臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3898號原 告 林水清訴訟代理人 李國豪律師複代理人 林苡茹律師被 告 紀榮義被 告 盧進享 臺中市西屯區○○區○○○路22之1號
紀麗珍上二人共同訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先、備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告紀榮義曾簽發支票一紙（票號：BB0000000，票面金額30萬元）作為訴外人黎氏幸向原告借款之擔保，惟訴外人黎氏幸迄今仍未還款，是以，原告依據票據法律關係對被告紀榮義存有票款新臺幣（下同）30萬元之債權，雙方確實有債權債務存在關係。嗣原告屢經催討，被告紀榮義皆未清償，卻於民國107年1月11日將其名下所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及同區段1371建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物及同區段2956建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物增建部分（下稱系爭不動產）設定360萬元之抵押債權登記予被告盧進享、紀麗珍（即臺中市○里地0000000號：107年度平里登字第000000號；下稱系爭抵押權）。查被告三人間為姻親關係，就系爭不動產設定擔保抵押債權登記，並無實質金錢消費借貸關係存在，僅係為避免被告紀榮義之財產被強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽而為意思表示，以迂迴方式達到規避清償債務之目的，致原告無法就系爭不動產取償，實為不正之脫法行為。況被告間設定系爭抵押權之際，適逢訴外人黎氏幸發生繳款遲延情事，故渠等借貸行為是否真實，容有疑問。原告爰依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項前段之規定提起本訴，確認被告間之系爭抵押擔保360萬元之債權不存在，並代位被告紀榮義請求被告盧進享、紀麗珍塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為，並於強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2項及民法第242條規定，代位債務人紀榮義提起本件債務人異議之訴。
㈡、縱認被告間確有債權債務關係存在，被告紀榮義於積欠原告票款未清償，被告紀榮義便將系爭不動產設定360萬元抵押權予被告盧進享、紀麗珍，自屬增加債務，削減其資產，依最高法院83年度台上字第3517號判決要旨，被告間之抵押權設定行為已損及原告之權利，原告自得依據民法第244條、第242條之規定訴請撤銷被告間就系爭不動產抵押權設定之債權及物權行為，並請求被告盧進享、紀麗珍塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，並於強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2項及民法第242條規定，代位債務人紀榮義提起本件債務人異議之訴。
㈢、原告對被告紀榮義之系爭支票債權，業經鈞院臺中簡易庭107年度中簡字第2012號民事判決確認屬實，並經107年度訴字第1638號民事判決駁回被告紀榮義之上訴確定。故被告盧進享、紀麗珍否認原告對被告紀榮義債權之真正，並不可採。證人黎氏幸在鈞院所為證述，均係虛偽不實，且有偏頗之虞。蓋依黎氏幸之頻繁民間借貸經歷及智識，不可能會不知道還款而不取回擔保付款票據之理。
㈣、系爭抵押權及其所擔保債權因通謀虛偽而不存在，且被告紀榮義所為系爭抵押權之設定有害於原告之債權：
⑴、依系爭抵押權約定清償日為109年1月9日，但被告紀榮義卻
簽發發票日為107年1月10日，票面金額300萬元之見票即付本票（票號：CH263652，下稱系爭本票），足見系爭抵押債權，確係虛偽不實，應為無效。
