臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3523號原 告 李森榮
李采玲李淑芬共 同訴訟代理人 洪塗生律師複代理人 黃煦詮律師被 告 邱月圓訴訟代理人 林漢榮被 告 李永森
李振銘上2人訴訟代理人 李宸嘉被 告 李文朝
陳萬來上1人訴訟代理人 陳德聰被 告 劉舜英
陳秋祝詹勲煒洪味珍王俊智陳順彬陶惠子黃月娥劉哲生廖淑莉張婌治林錦燕翁淑齡陳志雄廖錦龍林雅慧談欽如劉文生郭國柱蔡智傑黃秀雲李秀美江宇倫李柔雲蕭同良廖淑梤過翠蓮陳冠中黃采瑩蔡旭玲黃洪金塗劉源宗黃健中張坊宥廖高彬兼上35人訴訟代理人 廖盛傑複代理人 莊吉郁被 告 彭宥羚
臺灣臺中農田水利會上1人法定代理人 蔡篤乾上一被告訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師被 告 李明水
財政部國有財產署上1人法定代理人 曾國基上一被告訴訟代理人 趙子賢複代理人 黃嘉明被 告 馬念悅上1人訴訟代理人 馬廣智上列當事人間請求確認袋地通行權事件，本院於民國109 年7 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告李明水所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖所示1662-2（B ）部分（面積100 平方公尺），以及對被告臺灣臺中農田水利會所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖所示1642-5（B ）部分（面積48平方公尺）之範圍，有通行權存在。
被告李明水、被告臺灣臺中農田水利會在前項土地通行範圍內，應容忍原告通行、開設道路、於水溝上設置水溝蓋，並不得為妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李明水負擔八分之一，被告臺灣臺中農田水利會負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限；又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第256 條定有明文。查㈠原告起訴聲明請求：請就與原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱原告土地）相鄰之被告李永森、邱月圓、李秋東（嗣經原告於民國107 年12月18日更正系爭1663 -2 地號土地之所有權人之姓名為李振銘，見本院卷一第91頁）所有坐落於同段1663、1663-1、1663-2地號土地，及附表二所示被告所有坐落於同段1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地（上列土地以下僅稱地號），擇損害最少之處所及方法，命被告容忍原告開設3 公尺寬之道路、拆除其地上物，並不得妨礙或阻撓原告通行（見本院卷一第1 頁）。㈡次於108 年5 月22日以民事追加被告暨陳報狀追加李明水及臺灣臺中農田水利會為被告，並追加請求就與原告土地相鄰之李明水、臺灣臺中農田水利會所有坐落於同段1662-2、1642-5地號土地（以下僅稱地號），與上揭起訴聲明所載被告與土地，擇一損害最少之處所及方法，命被告容忍原告開設3 公尺寬之道路、拆除其地上物，並不得妨礙或阻撓原告通行（見本院卷一第201 頁）。㈢再於109 年3月6 日以民事追加暨更正聲明狀追加財政部國有財產署及馬念悅為被告，並聲明為：請就與原告土地相鄰之附表一被告所有坐落於同段1663、1663-1、1668、1661地號（以下僅稱地號）土地，及附表二被告所有坐落於1662-1、1662-3、16
57 、1656-1、1653-4地號土地，及附表三被告所有坐落於1662-2 地號、1642-5地號、臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地（以下僅稱地號），擇一損害最少之處所及方法，命被告容忍原告開設2.5 公尺寬（部分轉彎處3.5 公尺寬）之道路、拆除其地上物（包括鐵皮建物、水泥柱、鐵製圍籬等）、於水溝上設置水溝蓋，並不得妨礙或阻撓原告通行（見本院卷二第348 頁）。㈣嗣於109 年5 月14日以民事更正訴之聲明狀補充聲明為：⒈請就與原告土地相鄰之附表一被告所有坐落1663、1663-1、1668、1661地號土地，及附表二被告所有坐落1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地，及附表三被告所有坐落1662-2、1642-5、657 地號土地，如臺中市中正地政事務所收件日期文號108 年12月13日正土測字第205200號土地複丈成果圖（見本院卷二第309 至325頁）甲案方案一、乙案、丙案方案一、丙案方案二、丁案（下以各案簡稱，又丁案部分就臺中市○○區○○○段000 地號部分通行範圍為臺中市雅潭地政事務所收件日期文號109年4 月9 日雅土測字第062200號土地複丈成果圖，見本院卷三第55頁）所示，擇一損害最少之方案供原告通行。⒉被告應容忍原告於前項所示方案通行，且於該通行方案內開設道路、拆除其地上物（包括鐵皮建物、水泥柱、鐵製圍籬等）、於水溝上設置水溝蓋，並不得妨礙或阻撓原告通行（見本院卷三第102 頁）。經核原告所為上開㈡、㈢部分之追加被告及追加、變更請求確認通行範圍之土地、㈣⒉部分之追加請求開設道路、拆除地上物、設置水溝蓋，係本於通行權所衍生之爭執，與第255 條第1 項但書第2 款規定相符，應予准許；就㈣⒈之部分，係就測量結果為確認請求之範圍，屬未變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，亦予准許。
