣於105 年7 月14日原告前往安信代書事務所之地址取款，當日由1 名小姐拿出借款契約書（兼作借據，下稱系爭借款契約書）、本票、現金交付證明書予原告簽署，其中系爭借款契約書及本票為配合抵押權登記日期，而倒填簽立日期為105 年7 月12日，小姐並交付裝有現金之紙袋予原告，原告親點發現僅有40萬元，經詢問後小姐交付原告
1 張客戶匯款明細，其上記載預扣利息3 個月共4 萬5000元、代書費1 萬5000元、介紹費4 萬元，原告存有疑問而聯絡被告，詢問上開費用及免利息之約定，被告竟表示：「你以為救濟嗎？利息1 個月百分之3 就是1 萬5000元，反正已經先扣3 個月，時間到的時候沒有付每個月1 萬5000元，就拍賣你的房子」等語，原告始知受騙，惟因急需用錢，迫於無奈而返回苗栗。於3 個月後，原告無力清償全部借款，只能接受被告之要求，繼續按月給付1 萬5000元，直至106 年2月間，原告實已無法繳納而停付利息。被告實際交付之借款金額僅40萬元，則系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金逾40萬元債權不存在。
二、又依他項權利證明書（見苗院卷第49頁）及登記謄本（見苗院卷第26頁），僅記載「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」等文字，而借款契約書並無記載遲延利息之計算標準，且抵押權設定契約書亦無記載計算標準，故關於遲延利息部分應視為無約定，縱使兩造有約定延遲利息，惟關於違約金部分，依抵押權設定契約書僅記載「按每佰元每日壹角計算，計算違約金至債務清償日止」，並無明文約定其性質係「損害賠償性質」或「懲罰性」之違約金，依民法第250條規定，應屬損害賠償總額之約定，故遲延利息部分，不得向原告請求；依借款契約書關於遲延利息尚無約定，亦無約定利息，然被告交付款項予原告時，預扣達10萬元之多，且於本件起訴前，已向原告收取10萬5000元之利息，顯然獲得高利20萬5000元，以目前社會經濟狀況游資充沛，銀行定期存款利率甚低，僅年息百分之1.2 左右，放款利息亦僅百分之2.5 至3 左右，皆未及法定利息年息百分之5 ，被告迄未提出因原告未依約履行還款所造成之具體損害為何，參酌系爭最高限額抵押權擔保債權約定逾期清償之違約金為每百元日息1 角，換算年息高達百分之36.5，如逕以上開違約金為強制執行，即以此方式謀取超出最高百分之20利率近2 倍之利息，故請求酌減違約金為年息百分之5 ，再扣除原告已給付被告之10萬5000 元。
三、並聲明：㈠確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○○○○○○○
○號土地及同段397 建號建物，共同設定系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金逾40萬元之債權不存在。
㈡確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金債權40萬元之利息債權不存在。
㈢確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之本金40萬元超過10
5 年10月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之違約金債權不存在。
㈣訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、原告自願並親自簽署系爭借款契約書、本票、現金交付證明書，依系爭借款契約書第1 條約定記載：「乙方借給甲方（按即原告）新台幣伍拾萬元整。並於抵押權設定完成領件當日以現金全數交付甲方親自收訖。」，足見被告確實交付50萬元予原告。再者，依借款契約書第3 條約定，被告行使拍賣抵押物所需之費用及損失，由原告負全責；第13條約定代書相關費用、介紹人服務費全部由原告支付，可知被告並無任意扣除金額。又依抵押權設定契約書第24條記載，違約金按每佰元每日壹角計算，計算違約金至債務清償日止，此為兩造及介紹人黃淑玫等三方面談後，原告接受之條件。
二、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本院卷第77頁反面）：
一、不爭執事項：㈠原告透過廣告單而向被告借款，並提供其所有坐落於苗栗為
公段1172地號土地（面積：75.33 平方公尺、權利範圍：全部）及其上同地段397 號建號（即門牌號碼：苗栗市○○街○○巷○○弄○○號，為鋼筋混凝土造之三層樓）設定第2 順位擔保債權額為60萬元之最高限額抵押權給被告（見本院卷第8至13頁）。
㈡原告簽署借款契約書（兼作借據）、本票、現金交付證明書
（見本院卷第14至18頁），確實是在105 年7 月14日所簽署的。
㈢原告曾對被告提出重利、詐欺罪嫌之告訴，經臺中地檢署以
107 年度偵字第4583號為不起訴處分，原告提出再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以107 年度上聲議字第1953號駁回再議確定在案（見本院卷第74至75頁）。
㈣原證六、九、十一之訊息、對話是原告之妻鍾月娥與被告對談的紀錄。
㈤原證十的文書是被告以LINE傳給原告之妻鍾月娥。
㈥原證五是於105 年7 月14日在被告之臺中市○○區○○○路
○○○ 號地政士事務所，由不知姓名之女性交付原證五之客戶匯款明細，並當場交付現金40萬元。
二、爭執事項：㈠原告本件借款本金金額為40萬元？50萬元？㈡本件借款有無利息之約定？㈢本件借款違約金是否過高？
肆、得心證之理由：