⑵、證人卓金東、黎氏幸與被告之答辯，有諸多不合理、互相矛
盾之處，顯見系爭抵押權及系爭本票所擔保之債權，確實係通謀虛偽不實。
⑶、被證二黎氏幸的收執單上，竟記載日期為109年1月12日，且
客戶名稱空白，相當草率，若非虛假，焉會如此？
⑷、被告紀麗珍、盧進享與被告紀榮義間之系爭抵押債權，其原
因關係縱若係消費借貸關係，因存有諸多疑點，應屬通謀虛偽不實，依民法第87條規定，應屬無效。退步言，倘若鈞院認為系爭抵押權之所擔保的債權存在，其擔保的消費借貸關係亦應是存在於黎氏幸與李先生之間，則系爭抵押權所擔保之債權，顯然確係不存在。
㈤、又依被告所辯及證人卓金東、黎氏幸證述可知，縱若確有270萬元借款交付的事實，然而，被告紀麗珍、盧進享既然辯稱係在107年1月12日交付270萬元借款，則顯然已經在系爭抵押權設定日即107年1月10日之後，則參照最高法院89年度台上字第562號、88年度台上字第2823號判決意旨，基於普通抵押權之從屬性及消費借貸契約之要物性原則，應認系爭抵押權所擔保之債權，在超過30萬元部分，確係不存在。
㈥、本件被告盧進享、紀麗珍二人對被告紀榮義所聲請強制執行之系爭300萬元本票債權的原因關係，既係與普通抵押權所擔保之借款債權為同一，則因普通抵押權所約定的清償日期為109年1月9日，顯然，系爭本票債權的原因關係即被告紀榮義對被告盧進享、紀麗珍二人的借款債務，既然尚未至清償期即109年1月9日，被告盧進享、紀麗珍二人自不得持系爭本票債權之裁定對被告紀榮義聲請強制執行。原告當得代位被告紀榮義，依強制執行法第14條第2項規定，以系爭本票債權所擔保之原因關係債權尚未至清償期為由，提出債務人異議之訴。
㈦、並聲明：
⑴、先位聲明：⑴鈞院107年度司執字第91850號被告盧進享、紀
麗珍與紀榮義間給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⑵確認被告紀榮義、盧進享、紀麗珍間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及同區段1371建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物及同區段2956建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物增建部分，於107年1月11日所為設定抵押擔保360萬元之債權不存在。⑶被告盧進享、紀麗珍應將如上所示之不動產於107年1月11日向臺中市○里地00000000號：107年度平里登字第000000號）所為之普通抵押權設定登記應予塗銷。
⑵、備位聲明：⑴鈞院107年度司執字第91850號被告盧進享、紀
麗珍與紀榮義間給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⑵被告紀榮義、盧進享、紀麗珍就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及同區段1371建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物及同區段2956建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號建物增建部分，於民國107年1月11日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑶被告盧進享、紀麗珍應將如上所示之不動產於107年1月11日向臺中市○里地00000000號：107年度平里登字第000000號）所為之普通抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告紀榮義主張：被告紀榮義確曾簽發支票一紙（票號：BB0000000，票面金額30萬元）作為訴外人黎氏幸向原告借款之擔保，但每月利息均有給付，就其本金亦已付清，但原告均未給予收據。又被告間之抵押權設定係屬真實，確有自被告盧進享、紀麗珍處收受300萬元現金，債權債務關係存在。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告盧進享、紀麗珍主張：