二、被告劉舜英、廖盛傑、陳秋祝、詹勲煒、洪味珍、王俊智、陳順彬、陶惠子、黃月娥、劉哲生、廖淑莉、張婌治、林錦燕、翁淑齡、陳志雄、廖錦龍、林雅慧、談欽如、劉文生、郭國柱、蔡智傑、黃秀雲、李秀美、江宇倫、李柔雲、蕭同良、廖淑梤、過翠蓮、陳冠中、黃采瑩、蔡旭玲、黃洪金塗、劉源宗、黃健中、張坊宥、廖高彬（以上36人合稱為廖盛傑等人）、彭宥羚、李文朝、陳萬來、李明水未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告土地前為訴外人李文濱即原告之父生前所有，地目田，
土地使用分區為農業區，並有一建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路0 段00巷00 號，整編前：同市區○○路○段○○○號）坐落於原告土地，原告土地現為耕種稻作，進出均為大型農機，通行道路至少為3 公尺，且因原告土地未直接面臨計畫道路、公路或現有巷道，故大型農機均需藉由臺中市○○區○○段○○○○○號土地所有權人同意而借道進入。此外，原告以往自原告土地對外原可駕自小客車行經1663、1663-1、1668地號土地向西通行至昌平路3 段，惟自95至98年間，1663-2地號土地所有權人擅自越界建築鐵皮屋至1668地號國有土地，阻礙曾供原告通行之道路，僅留一狹縫容原告步行至原告土地。又原告土地往東雖有一小徑行經1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地可供通行至大富路一段，然路面顛頗，無法容農用機械車輛進出。而坐落於1656-1、1653-4地號土地之所有權人即附表二被告分別共有，近日更於該小徑通往1656-1地號土地對外隘口處劃設停車格，堵塞該小徑之通行。因原告之父親李文濱生前未向妨害通行權之人主張權利，原告於106 年1 月9 日繼承系爭土地時，已面臨通行困難，致系爭土地不能為通常使用之窘境，原告先位主張原告土地為袋地，備位主張為準袋地，依民法第78 7條、第767 條、第788 條規定，提起本件形成之訴。
㈡對本件各方案意見如下：
⒈甲案方案一，為本件損害最小且適切之通行方案：
①1661、1668地號土地，於尚未遭系爭1663-2地號土地所有權
人即李振銘或其父李秋東越界違建前，道路寬度明顯，且1668地號土地西側，現為坐落於1663-2地號土地上眾多廠房連接昌平路3 段通行之出入口，通行該本已供他人通行之1661、1668地號土地，當無損害之可言。1661、1668地號土地涉溝渠加蓋通行部分，即甲案方案一1661（B ）、1668（C ）標示面積各5 、4 平方公尺，共計9 平方公尺，於該範圍內加蓋水溝，尚不至影響溝渠使用、清淤之進行。甲案方案一標示1663地號土地之通行面積1663（B ）為47平方公尺，惟土地所有權人李永森從未阻撓或禁止原告通行其土地南側農路，且李永森亦於109 年2 月1 日表示同意其土地南側供原告等通行並開設3 公尺道路，而原告亦同意維持現況即將原告土地南側農路供東西兩側鄰地通行並開設道路。則本件原告依甲案方案一僅請求沿1661地號國有地之溝渠開設2.5 公尺寬度之道路，於李永森與原告協議通行範圍內，自無任何損害可言。
②1663-1地號土地所涉通行面積經標示1663-1（B ）為2 平方
公尺、1663-1（C ）為1 平方公尺，共計3 平方公尺，查1663-1地號土地南側鐵製圍籬上種植者為朱槿，為常綠灌木售價平實，原告願意負擔該3 平方公尺範圍內地上物（如鐵製圍籬、植栽）移置之費用，降低通行1663-1地號土地之損害。至臺中市○○區○○路○段00巷0000號鐵皮屋（下稱11-1號鐵皮屋）東南側，違法占用國有地，且現其復因阻礙道路聯繫致妨害昌平路3 段50巷內之土地致不能為通常使用，即應於甲案方案一通行範圍內予以拆除，對該不法占用國有地之11-1號鐵皮屋東南側部分，自無任何損害可言。
⒉甲案方案二：
