臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3924號原 告 楊奕樹
何文凱共 同訴訟代理人 楊明翰被 告 台中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 陳漢洲律師
柯瑞源律師受告知訴訟 臺中市政府水利局人法定代理人 范世億訴訟代理人 黃騰賢受告知訴訟 臺中市清水區公所人法定代理人 蔡慶生訴訟代理人 蔡樹源上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國108 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查原告起訴時聲明：「一、被告應將原告楊奕樹所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地上之地上物，如（起訴狀附圖）圖示紅色部分，面積5.99平方公尺及原告何文凱所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上之地上物，如（起訴狀附圖）圖示黃色部分，面積32.60 平方公尺之地上物（合計38.59 平方公尺）拆除，將土地返還原告二人。二、被告應返還原告何文凱至起訴日止相當於土地5 年租金之不當得利，計30萬元。」。後因上開408 地號土地經分割、本院囑託地政機關測量並繪製複丈成果圖，及原告追加按月給付不當得利等因素，原告於民國108 年12月23日言詞辯論時將聲明改為「一、被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖40
8 ⑴所示部分（面積4.65平方公尺）及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地全部（面積0.73平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告楊奕樹及全體共有人。二、被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如附圖406-3 ⑴所示部分（面積31.3平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告何文凱。三、被告應給付原告何文凱新臺幣叁拾萬元，及自起訴日起按月給付原告何文凱新臺幣伍仟元。」（見本院卷第240 頁反面）。核屬訴之變更及追加，經被告訴訟代理人表示程序上無意見（見本院卷第240 頁反面），揆諸前揭法條意旨，自應予以准許。
二、原告主張：㈠原告2 人所有坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號
土地（408 地號土地嗣後另分割出408-3 地號土地，下稱系爭土地），與被告所有坐落同地段第379-2 、379-4 地號土地（下稱系爭鄰地）相鄰，被告於原告所有系爭土地之部分範圍設置有清水區五福圳，用於清水區之農田灌排使用。至民國75年，被告已停止該段五福圳之農田灌排使用，卻長期占用原告2 人之系爭土地之部分範圍，原告何文凱委任原告楊奕樹辦理追索、返還土地事近4 年，然被告均置之未理。
被告臺中農田水利會屬行政院農業發展委員會轄下之公法人，依「農田水利會組織通則」之規定，被告原本得使用其轄下五福圳流經水域之公私有土地，以作為農田灌排使用，而原告所有系爭土地之部分範圍，即設有五福圳之圳路設施，該圳路設施占用系爭土地之面積達38.59 平方公尺，故原告
2 人長期關注五福圳之使用狀況。㈡被告轄下五福圳有多條支圳，當中流經原告所有系爭土地之
五福圳水路，經被告概稱為「舊五福圳」，該段圳路於75年已無農田灌排使用，並前經被告向當時之地方政府臺灣省水利局申請廢溝，卻於中途停止申請程序。惟被告既已停止「舊五福圳」之農田灌排使用，即無合法權源繼續占用原告2人所有之系爭土地，原告遂於103 年起多次向被告、被告之上級主管機關農委會及協管機關臺中市政府水利局申請返還系爭406-3 地號土地，皆未獲被告及相關機關正面答覆。
㈢被告雖抗辯五福圳為公用役地，惟被告為五福圳之所有人，