㈠、觀諸原告證物二所檢附渠與訴外人黎氏幸之借據影本，未見借據上有何支票擔保之約款可言，且前開借據係於106年12月15日簽立，借款金額為75萬元，然則原告證物一所檢附之支票影本，發票時間為106年10月7日，票面金額為30萬元，則前開支票與借據兩者有無關聯，已非無疑，自應先由原告具體敘明。況且，縱認被告紀榮義所簽發前開支票確係作為訴外人黎氏幸向原告借款之擔保，惟原告是否確已交付前開借款75萬元？訴外人黎氏幸是否尚未清償前開借款75萬元？均非無疑，原告聲稱其對被告紀榮義之債權數額為30萬元，惟被告盧進享、紀麗珍否認此債權之真正，代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，就此自應由原告先為具體陳述並負舉證之責，否則原告自無行使代位權可言。
㈡、被告盧進享、紀麗珍與被告紀榮義間並無原告所指稱之姻親關係可言，雙方非親非故，被告紀麗珍與被告紀榮義純屬偶然同姓而已，原告前開理由係渠單方面憑空臆測之詞，被告盧進享、紀麗珍於此鄭重否認之。次查，緣被告紀榮義前曾向訴外人卓金東借款200萬元並以系爭不動產設定抵押權擔保債權金額200萬元，為清償前開借款債權並塗銷抵押權設定登記，故而，被告紀榮義於107年1月間即向被告紀麗珍等二人表明渠有資金需求欲向被告紀麗珍等二人借款，並稱渠就其中30萬元現金部分有緊急之需求，被告紀麗珍等二人遂於107年1月10日先交付30萬元現金予被告紀榮義之配偶黎氏幸當場點收無誤，嗣於107年1月12日於訴外人羅耀宗（嗣改稱訴外人涂詩旋地政士）所開設之代書事務所處，再交付270萬元現金予被告紀榮義之配偶黎氏幸當場點收無誤。訴外人黎氏幸則於107年1月12日於前開代書事務所處收到270萬元現金後，立即將其中200萬元現金交付予斯時同在現場之訴外人卓金東，以清償被告紀榮義前對卓金東之借款，此參系爭不動產107年1月間地籍異動索引，於107年1月15日即因清償為由而塗銷訴外人卓金東對被告紀榮義之抵押權設定登記即明，足證被告紀麗珍等二人確有交付前開現金予被告紀榮義之事實，甚為明確。再查，承上，為擔保前開借款債權，被告紀榮義於107年1月10日即已簽發票載金額300萬元（票據號碼：CH263652）之本票一紙予被告紀麗珍等二人。
被告紀榮義與被告紀麗珍等二人並於107年1月10日另簽立系爭不動產抵押權設定契約書，以被告紀榮義為義務人，被告紀麗珍等二人為權利人，依一般民間消費借貸之習慣，以前開借款債權金額之1.2倍即360萬元（計算式：300萬x120%=360萬）作為抵押權擔保債權金額，亦即以本金300萬元，利息、違約金等60萬元作為債權金額，並委由訴外人即代書涂詩旋於同日持以向臺中市太平地政事務所送件辦理抵押權設定登記事宜，嗣於翌日完成前開普通抵押權設定登記。綜上，足證被告紀麗珍等二人確實對於被告紀榮義有前開借款債權存在，原告主張被告紀榮義與被告紀麗珍等二人間之借款係出於通謀虛偽意思表示而成立，該借款債權不存在等語云云，並不實在。末查，被告紀麗珍等二人與被告紀榮義間，除前開消費借貸關係之外，仍尚有其他金錢往來，因被告紀榮義於107年3月間尚有其他資金需求而再向被告紀麗珍等二人借款，被告紀麗珍等二人嗣於107年3月29日再交付40萬元現金予被告紀榮義，被告紀榮義則於同日分別簽發票載金額18萬元（票據號碼：TH121430）、22萬元（票據號碼：TH121431）之本票二紙予被告紀麗珍等二人以供擔保，並經被告紀麗珍等二人當場拍照存證，益徵被告紀麗珍等二人向來對於被告紀榮義即有真實借貸之金錢往來關係存在，並無出於通謀虛偽意思表示而成立借貸之情況可言。