甲案方案二將絕大部分通行面積，設置於1661、1668地號國有地溝渠之上，惟該溝渠寬度有限若加蓋後長度達逾50公尺，爾後不易清淤易滋生病媒且影響灌排通水，且如此大範圍加蓋是否適宜，應經水利局專業評估，而對於灌溉溝渠向以維持明渠原則，完全加蓋，將使其管理維護工作執行困難，容易造成維護者與農民間輸水糾紛，甚至阻礙汛期通水、衍生水患、危害護岸安全之虞，致生國家賠償事件，確不可採。又甲案方案二竟捨既存舊有沿上開溝渠以北之農路不通行，反而另闢沿臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號（以下逕以地號稱之）土地北側地籍線之通行範圍，除影響上開兩筆土地現況實際緊鄰溝渠之耕作範圍外，尚需拆除1674地號土地所有權人建築之混凝土圍牆，且須另遷移本院卷二第247頁下圖中電線杆至通行範圍外即1674地號土地上，均增添鄰地損害及不便。再者，此方案尚須拆除臺中市○○區○○段1672-1、1672-2、1672-3、1672-4地號土地上部分鐵皮建物，雖該拆除部分亦屬越界建築範圍，然此涉四戶家庭作為生活必需之廚房面積，無論就應拆除範圍、對該四戶家庭之影響，均顯較甲案方案一削去李振銘作為車庫之鐵皮屋東南角部分之面積更大、影響更深，故認甲案方案二之通行方案，礙難可採。
⒊乙案：
乙通行方案雖往東側依大富路55巷固有農路行經多筆地號土地，然該農路現況較往西側昌平路3 段50巷農路平坦，僅需開設為道路，實際對各該地號土地影響有限。
⒋丙案方案一：
1662-2地號土地與分割前1662地號土地分割與否，與原告土地是否成為袋地，無任何關聯，自無適用民法第789 條第1項之餘地，蓋1662-2地號土地北側與昌平路三段98巷間尚間隔1642-5地號土地及其上之溝渠。本件計算民法第787 條第
2 項周圍地之損害，亦應考量通行過1662-2地號土地之面積即丙案方案一1662-2（B ）面積100 平方公尺，及1642-5（
B ）面積52平方公尺，共計通行面積造成之損害達152 平方公尺，通行面積實屬過鉅。丙案方案一，並非如甲案方案一、乙案係建立於固有農路之上，而需通行在1662-2地號土地全部種植作物之田土之上，開闢新設道路、廢棄固有農路，除與原行政機關規畫編列之巷道不符外，更加劇農地破碎化之情形外，未來需墊高路基開設道路，與周圍之土壤地形成落差，對周邊農業環境、自然生態環境造成不良影響，恐不亞於1662-2地號土地所有權人損失100 平方公尺之耕作面積之損害，是丙案方案一，實不宜採。
⒌丙案方案二：
理由同丙案方案一，惟於鄰接昌平路三段98巷道路之1642-5（B ）轉彎處僅留3 公尺寬道路供通行，易肇生交通危安，而使1662地號土地仍屬通行困難致不能為通常之使用之準袋地。
⒍丁案：
理由同丙案方案一，該方案另通行657 地號土地，將導致65
7 地號土地成為更破碎之畸零地，且丁案通行範圍除須跨越1642-5地號土地上水溝外，需通行經另一更大之排水溝渠，恐需架設橋墩且將該溝渠全面加蓋，所致生之損害影響，已如前述，亦無足採等語。
㈢並聲明：請就與原告土地相鄰之附表一被告所有坐落1663、
1663-1、1668、1661地號土地，及附表二被告所有坐落1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地，及附表三被告所有坐落1662-2、1642-5、657 地號土地，如甲案方案一、乙案、丙案方案一、丙案方案二、丁案所示，擇一損害最少之方案供原告通行。⒉被告應容忍原告於前項所示方案通行，且於該通行方案內開設道路、拆除其地上物（包括鐵皮建物、水泥柱、鐵製圍籬等）、於水溝上設置水溝蓋，並不得妨礙或阻撓原告通行。
二、被告部分：㈠李永森、李振銘：
原告主張之農作機具進出可從環中路、大富路或昌平路3 段98巷通行，並非一定須由甲案之道路進出，伊傾向原告從原告土地北側進出。且於92、93年間，邱月圓購買土地及嗣後與李秋東更換西邊土地時，均請地政事務所量測土地，依測量後地上所標示之界標，李振銘所有之建物未越界侵占國有土地，原告主張李振銘之建物為越界建築，實屬無據。另外，到李永森、邱月圓土地交界處有鋪柏油，再過去就變成田埂路及棧板可以直通到大富路等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡邱月圓：
邱月圓於1663-1地號土地上種植之果樹及圍籬，且圍籬下方有地下水井之管線，該管線供給十幾戶住戶用於灌溉或飲用水，使用住戶亦有繳水費，若採此方案，該管線之遷移將造成十幾戶住戶飲用水使用不便。此外，於93年買1663-1地號土地時，當時即無農作機具由此進出，農作機具均由昌平路
3 段98巷○○○區○○○○○路進出，故不同意原告由1663-1地號通行之主張。原告土地南側並沒有道路，只有1663之
1 及1663之2 地號土地這截有道路，道路只到1663之1 電線桿，沒有通到原告土地上的房屋。伊的地南邊有一條路，那條路有鋪柏油，有鋪到1663之1 的地，原地主有稱說是私下鋪的道路，跟伊說測量後自行搭建圍籬，伊就照土地地形縮10公分搭建圍籬。其實是原告之父親用棧板放在隔壁的水溝頭那邊，看起來有個痕跡就是放棧板的位置，伊92、93年買地起，一直到原告父親往生前，那段都是放棧板，那塊地不是柏油，南面路中間有一條線是放棧板，北面就是機車可以通行的田埂路，目前還有棧板的痕跡。伊傾向原告從昌平路
3 段98巷進出等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈢陳萬來：原告本非經由1657號地號土地通行，若原告主張由
該地通行，希望原告購買該地或是交換土地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣廖盛傑等人：不同意原告主張由廖盛傑等人共有之1656-1及