一、爭點事項第㈠項：原告本件借款金額為40萬元或50萬元？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。
㈡本件原告透過廣告單向被告借款，並提供如附表所示不動產
，設定第2 順位擔保債權額為60萬元之系爭最高限額抵押權予被告乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），依系爭借款契約書第1 條約定：「乙方借給甲方（按即原告）新台幣伍拾萬元整。並於抵押權設定完成領件當日以現金全數交付甲方親自收訖。」（見本院卷第14頁），及現金交付證明記載：「收款人劉嘉富於中華民國105 年7 月14日收取，由交付人所交付新台幣伍拾萬元整，現金清點無訛。」（見本院卷第18頁），足徵兩造約定借款金額為50萬元，並經原告簽收50萬元。惟原告主張被告預扣10萬元，伊實領金額僅40萬元乙節；查，於105 年7 月14日在被告之臺中市○○區○○○路○○○ 號地政士事務所，由不知姓名之女性交付客戶匯款明細，並當場交付現金40萬元予原告，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），可見被告實際交付款項金額為40萬元。復參上開客戶匯款明細記載：「利息：50萬*3％＝15,000元（每月）*3個月＝45,000元。介紹費：40,000元。代書費：15,000元。客戶匯款明細（劉嘉富）50萬－45,000（利息）－15,000元（代書費）－40,000（介紹費）＝400,000 元」（見苗院卷第33頁），及被告以通訊軟體LINE傳送予原告之妻鍾月娥之文書，其中明細表記載：應繳日期分別為「2016/7/14 、2016/8/14 」、「2016/8/14 、2016/9/14 」、「2016/9/14 、2016/10/14」，應繳利息均為「15,000」，實繳日期均為「2016/7/14 」，實繳利息均為「15,000」（見苗院卷第45頁、不爭執事項㈤），足見被告於交付款項予原告之同時，已預扣約定利息3 個月共4 萬5000元，依前揭說明，此預扣利息部分既未實際交付原告，自不成立消費借貸，應自貸與之本金額中扣除。至於其餘介紹費、代書費及其他費用等之扣除，依系爭借款契約書第13條約定：「甲方（即指原告）同意上開不動產設定抵押權所發生之代書相關費用、介紹人服務費全部由甲方支付。」（見本院卷第15頁），則兩造已約定上開費用之負擔方式，基於契約自由原則，應從其約定，基此，本件借款之代書費1 萬5000元、介紹費4 萬元部分仍應由原告負擔，是被告自交付之款項中扣除應由原告負擔之費用，仍為消費借貸之一部。從而，本件借款金額應為45萬5000元【計算式：50萬元－4 萬5000元＝45萬5000元】，原告請求確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款本金逾45萬5000元之債權不存在，尚屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
二、爭點事項第㈡項：本件借款有無利息之約定？㈠抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行
抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，修正及增訂之民法第861 條第1 項、第881 條之17分別定有明文。而民法第861 條第1 項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861 條第1 項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100 年度台上字第2198號判決意旨參照）。經查，如附表所示不動產所設定之本金最高限額抵押權，就其約定利息、遲延利息登記為：「利息（率）：無。遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之計收標準計算。」，有土地登記謄本及土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見苗院卷第27至32頁、本院卷第12至13頁），是系爭最高限額抵押權既未登記約定利息及利率，依前揭說明，系爭最高限額抵押權擔保之範圍自不及於約定利息。
㈡又原告主張系爭借款契約書並無記載關於遲延利息部分，可
知本件借款無利息之約定乙節；惟依卷附之他項權利證明書（見苗院卷第49頁）及土地、建物登記謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第8 至11頁），就遲延利息部分均登記為依照各個債務契約之約定計算；再參以證人黃淑玫於本院言詞辯論期日具結證稱略以：伊為房屋仲介，從事仲介房屋二胎、借款等業務。本件借款案件是透過朋友傳給伊，因原告要借款找不到出資人，伊乃透過在臺中之代書事務所找到被告，於抵押權設定日前1 日，伊與被告、朋友的朋友偕同前往原告所有坐落苗栗縣苗栗市嘉盛里之房屋看屋，再談借款金額、利率、服務費，並約好隔日在苗栗地政事務所辦理設定抵押權之手續，當時談好借款50萬元，每月3 分利息，且須先扣掉3 個月利息金額，服務費為借款金額之百分之8 即4 萬元由借款人支付，有無談到違約金部分，伊不記得，伊不管違約金之約定，但未談到代書費用之負擔方式；伊確定看屋當日已談好借款金額、利息及服務費，因為伊住臺北，如果沒講好，伊不可能留在苗栗，等到隔日去辦設定抵押。又抵押權設定當日，伊遲到5 至10分鐘，兩造均已到場，該日被告並無交付現金予原告，依照一般業界做法，是辦理設定完畢後，才交付現金，也有可能先給多少，但不可能全給，因為缺乏保障，但伊沒有參與抵押權設定契約書之填寫，不清楚為什麼其上未記載利息部分等語（見本院卷第63頁反面至第67頁），足證兩造於借貸契約成立時，確已就借款利息之利率為每月3 分之條件達成合意，並與原告所稱於借款期間屆至後繼續按月繳納1 萬5000元（見苗院卷第16頁）相符，且借貸契約為不要式，不以書面記載為限，口頭約定亦屬契約內容之一部分，是本件借款兩造應有遲延利息之約定無誤。