㈢、本件被告紀榮義以其所有系爭不動產設定抵押權，同時向被告盧進享、紀麗珍借貸款項乙節，業已如前所述，是以被告紀榮義以系爭不動產設定抵押權之行為，自屬有償行為，甚為明確。又查，本件原告備位請求依民法第244條規定主張撤銷詐害債權，原告自應證明其債權於系爭不動產設定抵押權時確實存在，被告紀榮義之行為有害於原告且被告三人於行為時均明知此情，並就被告紀榮義於行為時，除系爭不動產外別無其他財產之客觀情狀提出佐證，然觀諸原告民事起訴狀就民法第244條規定之其餘要件，均未盡舉證責任。況且，原告對被告之債權是否真正，已非無疑，業已如前所述，此節亦非被告盧進享、紀麗珍所能查考，亦為被告盧進享、紀麗珍原先所不知，自不得遽認被告盧進享、紀麗珍於系爭不動產設定抵押權時明知原告之債權可能因此而受害可言。
㈣、退萬步言之，縱認本件原告之主張有理由，然原告既自承其對被告紀榮義之債權數額為30萬元，則原告可依民法第244條行使撤銷權及依民法第242條行使代位權之範圍至多亦僅能以原告保權債權之必要範圍為限，是原告主張撤銷、代位權逾其債權數額部分，均屬無稽。
㈤、本件原告固主張：「依據抵押權設定契約書上所記載的清償期是109年1月9日，故本件系爭本票裁定的原因債權尚未屆清償期」等語云云，為其理由。惟查，本件所涉鈞院107年度司執字第91850號強制執行程序所製作之分配表，其中被告紀麗珍之債權原本1,133,333元部分及被告盧進享之債權原本2,266,667元部分列入分配，並享有優先受償之權利，已為原告所明知，是被告上開分配款項係依據對被告紀榮義享有抵押權而來，揆諸最高法院103年度台上字第2290號、106年度台上字第1743號裁判意旨，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，故原告上開所稱，顯係混淆視聽，實不可取。
㈥、本件被告紀榮義與訴外人黎氏幸為夫妻關係，而被告盧進享、紀麗珍由李春賢（即證人黎氏幸、卓金東所稱之「李先生」）代理出面借貸予被告紀榮義，是以被告紀榮義及訴外人黎氏幸始於107年1月10日共同簽發金額300萬元之本票為借款擔保，並由被告紀榮義簽立土地建築改良物抵押權設定契約書，及交付印鑑章、身分證影本、土地建物權狀正本，同時亦先取得30萬元之款項，復於107年1月11日完成抵押設定登記後，同年月12日由黎氏幸代理出面經由訴外人李春賢處自被告盧進享、紀麗珍取得270萬元之尾款，先後共計300萬元現金，並用以清償卓金東之抵押債務款項，此參證人卓金東於鈞院所述可知被告盧進享、紀麗珍之債權確實存在。
㈦、並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈原告持有被告紀榮義簽發之付款行臺中市烏日區農會溪埧分
部、發票日106年10月7日票據號碼BB0000000、面額30萬元之支票1紙。
⒉坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段1371、295
6建號（門牌號碼為臺中市○○區○○街○○○巷○○號，下稱系爭不動產）為被告紀榮義所有，於107年1月11日設定360萬元之抵押債權登記予被告盧進享、紀麗珍（即臺中市○里地0000000號：107年度平里登字第000220號，下稱系爭抵押權）。
⒊被告盧進享、紀麗珍持有被告紀榮義簽發之票據票號263652
（發票日107年1月10日、面額300萬元）、票據號碼121430（發票日107年3月29日、面額18萬元）、票據號碼121431之本票共3 紙。被告盧進享、紀麗珍就上開3 紙本票聲請准予強制執行，並經本院107年7月17日以107年度司票字第4661號裁定准予強制執行在案。
⒋被告盧進享、紀麗珍於107年8月29日持本院107年度司票字
第4661號裁定確定證明書聲請對被告紀榮義所有系爭不動產強制執行，由本院107年度司執字第91850號強制執行事件受理，程序尚未終結。
㈡、爭點⒈原告是否為被告紀榮義之債權人？⒉系爭抵押權擔保之債權是否存在？⒊被告間所為系爭抵押權之設定是否通謀虛偽？⒋被告紀榮義所為系爭抵押權之設定是否有害於原告之債權？⒌原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷，
有無理由？⒍原告請求本院107年度司執字第91850號強制執行事件之強制
執行程序應予撤銷，有無理由？
五、得心證之理由