1653-4地號土地通行，原告原非經由該共有地通行，又乙案的通行距離最長，且尚需向社區所有權人說明，執行上較困難。此外，1656-1及1653-4地號土地為建設公司於89年購買，係專為社區住戶通行使用，若因原告等之請求而開闢新道路，將影響社區所有權人進出之安全疑慮等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈤李明水：贊成原告從甲案通行，昌平路50巷在91、92年本來可供汽車通行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈥財政部國有財產署：
查本件原告主張之甲案通行距離為111.17公尺，乙案通行距離為131.02公尺，丙案通行距離為52.3公尺，丙案之損害最小，且李明水之1662-2地號土地緊鄰昌平路三段98巷的道路，又1662-2地號土地分割自原本1662地號土地，屬於分割之行為。又國有路之排水溝加蓋會影響到清淤，不能因原告個人私利影響到甲案柏油路上水溝的清淤及公共環境，故原告主張之甲案非屬對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈦臺灣臺中農田水利會：
甲案方案一為適當，占用國有土地之鐵皮屋既屬無權占用，本應拆除，不生損害，且1663地號之所有權人李永森已同意供原告通行，對李永森亦無損害，又1663-1地號土地通行範圍面積僅4 平方公尺，原告願意補償該土地之遷移相關費用，對該土地之損害亦屬輕微；乙案為次適當，因原告土地往東側依大富路55巷固有農路較往西側昌平路3 段50巷農路平坦，僅需開設為道路，對該方案所通行地號土地影響有限；而丁案又較丙案為適當，657 地號本為難以利用之狹小畸零地，即令供部分使用，亦無損害可言，丙案則須申請搭建橋樑等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈧馬念悅：
丁案之道路規劃將影響657 地號土地之使用，故不同意。伊希望保持土地完整不要切割，如果丁案從657 地號土地中間過去會切割到土地，伊較建議甲案或乙案，次則選丙案等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈨李文朝、彭宥羚未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原告及109 年5 月19日準備程序期日到場被告不爭執事項（見本院卷三第124 至125 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠1662地號土地為原告所有。
㈡1661、1662、1662-1、1662-2、1662-3、1663、1663-1、16
42-5、1653-4、1656-1、1657、1668地號土地及1668地號土地上鐵皮建築之所有權人如附表一至三所示。
㈢原告土地（重測前地號上七張犁段131-7 號），因分割增加
1662-1、1662-2、1662-4地號。1662-1地號因分割增加1662-3地號。
㈣96年分割前之1662地號土地原為李文濱與李文朝即李文濱之兄弟共有。
㈤坐落於原告土地上門牌號碼：臺中市○○路○段○○巷○○號建
物起造人為李文濱，有農舍使用執照（建造執照字號：72中工建建字第2257號）。
㈥1662-2地號土地所有權人李明水之親生父親為李文濱，李明
水與原告為親兄弟，但李明水於65年間經李文樹、李葉祝收養，至77年間經李文樹、李葉祝終止收養，李明水後因李文濱贈與而取得1662-2地號土地。
㈦原告土地所有權人現對外通行方法：
①通行1663、1663-1地號土地南側、1668地號國有土地即臺中
市○○路○段○○巷，步行、騎機車至臺中市○○路○段道路。
②系爭1662地號土地所有權人現對外藉由1662-1、1662-3、16
57、1656-1、1653-4地號土地南側、1661地號國有土地，步行、騎機車至臺中市○○路。
㈧1661、1662、1662-1、1662-2、1662-3、1663、1663-1、16
63-2、1642-5、1653-4、1656-1、1657、1658、1668地號土地使用分區為農業區。
㈨農機具現無法自固有農路即1663、1663-1地號土地南側、16
68地號國有土地，或1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地南側、1661地號國有土地進入原告土地耕作。
㈩原告土地現委外耕作，須配合1659地號土地耕作期使用農機具出入至原告土地。
坐落1642-5地號土地之昌平路3 段98巷為農田灌溉溝渠兼道路使用，為機關管理養護，現狀有做道路使用。