且至臺中市政府水利局於106 年6 月22日發文時，被告仍為五福圳之興辦水利事業人。五福圳為「會員制」之農田灌溉水路，不具公用地役之條件。參大法官釋字第400 號，及農田水利會組織通則第14條本文規定：「凡在農田水利會事業區域內，合於下列各款之一之受益人，均為會員：」又同法第15條第1 項規定：「會員在各該農田水利會事業區域內，享有灌溉或農田排水利益或其他依法規或該會章程規定之權利，並負擔繳納會費及其他依法規或該會章程應盡之義務。」之規定，可知農田水利會為「會員制」之組織，會員得使用「會有灌溉、農水設施」之權利，亦有繳納會費之義務，該權利義務僅「供特定人使用」；五福圳為被告之會有財產，為僅供會員使用之農田灌溉水路，自始與公用役地之供不特定人使用之條件有別。可知五福圳並非公用役地之性質。㈣被告違法變更舊五福圳（含系爭土地範圍）之用途為市區排
水，參農田水利會組織通則第1 條第1 項規定：「農田水利會以秉承政府推行農田水利事業為宗旨。」，及同法第11條第2 項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，可知所謂「原提供為水利使用之土地」，應限於「農田水利」之範疇。故被告主張舊五福圳轉作市區排水使用，應係被告違法變更舊五福圳之用途，是被告已無占用系爭土地之合法權源，亦無權將五福圳提供其他機關使用，自應將土地返還與原告。是被告明知其自75年以後續行占用系爭土地已無法律上之權源，又明知清水鎮公所於「舊五福圳報廢案」之意見僅為參考意見，然而被告卻堅持以「舊五福圳供市區排水之用」之理由拒絕返還系爭土地，並持續違法占用系爭土地。故原告2 人主張被告應拆除占用系爭土地之舊五福圳，並返還土地與原告。㈤被告轄下舊五福圳於75年間已停止農田灌排使用，為被告所
自認，又參舊五福圳水路範圍，可見舊五福圳流經系爭土地之流域，圳路寬於下游之圳路達2 公尺餘，已超過正常使用之必要，且舊五福圳偏離被告所有系爭鄰地，而占用原告所有之系爭土地。而被告所有系爭鄰地之現況，被告出租系爭鄰地之部分範圍，作為鄰近住戶之停車位，又以收取使用補償金、權利金之方式，供攤販營利。顯為被告怠於返還原告所有系爭土地，卻將應設置為五福圳之系爭鄰地出租營利，可知被告因占用系爭土地，有因此獲得不當之利潤。被告自75年起占用系爭土地，不論是否完成廢溝程序，均屬被告違法占用系爭土地。又原告何文凱取得系爭406-3 地號土地時，與訴外人楊耀輝（即系爭406-3 地號土地前地主），於
103 年9 月17日簽有民事權利移轉約定書（下稱系爭約定書），對於訴外人楊耀輝對被告臺中農田水利會之民事權利，即日起移轉予原告何文凱，得由原告何文凱向被告請求。故原告何文凱主張被告占用系爭406-3 地號土地期間，受有相當於租金之不當得利，又因占用期間超過5 年，依租金之法定請求權，原告何文凱自得主張被告給付每月相當於租金之不當得利5,000 元。且被告於起訴後仍持續占用系爭土地，被告自應另外給付原告於起訴後持續占用期間之相當於租金之不當得利，以每月5,000 元計算。
㈥被告無權將其占用系爭土地之範圍，提供其他人使用，亦不
得據此主張「脫免其不當得利返還」之責任。被告主張五福圳供作市區排水使用，因被告仍為五福圳主管機關，農田水利會組織通則並未授權被告得將轄下水路供他人使用。如被告將五福圳提供其他人作市區排水使用，除有變更用途之疑，更屬違背「照舊使用」之法定授權，證明被告已無權占用系爭土地，自75年起已屬違法占用系爭土地。水利局提供被告改道申請書，要求被告針對占用系爭406-3 地號土地申辦五福圳改道，被告至今未同意歸還土地，故原告提起本件訴訟，以請求被告因占用系爭406-3 地號土地所生之不當得利；原告何文凱買受系爭406-3 地號土地時，前手所有權人授權原告何文凱追討系爭406-3 地號土地之權益，並據此計算被告應返還30萬元之不當得利。
㈦訴之聲明：「一、被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段
○○○ ○號土地上如附圖408 ⑴所示部分（面積4.65平方公尺）及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地全部（面積
0.73平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告楊奕樹及全體共有人。二、被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如附圖406-3 ⑴所示部分（面積
31.3平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告何文凱。三、被告應給付原告何文凱新臺幣叁拾萬元，及自起訴日起按月給付原告何文凱新臺幣伍仟元。」。