㈠、原告主張被告紀榮義之前妻黎氏幸向其借款，被告紀榮義為擔保借款，而簽發30萬元之支票予原告，原告為被告紀榮義之債權人乙節，據其提出被告紀榮義簽發之支票30萬元乙紙、黎氏幸書立之借據、本院107年度訴字第1638號民事判決、107年度中簡字第2012號為證（見本院卷第23頁、25頁、105至114頁），被告紀榮義主張黎氏幸之借款已清償，原告對其已無債權存在，被告盧進享、紀麗珍則否認債權之真正。而查，本件據證人黎氏幸於本院證稱：其有向原告借錢，本院卷第25頁之75萬元之借據，是好次借起來，原告叫伊簽的，當時伊交付自己的本票及紀榮義的支票給原告；伊當時是十萬、五萬的還，還有繳利息後來總共還50萬元給原告，伊請原告返還紀榮義30萬元支票，但原告說後面的25萬元還後，才願意把紀榮義的30萬元支票還給伊；到目前為止你是否還有25萬元尚未還給原告等語明確（見本院卷218至219頁）。且上開本院107年度訴字第1638號、107年度中簡字第2012號民事判決均認黎氏幸未舉證已清償全部借款，被告紀榮義就所簽發之30萬元對原告仍應負發票人之付款責任，是以本件原告主張其為被告紀榮義之債權人，堪屬可信。
㈡、另原告主張被告紀榮義與被告盧進享、紀麗珍間無債權債務存在，就系爭不動產設立系爭抵押權為通謀虛偽，縱非通謀虛偽，亦屬無償行為，且有害於原告債權等語，而為被告所否認，並以前詞置辯。查：被告盧進享、紀麗珍主張被告紀榮義曾向訴外人卓金東借款，並以系爭不動產設定抵押權予卓金東；被告盧進享、紀麗珍除借款予被告紀榮義30萬元，並於107年1月10日將現金交付黎氏幸；另於107年1月12日於代書事務所，交付270萬元現金予被告紀榮義之配偶黎氏幸，黎氏幸將現金交付予卓金東，清償對卓金東之借款，卓金東遂將抵押權塗銷；被告紀榮義為擔保對被告盧進享、紀麗珍之債權，開立300萬元之本票，並設定系爭抵押權予被告盧進享、紀麗珍；嗣於107年3月29日再交付現金借予被告紀榮義，由被告紀榮義簽發18萬元、22萬元支票供擔保，系爭抵押權並非出於通謀虛偽而為等語，業據其提出黎氏幸簽立之收執單、臺中市地籍異動索引、107年1月12日紀榮義及黎氏幸簽發之300萬元本票、紀榮義簽發之18萬元、22萬元支票、抵押權設定契約書等為證（本院卷第57頁至71頁）。本件據證人卓金東於本院證稱：黎氏幸從104年開始跟伊借錢，借了好幾次，每次30萬、50萬、10萬都有，借了再還，還了再借，黎氏幸是透過伊朋友介紹認識的，說要在烏日開越南小吃店缺資金而向伊借錢，因為黎氏幸跟伊借錢，伊要去催討債務時，黎氏幸叫紀榮義出來，並介紹紀榮義說是他配偶；因為黎氏幸向伊借錢無法償還，所以把大里那棟房子抵押給伊，抵押時，當時黎氏幸欠伊約約150、160萬元，設定200萬元的抵押權，幾個月後，黎氏幸說他有去找人借錢，可以把錢拿來還給伊，叫伊把抵押塗銷設定都會多一點，當時我是請代書辦理。黎氏幸帶他的李姓友人去代書那把錢還伊，當時是李先生是帶現款到代書那邊，把錢拿給伊，伊把塗銷抵押文件拿給他們，因為錢很多，所以代書叫他的小弟帶伊去附近的銀行把伊拿的錢匯到伊大甲台灣銀行的帳戶等語明確（見本院卷第203至212頁），證人卓金東亦提出其台灣銀行大甲分行帳戶內頁明細，顯示在107年1月12日卓金東存入170萬元之紀錄（見本院卷第237至239頁），則卓金東上開證稱黎氏幸向其借貸之款項，經李先生拿出現款清償而塗銷抵押權等語，應非虛假。此外，依據證人黎氏幸於本院證稱：其因為做生意需要借錢，由一位朋友介紹卓金東認識，伊向卓金東借好幾次，前後加起來總共約150萬元當時伊有拿紀榮義的票來作為擔保，也有拿紀榮義的房子來讓卓金東抵押，還完了就讓李先生抵押；塗銷卓金東抵押權是在在李先生的辦公室寫當時有卓金東、我及紀榮義、李先生及他太太，還有辦公室裡面的員工二位，當天有代書在場，代書是女生當天伊向李先生借錢200多萬元，李先生在公司那裡把現金交給我，伊把150萬元拿給卓金東等語（見本院卷第213至218頁），核與證人卓金東前揭所證大致相符；另證人黎氏幸復證稱：本院卷57頁、59頁之收執單是伊簽的，伊有拿到270萬元、30萬元，是跟李先生借的，都是拿現金，後來房子有設定抵押給李先生。據原告稱李先生為李春賢，係原告2人出資，由李春賢出面，被告紀麗珍亦在上開辦公室現場等語；而證人黎氏幸亦稱：對於被告盧進享、紀麗珍主張是他們拿錢出來借給伊，所以才在紀榮義的房子設定抵押，沒有意見，當初李先生帶很多人來，錢也有拿出來借伊，所以伊把房子抵押給他們等語明確（見本院卷第217頁）。