四、得心證之理由：㈠原告土地為袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1項、第2 項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787 條第3項準用同法第779 條第4 項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。本件原告係提起形成訴訟，主張其原告土地，對附表一至三所示地號土地有通行權存在，請求擇其周圍地損害最少之處所及方法為之等情，業據原告具狀陳明（見本院卷一第2 頁），是本件應屬形成之訴，則本院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，合先敘明。
⒉再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其
能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院81年度台上字第2453號、87年度台上第2247號判決意旨參照）。原告主張原告土地現為耕種稻作，而有大型農機進出之需要，且原告年歲亦高而有以汽車出入之需要等語，查原告土地現對外通行方法如不爭執事項㈦所示，僅得步行、騎機車進出，以及原告土地現為農耕使用（見不爭執事項㈩）一節，業經本院現場勘驗如實，此有勘驗筆錄及現場拍攝照片附卷為憑（本院卷二第175 至211 頁），而車輛之使用已成日常生活必要代步工具或運輸工具，原告所主張之通行需要尚屬合理，足認原告土地之通常使用應為可供農機、一般車輛出入，則原告土地現僅得以步行、騎機車方式聯絡至臺中市○○路○段或大富路，不符原告土地之通常使用，是以本院認定原告土地為袋地。
㈡原告土地以丙案方案二通行為妥適：
⒈按民法第787 條第2 項規定所謂通行必要範圍內，周圍地損
害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之；且不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1842號、98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
⒉查諸各方案以及上開雅潭地政複丈成果圖（見本院卷二第30
9 至326 頁，卷三第55頁），丙案方案一、方案二所通行之土地筆數為2 筆，係通行土地筆數最少之方案。次查，丙案所通過之土地為1662-2、1642-5地號土地，就通行1662-2地號土地之部分路線筆直，通行1642-5地號土地之部分雖為轉彎處，然斟酌1662-2地號土地緊鄰坐落1642-5地號上之臺中市○○區○○路3 段98巷（下稱昌平路3 段98巷道路），而昌平路3 段98巷道路為農田灌溉溝渠兼道路使用，為機關管理養護，現狀有做道路使用，此有臺中市政府建設局109 年
3 月27日局授建養工北字第1090011574號函在卷可查（見本院卷二第428 頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項），可見1662-2地號土地緊鄰溝渠即至對外連絡之道路。再查，原1662地號土地（重測前地號上七張犁段131-7 號），因分割增加1662-2地號（見不爭執事項㈢），此並有臺中市○○區○○○○段○○○○○ ○號土地歷年之人工登記簿謄本、1662-2地號土地歷年異動索引、1662-2及1642-5地號土地登記第二類謄本各1 份附卷可佐（見本院卷二第269 至280 頁、第83至85頁，卷一第204 至205 頁），再對照地籍圖謄本（見本院卷一第10頁），足見原1662地號土地緊鄰坐落1642-5地號上之溝渠即至昌平路3 段98號道路，對外連絡之通行範圍甚近，嗣因原1662地號土地分割增加1662-2地號，而使原告土地與對外連絡之通行距離增加。而96年分割前之1662地號土地原既為李文濱與李文濱之兄弟李文朝共有（見不爭執事項㈣、前揭1662-2地號土地歷年異動索引），則原告土地對外連絡之通行距離較分割前1662地號土地對外聯絡道路之距離為增加，係因李文濱與李文朝分割行為所致，又原告與李明水分別係因繼承、贈與而取得原告土地、1662-2地號土地，此有原告土地、1662-2地號土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第8 頁、第204 頁）。斟酌民法第789 條第1 項之立法理由在於土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。而分割前1662-2地號土地雖未直接面臨對外道路，亦即李文濱與李文朝分割行為雖非造成分割前1662-2地號土地為袋地之原因，然分割前1662-2地號土地與昌平路3 段98巷距離甚近，係因李文濱與李文朝分割行為而增加原告土地對外聯絡通行之距離，而原告與李明水之土地係分別繼受自李文濱，本件可認與民法第789 條第1 項所規範之情形有相類之情，則1662-2地號土地與原告土地既係因同次分割而生之土地，且1662-2地號土地離對外聯絡道路即昌平路3 段98巷道路最近，自應承擔被通行之不利益，始符公平。另外，考量1662-2地號土地現況亦為農作使用，此有本院現場勘驗筆錄與現場拍攝照片附卷可參（見本院卷二第178 頁、第199 至200 頁），而原告主張其通行用途之一為農機進出，則丙案通行方案亦有利於1662-2地號土地農耕之便。而邱月圓之訴訟代理人於本院審理時稱：93年買1663-1土地時，當時就無農機進出本件甲案、乙案之路線，農機就是從昌平路3 段98巷進出，或是從環中路進來，現在農耕都是外包，整片土地都是一起做，沒有單獨小面積自行耕作等語（見本院卷三第122 頁）。李永森、李振銘之訴訟代理人亦稱：農機是從昌平路3 段98巷道路進出（見本院卷三第122 頁）。可見原告土地之周邊土地有以昌平路3段98巷道路作為農機出入之道路，益徵丙案方案二所連接之對外道路即昌平路3 段98巷道路，合於原告主張之農機使用需要。