二、被告則以：㈠被告就原告楊奕樹為系爭408 地號土地所有權人、原告何文
凱為鰲峰段406-3 號土地所有權人，沒有爭執。且就對於原告何文凱取得前手訴外人楊耀輝對系爭406-3 地號土地相關權利，沒有爭執，但否認訴外人楊耀輝對被告有任何債權或請求權存在。被告臺中農田水利會所轄舊五福圳圳路設施使用原告部分土地，係依法使用。參農田水利會組織通則第11條第2 項規定，舊五福圳前因農田灌排使用系爭土地，並無違法，目前雖已無農田灌排使用，惟水利主管機關認為尚有市區排水功能，被告臺中農田水利會無從代為廢止。惟系爭舊五福圳圳路係因有市區排水之公用地役關係使用系爭土地，並非違法占用亦無不當得利。
㈡原供農業灌排之溝渠，兼具或轉為市區排水功能，並不須辦
理登記程序。且農業灌排與市區排水並無互斥、轉換關係，亦無須踐行特別法律程序，係就有無符合公用地役關係要件之事實為認定。舊五福圳設置距今已有270 多年，至於舊五福圳確切改道時間查無明確資料，目前查有83年間清水鎮公所間83年5 月4 日八三清鎮建字第6560號函、臺灣省臺中農田水利會83年7 月27日八三水管字第00八二四三號函可參，約略可知於此時點前舊五福圳早已改道不再供農業灌溉使用，但被告臺中農田水利會擬辦理廢圳時，清水鎮公所表示有借助系爭舊五福圳做為市區排水需求。另依臺中市政府水利局108 年1 月29日中市水管字第1080006412號回函可知，系爭圳路經各單位會勘後意見仍須保留，僅是被告臺中農田水利會何時辦理移交之問題，是以系爭圳路既有市區排水之公用地役關係，被告水利會對系爭圳路欠缺事實上處分權能。㈢系爭土地做為溝渠使用而非興建房屋，且市區排水亦非被告
臺中農田水利會所使用，並無用於灌溉之利益可言。縱若認有不當得利，其超過起訴狀送達前5 年部分應已罹於消滅時效。另縱認原告請求給付相當於租金之不當得利有理由，原告之主張亦屬過高，本件占用土地並非做為建物使用，被告請求以不超過歷年申報地價年息5%之方式計算相當於租金之不當得利等語置辯。
㈣答辯聲明：⑴原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠原告主張坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地為原告
何文凱所有、同段408 、408-3 地號土地為原告楊奕樹所有（權利範圍6/72），被告管領之清水區五福圳舊有圳路占用系爭土地如附圖即臺中市清水地政事務所複丈成果圖上臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如408 ⑴所示部分（面積4.65平方公尺）、臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地全部（面積0.73平方公尺）、臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上406-3 ⑴所示部分（面積31.3平方公尺），75年間辦理改道，現無供農業灌溉使用，但被告尚未移交與臺中市政府水利局，故仍為被告管領等事實，為被告所不爭執，且經本院會同兩造至現場勘驗確認（見本院卷第189-192 頁），並有系爭土地第一類謄本、被告105 年4 月13日中水管字第1050400655號函文、臺中市政府水利局108 年1 月29日中市水管字第1080006412號函在卷可稽【見本院107 年度沙司補字第1360號卷（下稱補字卷）第37-39 、56-57 頁、本院107 年度訴字第3924號卷（下稱本院卷）第44-45 頁】，堪信為真實。
㈡惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度臺上字第698 號判決意旨參照）。被告抗辯系爭圳路雖無農田灌溉使用，仍另成立市區排水之公共地役關係，被告無權廢止或返還等語。揆諸前開說明，自應審酌舊五福圳占用系爭土地是否符合前開大法官會議第40
0 號解釋以「供不特定之公眾使用」、「土地所有權人於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」等要件，而成立公用地役關係。經查：
⒈依農田水利會入口網及會誌記載，五福圳溝渠創設於清雍正