㈢次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，按民法第250 條第2 項前段定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明（最高法院102 年度台上字第1378號判決參照）。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年臺上字第1394號判例要旨足照）。約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依民法第251 條第1 項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償。以此推之。亦不得同時請求給付法定遲延利息（最高法院82年度台上字第710 號判決意旨參照）。又本件原告主張：兩造已有損害賠償總額違約金之約定，故不得請求遲延利息等語，查，系爭最高限額抵押權之本金債權，就違約金約定：「按每佰元每日壹角計算，計算違約金至債務清償日止。」，有上開土地登記謄本及土地、建築改良物抵押權設定契約書附卷可佐，而兩造關於違約金部分並未約定屬懲罰性之違約金，依民法第250 條第2 項前段規定，該違約金為賠償總額預定性之違約金，是此違約金視為因遲延所生之損害，兩造已依契約預定其賠償即為違約金，除違約金外，被告不得同時更請求遲延利息，是原告此部分主張，即屬有據。
三、爭點事項第㈢項：本件借款違約金是否過高？㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院49年臺上字第807 號、51年臺上字第19號、79年臺上字第1915號判例意旨參照）。
㈡經查，本件違約金記載：「按每佰元每日壹角計算，計算違
約金至債務清償日止。」之約定，即違約金利率為年息百分之36.5元【計算式：1/1000×365 ＝36.5％】，而原告主張違約金過高等語，本院自得就有無過高之情事，認定有無酌減之必要。本院審酌被告所受之損害應為不能及時利用系爭最高限額抵押權所擔保之本金存、放款所得利息之損失，雖一般民眾向銀行借款，亦有約定利息、遲延利息與違約金之情，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息百分之
5 以下，而各該利息遲延利息與違約金之約定合計多為年息百分之10至百分之20，即使以現金卡或小額信貸等無擔保之方式借款，其所約定之利息、遲延利息與違約金，通常較一般有擔保之借款為高，甚或合計有超過年息百分之20之可能，惟該等違約金約定，同有得適用民法第250 條、第252 條之規定為個案審查之餘地。又本件借款債權既已由原告提供如附表所示不動產設定系爭最高限額抵押權作為擔保，應認有足夠之擔保，與一般債信不佳或無擔保之不良債權風險不同，然兩造間違約金之約定已超過法定最高利率，自屬過高，原告請求本院予以酌減，應屬有據。是本院審酌兩造之爭議事項既屬金錢債務糾葛，而金錢債務遲延履行，債權人所受損失除利息收入外，尚有資金無法取回運用之損害，經考量兩造社會經濟狀況、被告可能所受損害、原告違約情形等一切情狀，認本件違約金應酌減至年息百分之20為適當，超過此部分，被告不得對原告主張違約金債權存在。是原告請求確認被告就超過上開借款本金，自其債務不履行即105 年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算違約金債權不存在，應屬有據，逾此部分，為無理由。
伍、綜上所述，原告請求確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，本金部分逾45萬5000元、利息，及違約金部分逾105 年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算之範圍，債權均不存在，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 許國慶附表：
┌──┬───────┬────┬───┬─────────────┐│編號│ 不動產坐落（ │面積 │設定權│ 抵押權設定內容 ││ │ 苗栗縣） │ │利範圍│ │├──┼───────┼────┼───┼─────────────┤│ 1 │苗栗市○○段11│75.33㎡ │ 全部 │1.權利種類：最高限額抵押權││ │72地號土地 │ │ │2.登記日期：105 年7 月12日│├──┼───────┼────┼───┤3.收件年期字號：105 年苗地││ 2 │苗栗市○○段11│17.53㎡ │ 全部 │ 資字第040940號 ││ │72-1地號土地 │ │ │4.權利人：吳季倉 ││ │ │ │ │5.擔保債權總金額：60萬元 │├──┼───────┼────┼───┤6.債務人：劉嘉富 ││ 3 │苗栗市○○段39│總面積14│ 全部 │ ││ │7 建號建物，即│8.20㎡（│ │ ││ │門牌號碼：苗栗│附屬建物│ │ ││ │市○○街○○巷41│（陽台、│ │ ││ │弄33號 │面積4.70│ │ ││ │ │㎡） │ │ │└──┴───────┴────┴───┴─────────────┘