⒊基此，本院認為以丙案通行1662-2、1642-5地號土地為適當
，又按民法第787 條第2 項規定依誠信原則，於民法第789條第1 項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參照），因此就通行丙案之部分，考量1662-2地號土地為分割自原1662地號土地，而有類於民法第789 條第1 項規定之情形，亦應擇損害最少之處所及方法為之。審酌原告主張通行用途為汽車與農機進出，以現今一般自用小客車之車寬，多僅2 公尺餘，如加計行車之際可能產生之左右偏移，以及左右側乘客及駕駛上、下車之必要程度，直行路線所需通行之路寬為2.5 公尺應足通行，就丙案方案一與丙案方案二，兩案之差異僅為於通行1642-5地號轉彎處時之轉彎寬度，丙案方案一轉彎處為3.5 公尺寬，丙案方案二轉彎處為3 公尺寬，3 公尺寬亦應足一般車輛轉彎通行，且農機亦非經常出入，係於農作時偶有通行需要，且可合併1662-2地號土地相同農用，則3 公尺寬之轉彎處應足原告土地為通常使用，且損害面積較小。因此本件以丙案方案二為損害最少之處所及方法。
⒋本院認其他方案不適當之理由如下：
①甲案方案一：
原告雖主張甲案曾為可供通行之道路等語，並提出93年6 月16日、88年4 月29日農林航空測量所空照圖各1 張、臺中市空間地圖查詢系統87、91、94、97、107 年航照影像、衛星影像圖、99年1 月、100 年12月GOOGLE街景圖各1 份（見本院卷附原證29證物袋，本院卷二第297 至305 頁，本院卷三第177 至183 頁），然就上開證據僅足證甲案方案一通行路線自87年起至107 年之目視寬度變化，尚不足證明該路線位置曾為供不特定公眾通行之道路或有道路鋪設至原告土地南側。且所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之，不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限。再查，1663地號土地所有權人李永森雖同意1663地號土地於路寬3 公尺範圍內供原告開設道路通行，此有原告所提109 年2 月1 日協議書1 紙附卷可參（見本院卷二第382 頁），然考量甲案方案一仍須通行1663-1、1661、1668地號土地，即便參考原告所提地籍圖資網路便民服務系統網頁測量截圖所比較之甲案方案一與丙案通行長度（見本院卷三第189 頁），甲案方案一自1661地號起算通行至1668地號之距離依原告所主張約73公尺，仍較丙案通行至對外聯絡道路之距離約53公尺為長，並非通行距離最短之方案，且所通行之土地筆數即侵害之所有權並非最少，所通行之面積亦顯非僅15平方公尺。另就通行1663-1地號之部分，通行面積雖僅3 平方公尺，然1663-1地號土地南側設置有圍籬及植栽、水泥柱，此有本院現場勘驗筆錄及現場拍攝照片附卷可查（見本院卷二第176 頁、第185 頁），如拆除通行範圍內圍籬亦將影響1663-1地號土地所有權人於該地號南側所設置圍籬及植栽之整體完整性。而就11-1號鐵皮屋之部分，該屋是否無權占用1668地號土地並非本件判斷事項，在甲案方案一之通行範圍內原告須拆除11-1號鐵皮屋始得為原告土地通行，則仍侵害11-1號鐵皮屋所有權人之權利。綜合考量上開因素，甲案方案一顯非損害最少之方案。至於11-1號鐵皮屋占用1668地號國有地，則屬財政部國有財產署須依法處理之事，不能因其怠於行使職權而影響各方案之妥適性判斷。
②甲案方案二：
此方案為以1668、1661地號土地南側地籍線為基準而繪製，並未考量周邊使用現況，依甲案方案二（見本院卷二第315頁）可見就通行1668地號土地之部分，涵蓋鐵皮建物之範圍非少，必將影響鐵皮建物所有權人之權利以及建物使用之完整性，且通行1668、1661地號土地之部分涵蓋大範圍之水溝，若均加蓋通行，將對水溝排水之功能影響甚鉅，並參臺灣臺中農田水利會亦稱：若在1668號地號土地南側之水溝均加蓋通行，會影響清淤等語（見本院卷二第177 頁），則將通行範圍內大面積水溝加蓋顯非適當之通行方法。且此案通行面積與通行長度均非最少。綜前，甲案方案二並非適當之通行方案。
③乙案：
此案通行1662-1、1662-3、1657、1656-1、1653-4地號土地，影響之土地筆數最多，又1656-1、1653-4地號土地為廖盛傑等人、彭宥羚即大地之歌社區之住戶共有之土地，供社區住戶進出使用，因此此方案所影響之人數最眾，又依據財政部國有財產署所提出之各方案空照通行距離圖（見本院卷三第95至99頁），乙案顯為通行距離最長之方案，且所通行範圍達249 平方公尺，影響之權利甚鉅。綜前，乙案顯非損害最少之處所及方法，並非適當之方案。