11年為目前通說，有臺中市政府水利局108 年1 月29日中市水管字第1080006412號函在卷可稽（見本院卷第94頁），故本件圳路距今已有數百年歷史。且灌溉與排水本為一體之兩面，圳路附近農民可由圳中取水灌溉，但既有水道存在，則附近區域降雨或其他水流亦自然匯集至圳路往下游而去，原告楊奕樹亦於本院言詞辯論中陳稱：所有農田水利灌溉，前面是灌溉，下游是排水，所有水路都是灌排不能分開等語（見本院卷第109 頁反面），堪認系爭圳路兼具灌溉與排水之功能。嗣因經濟發展等因素，圳路附近無農田灌溉需求，但附近居民仍須藉由此圳路排水，本院至現場勘驗時，圳路旁確實有排水口，附近也有居民，有現場照片在卷可稽（見本院卷第203-204 頁）。且被告於75年間辦理改道後，就舊有圳路申請廢止，但83年間清水鎮公所即表示○○○鎮○○○○道排水系統，尚未全部闢建完成，故成需借住該圳供市區排水，為免雨污水無處排放，貴會卓見（即申請廢圳）容後各別再議為宜」，有83年5 月4 日八三清鎮建字第6560號函、臺灣省臺中農田水利會83年7 月27日八三水管字第008243號函可參（見本院卷第141 頁正反面）。另主管機關臺中市政府水利局亦表示「. . . 舊五福圳，目前雖已無農田灌排功能，惟多年來收集兩側雨水及住戶排水供公眾排水用，屬地區重要排水設施，客觀上仍有繼續供作公用之必要，且無其他可供公眾使用之水路可供代替，並非僅為使用之便利或省時，其流經系爭土地供作排水使用即有必要性，故舊五福圳使用系爭土地有公用地役關係。再河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地形及現況，以確保排水功能及河防安全，自然形成且須整體考量上下游地形，不宜產生局部不自然彎道，阻礙排水功能。. . . 舊五福圳匯入光華路雨水下水道. . . 且該雨水下水道下游排入市管區域排水- 鹿寮排水，屬地區性重要排水系統」、「舊五福圳，目前雖已無農田灌溉功能，且多年來收集兩側雨水及住戶排水供公眾排水使用。惟上述情形何時開始因年代久遠而無從知悉」，有該局108 年8 月22日中市水管字第1080067850號函及所附會勘記錄、排水圖、108 年12月17日中市水管字第1080101407號函存卷可查（見本院卷第222-224 、239頁）。⒉是系爭舊五福圳確實為地區重要排水系統，為「公眾使用所
必要」，並非僅基於便利或省時而占用系爭土地。且其既然兼具灌溉及排水之功能，應認自始即供排水使用，至今已經數百年，縱然不論農田排水，以被告在75年間即辦理改道廢圳，可知當時舊五福圳周邊已無農田灌溉需求，至今也有三十餘年，且農田減少不可能是一夕之間變化，在此之前必然已經陸續有農田變為民居，故舊五福圳作為附近居民排水使用也有數十年之，故舊五福圳供公眾排水使用乙節，堪認「年代久遠未曾中斷」。且原告亦未能提出任何證據證明先前之土地所有權人曾就此提出異議或爭執，足認「土地所有權人於使用之初並無阻止」，則舊五福圳使用系爭土地已經符合公用地役之要件而成立公用地役關係。
⒊原告雖主張可將圳路遷移至系爭鄰地，並提出土地謄本、地
籍圖、現場照片為證（見本院卷第242-251 頁）。然據原告提出其委請中興測量有限公司測量之現況成果圖（見補字卷第33頁），其土地在舊五福圳中部分即B 部分已經超過圳路一半以上。且原告楊奕樹因自行在舊五福圳中沿系爭土地邊界搭蓋水泥牆，經臺中市政府水利局限期自行拆除未經申請許可即擅自設置之水利設施。原告楊奕樹不服向臺中市政府提起訴願遭駁回，再提起行政訴訟亦經臺中高等行政法院以
108 年訴字第48號判決駁回。該判決認定系爭五福圳之通水斷面為4.95平方公尺（4.5 公尺＜渠寬＞×l .l公尺＜深度＞），原告楊奕樹施設擋水牆面，阻斷通水斷面達3.52平方公尺（3.2 公尺＜渠寬＞×l .l公尺＜深度＞），影響通水斷面百分比例達71％（見本院卷第175 頁反面）。是若維持原深度，舊五福圳要遷移至系爭鄰地必須橫移3.2 公尺，而原渠寬也只有4.5 公尺，如此劇烈橫移渠道必然形成不自然彎道，依前開臺中市政府水利局108 年8 月22日中市水管字第1080067850號函所稱「開河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地形及現況，以確保排水功能及河防安全，自然形成且須整體考量上下游地形，不宜產生局部不自然彎道，阻礙排水功能」之意旨，自不宜為此遷移。另依前揭中興測量有限公司測量之現況成果圖，原告之土地已經甚為接近海濱路與清水街交界處之路面邊線，若依其主張遷移，亦有可能影響現有之道路。是原告主張可部分改道乙節，尚不足採，舊五福圳使用系爭土地，仍有必要性。