再參諸臺中市大里地政事務所108年4月29日函檢送系爭不動產辦理塗銷卓金東抵押權及設立系爭抵押權之申請相關資料（見本院卷第153頁至192頁），可知塗銷卓金東抵押權及設立系爭抵押權均係在107年1月10日至12日期間，亦與前揭證人卓金東、黎氏幸所證，係黎氏幸向被告盧進享、紀麗珍將借錢還給卓金東後，塗銷卓金東之抵押權，並設定抵押予被告盧進享、紀麗珍情形相符，則本件被告盧進享、紀麗珍主張係借款予被告紀榮義或黎氏幸，再由被告紀榮義將系爭不動產設定抵押權予被告盧進享、紀麗珍乙情，應非虛偽。則原告於先位之訴主張系爭抵押權係基於通謀虛偽而為，及系爭抵押權所擔保之債權不存在，其為被告紀榮義之債權人，依據民法第242條、第87條、第113條、第184條第1項之規定，代位請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權，及撤銷本院107年度司執字第00000號強制執行程序，均屬無據。
㈢、另原告主張縱被告間確有債權債務關係存在，被告紀榮義設定系爭抵押權屬無償行為，有害於其債權，依據民法第244條之規定，請求撤銷設定系爭抵押權之債權及物權行為等語。惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為。最高法院94年度台上字第318號民事裁判要旨參照。本件依據黎氏幸簽立之收執單，於107年1月10日收受30萬元借款、於107年10月12日收受270萬元借款，共計300萬元，且參諸系爭不動產設定系爭不動產予被告盧進享、紀麗珍與塗銷卓金東之抵押權係於先後日辦理，被告間設定系爭抵押權之目的顯係為擔保黎氏幸上開300萬元之借款而為，且時間相近，應係同時為之，依上開說明，應屬有償行為，則原告主張被告紀榮義設定系爭抵押權屬無償行為，有害於債權，請求撤銷系爭抵押權之債權及物權行為，塗銷系爭抵押權，及請求撤銷本院107年度司執字第91850號強制執行程序，即屬無據。又本件原告對於紀榮義之票款債權亦僅30萬元，原告復未舉證被告紀榮義無任何資力清償其30萬元之債權，亦未舉證被告盧進享、紀麗珍於設定系爭抵押權時，知有害於原告債權之情事，是原告縱依244條第2項之規定請求，亦屬無據。
㈣、另原告雖主張系爭抵押權約定清償日期為109年1月9日，期限尚未屆至，被告盧進享、紀麗珍不得對被告紀榮義為強制執行云云。惟按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。又依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院103年度台上字第2290號、106年度台上字第1743號裁判參照）。而查，本件被告盧進享、紀麗珍以本院107年度司票字第4661號本票裁定及確定證明書對被告紀榮義聲請強制執行，則依上開規定，關於系爭抵押權不問是否屆清償期，由抵押權人自得提出權利證明文件聲明參與分配，縱未聲明參與分配，亦視為已實行抵押權，況且本件系爭不動產業經拍賣而移轉於訴外人，系爭抵押權業經本院民事執行處108年4月30日以107司執寅字第91850號函囑託臺中市大里地政事務所塗銷乙情，亦有本院調取上開執行卷宗足稽，原告請求塗銷系爭抵押權，已無實益，且其主張系爭抵押權因未屆清償期，系爭強制執行程序應予撤銷云云，亦屬無據。
六、據上論結，原告於先位之訴請求：⑴撤銷本院107年度司執字第91850號強制執行程序⑵確認被告間就系爭不動產於107年1月11日所為設定抵押權擔保之債權不存在⑶被告盧進享、紀麗珍應將系爭抵押權塗銷；及於備位之訴請求⑴撤銷本院107年度司執字第91850號強制執行程序⑵被告應就系爭不動產所為系爭抵押權設定之債權及物權行為撤銷⑶被告盧進享、紀麗珍應將系爭抵押權塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
書記官 張雅如