④丁案：
此案所通行之土地筆數如附表三所示為3 筆，影響之土地筆數較丙案多1 筆即657 地號，丁案通行路線雖筆直，然657地號有部分已為昌平路3 段98巷道路所涵蓋（見本院卷三第55頁），丁案通行657 地號之部分將導致657 地號土地之使用現狀更為細分，更不利於657 地號所有權人利用土地，且丁案通行範圍除須自1642-5地號土地往北跨越排水溝始得接昌平路3 段98巷道路，有本院現場勘驗筆錄及現場拍攝照片附卷足參（見本院卷二第178 頁、第206 頁），則架設可安全通行路線之難度較高，亦非最妥適之方案。
㈢原告請求在其有通行權之土地範圍內，李明水、臺灣臺中農
田水利會應容忍原告通行，並不得為妨礙原告通行之行為。且原告得在上開通行權範圍之土地上開設道路、於水溝上設置水溝蓋為有理由，逾此範圍之請求均無理由：
按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項本文規定甚明。又土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止。原告分別對李明水、臺灣臺中農田水利會所有1662-2、1642-5地號土地如附圖所示1662-2（B ）部分、1642-5（B ）部分有通行權存在，業如前述，李明水、臺灣臺中農田水利會即負有容忍原告通行之義務, 且為農機與人車通行之安全，原告請求開設道路亦屬合理，而1662-2、1642-5地號土地之使用分區均為農業區，此有臺中市政府都市計畫土地使用分區證明書1 份附卷可佐（見本院卷二第289 頁），則原告所得開設之道路性質，應以農業需求範圍內為界限，斟酌在農業使用之合理範圍，並滿足農業機械化之需求，以及通行安全之底限。且觀諸附圖1642-5（B ）部分有經過部分水溝（藍色虛線為水溝現況），為便於農機或汽車順暢通行自應准許原告於水溝上設置水溝蓋，是原告請求得在通行權土地範圍內開設道路、在水溝上設置水溝蓋，以及李明水、臺灣臺中農田水利會就該通行權之土地範圍內，應容忍其通行，並不得為任何妨礙原告通行之行為，當有理由。另丙案方案二之通行路線上如有地上物，則未除去該地上物，原告自無從通行，然經本院現場勘驗時並未見丙案方案二通行範圍內有何地上物，此有勘驗筆錄及現場拍攝照片附卷為憑（本院卷二第175 至211 頁、第153 至154 頁），則原告此部分請求自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第787 條第1 、2 項、第788 條規定，請求確認就李明水所有之1662-2地號土地如附圖所示1662-2（B ）部分（面積100 平方公尺），以及對臺灣臺中農田水利會所有之1642-5地號土地如附圖所示1642-5（B ）部分（面積48平方公尺）之範圍，有通行權存在；以及李明水、臺灣臺中農田水利會在前項土地通行範圍內，應容忍原告通行、開設道路、於水溝上設置水溝蓋，並不得為妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 張意鈞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 18 日
書記官 吳淑願附圖：臺中市中正地政事務所109 年1 月15日（即收件日期文號
108 年12月13日正土測字第205200號）土地複丈成果圖丙案方案二。
附表一：
通行方案甲案所涉被告（地號均為臺中市○○區○○段）┌──┬────────┬───────┐│編號│登記所有權人 │地號 │├──┼────────┼───────┤│ 1 │李永森 │1663 │├──┼────────┼───────┤│ 2 │邱月圓 │1663-1 │├──┼────────┼───────┤│ 3 │財政部國有財產署│1661、1668 │├──┼────────┼───────┤│ 4 │李振銘（建物事實│1668土地上之鐵││ │上處分權人） │皮違章建物 │└──┴────────┴───────┘附表二：
通行方案乙案所涉被告（地號均為臺中市○○區○○段）┌──┬────────┬───────┐│編號│登記所有權人 │地號 │├──┼────────┼───────┤│ 1 │李文朝 │1662-1、1662-3│├──┼────────┼───────┤│ 2 │陳萬來 │1657 │├──┼────────┼───────┤│ 3 │劉舜英 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 4 │廖盛傑 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 5 │陳秋祝 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 6 │詹勳煒 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 7 │洪味珍 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 