⒋原告另稱：依農田水利會組織通則第11條，供水利使用之土
地僅能照舊使用即限於農田水利使用，被告主張舊五福圳轉作市區排水使用，應係被告違法變更舊五福圳之用途，是被告已無占用系爭土地之合法權源云云。然圳路原本就兼具灌溉及排水之功能，業如前述。日後農田減少逐漸轉為市區居民，亦屬自然形成，並無證據證明係被告「同意」或「提供」政府機關或附近居民作為市區排水之用。且公用地役關係之形成亦無須土地所有權人或管理人有同意或提供之行為，只需通行之初並未阻止即可。是舊五福圳既然自始即具有排水功能，縱然由農田排水變為市區排水，亦不影響其供公眾使用之性質，就公眾使用排水亦可成立公用地役關係，此圳路既然兼具2 者功能，則農田水利部分與公眾排水部分可同時成立公用地役關係。即便現在已無農田水利使用，原已形成「供公眾排水」部分既仍由公眾使用並未中斷，則此部分之公用地役關係仍然存在。而一旦形成公用地役關係，無論是身為所有權人之原告或管理人之被告，均不能擅自變更，而應繼續供公眾之使用。故原告稱被告違法變更用途或無權占用云云，均有誤會。
㈢按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共
用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度臺上字第698 號判決意旨參照）。本件舊五福圳使用系爭土地，已有公用地役關係，業如前述，則原告雖就系爭土地仍保有所有權，但其所有權之行使應受限制，自不得違反舊五福圳供公眾排水使用之目的，原告有容忍之義務，即不得任意請求拆除遷移，是原告請求被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖408 ⑴所示部分（面積4.65平方公尺）及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地全部（面積0.73平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告楊奕樹及全體共有人及被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○○○號土地上如附圖406-3 ⑴所示部分（面積31.3平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告何文凱。均無理由，不能准許。
㈣按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權
人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度臺上字第3479號、101 年度臺上字第2043號裁判意旨參照）。是公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，既無私法上不當得利之問題，本件原告何文凱復依民法第179 條規定，請求被告返還起訴前5 年至返還占用系爭土地之日止，因占用土地受有相當於租金之不當得利，亦無理由，不應准許。
㈤綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告應拆
除坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖408 ⑴所示部分（面積4.65平方公尺）及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地全部（面積0.73平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告楊奕樹及全體共有人及被告應拆除坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如附圖406-3 ⑴所示部分（面積31.3平方公尺）土地上之地上物，並將上開佔用土地返還原告何文凱，暨依民法第179 條規定，請求被告應給付原告何文凱300,000 萬元，及自起訴日起按月給付原告何文凱5,000 元。等，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
民事第五庭 法 官 王奕勛上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 顏督訓