8 │王俊智 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 9 │陳順彬 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 10 │陶惠子 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 11 │黃月娥 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 12 │劉哲生 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 13 │廖淑莉 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 14 │張婌治 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 15 │彭宥羚 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 16 │林錦燕 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 17 │翁淑齡 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 18 │陳志雄 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 19 │廖錦龍 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 20 │林雅慧 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 21 │談欽如 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 22 │劉文生 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 23 │郭國柱 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 24 │蔡智傑 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 25 │黃秀雲 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 26 │李秀美 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 27 │江宇倫 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 28 │李柔雲 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 29 │蕭同良 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 30 │廖淑梤 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 31 │過翠蓮 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 32 │陳冠中 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 33 │黃采瑩 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 34 │蔡旭玲 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 35 │黃洪金塗 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 36 │劉源宗 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 37 │黃健中 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 38 │張坊宥 │1656-1、1653-4│├──┼────────┼───────┤│ 39 │廖高彬 │1656-1、1653-4│└──┴────────┴───────┘附表三：
通行方案丙、丁案所涉被告：
┌──┬────────┬───────┐│編號│登記所有權人 │地號 │├──┼────────┼───────┤│ 1 │李明水 │臺中市北屯區 ││ │ │仁美段1662-2 │├──┼────────┼───────┤│ 2 │臺灣臺中農田水利│臺中市北屯區 ││ │會 │仁美段1642-5 │├──┼────────┼───────┤│ 3 │馬念悅 │臺中市潭子區東││ │ │寶七段657 地號│└──┴────────┴───────┘