臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3221號原 告 張淑婉
張貴杏張淑櫻李淑惠即張崇文之繼承人張耀元即張崇文之繼承人張容瑄即張崇文之繼承人張詠婷即張崇文之繼承人共 同訴訟代理人 魏光玄律師被 告 張崇欽訴訟代理人 賴宜孜律師上列當事人間請求返還土地所有權事件，本院於民國109 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地之所有權全部範圍，移轉登記予原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2/3，其餘1/3由原告負擔。
四、本判決第1 項於原告以新臺幣（下同）269,200 元供擔保後，得假執行。但被告如以807,500 元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：「一、被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權全部範圍，移轉登記予原告。二、被告應給付180,500 元予原告等，並自起訴狀送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」嗣於107 年11月21日具狀變更聲明為：「一、被告應將系爭土地之所有權全部範圍，移轉登記予原告。二、被告應給付476,145 元予原告等，並自起訴狀送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」（詳本院卷一第57頁）核其變更與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣被告與被繼承人張明賢及第三人張明哲、張明信、張明熙
、張明俊等人，均為第三人張春富之繼承人。張春富生前已經將名下財產分配予各繼承人，並於79年2 月3 日將臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地（已於94年間分割為103-0 、103-1 、103- 2、103-3 、103-4 共五筆土地）分配予張明賢（104/2075) 、被告張崇欽（1231/2075 ）及第三人張明哲（257/2075) 、張明信（161/2075）、張明熙（161/2075）、張明俊（161/2075）等人分別共有，惟因系爭土地屬農業用地無法登記為分別共有，故共同約定暫由被告為登記名義人，借名登記於被告名下，此有分業契約書及抵押權設定契約書可供參照（見本院卷一第25至28頁）。惟上開103 地號之土地業遭被告未經真正所有權人同意，擅自以夫妻贈與、贈與、買賣等諸多名義無權處分，分別登記至第三人名下。
㈡上開103 地號土地之真正所有權人應為被繼承人張明賢，張
崇文、原告張貴杏、張淑婉、張淑櫻均為其兒女，其中張崇文已於103 年9 月19日過世，留有配偶即原告李淑惠、一子即原告張耀元、二女即原告張詠婷、張容瑄。上開繼承人均未拋棄對被繼承人張明賢之繼承權，原告張貴杏、張淑婉、張淑櫻繼承比例均為1/4 ，原告李淑惠、張耀元、張詠婷及張容瑄繼承比例均為1/16。原告等人合法繼承上開土地應有部份之所有權，而原告張淑婉業已於107 年6 月5 日代理其他原告，共同寄發臺中民權路郵局存證號碼001070號之存證信函（見本院卷一第29至30頁），通知被告解除系爭土地之借名登記契約，並應將該系爭土地中屬於原告等人之應有部份，回復所有權並依繼承應有部份比例登記於原告等人名下，然被告均未置理，亦拒不承認其借名登記之事實，原告等人遂提起本件訴訟。張明賢應有部份為2075分之104 ，即實際換算土地面積大小應為104 平方公尺，惟被告至今名下僅餘系爭土地，面積為85平方公尺，已不足張明賢應有部份所換算之104 平方公尺之土地，其不足額19平方公尺之土地所有權，即屬被告無權處分而侵害原告等土地所有權之權利，應依侵權行為責任負損害賠償義務。被告除應返還張明賢對系爭土地按應有部份（104/2075) 計算面積之土地予原告等所有權人外，且應就不足額無法返還之土地部份賠償原告等喪失土地所有權之財產損害。
㈢若鈞院認兩造所簽立之79年2 月6 日抵押權設定契約書於「
聲請登記以外約定事項」欄所記載之內容，因未有實際移轉所有權登記之行為致不成立「借名登記」關係，然原告依79年2 月3 日之分業契約書之約定，依行使契約之債權請求權，請求被告依分業契約書之契約義務，將登記於其名下之分割前系爭土地104/2075應有部分，移轉登記予被繼承人之法定繼承人即原告等人名下，分業契約書業經兩造喜願訂立，並經雙方親自簽名無訛，契約亦明定將系爭土地按附表清冊進行分配，均不得反悔，並無異議，被告於本審程序中亦不爭執分業契約書之真正，分業契約書自屬合法有效，原告自得依契約債之關係，以債權人身分請求債務人履行契約義務。另查，系爭土地目前仍登記於被告名下之土地面積，已不足上開分業契約書所約定應移轉登記予被繼承人名下之104平方公尺土地面積，其不足額部分因已移轉予第三人，就被告而言業已構成「主觀不能」之債務不履行，依民法第226條第1 項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」及第227 條第1 項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」等相關規定，原告自得依債務不履行之規定訴請被告賠償給付不能部分之土地價值。另原告否認上開分業契約書之約定為附負擔之贈與，且縱認被告主張兩造就系爭土地之關係為「附負擔之贈與」（原告否認之，且與當事人真意不符），然，本件訴訟所爭執之系爭土地，係基於家業分配之公平原則及被繼承人出資50萬元予被告之祖父張春富等原因事實而發生移轉所有權之約定，其本身除係出於孝道外，更有基於家業分配之公平原則需求，縱認係屬附負擔之贈與，亦應認屬於為履行道德上義務而為之贈與，依法不得撤銷，否則顯有違公平正義及誠信原則。且查，被告明知其自身負有移轉系爭土地所有權予被繼承人張明賢之義務，渠仍惡意將系爭土地不足額即19平方公尺部份移轉予其配偶名下，顯係出於故意或重大過失，且係因可歸責於被告自己之事由致該19平方公尺部份給付不能，自亦應依第409 、410 條之規定負損害賠償責任。再者，民法第412 條規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」，本件訴訟中被繼承人業已給付50萬元予張春富，已履行其負擔，如允許被告撤銷贈與顯失公平，應類推適用第412 規定，受贈人已履行負擔時，應得請求贈與人履行贈與，且贈與人基於誠信原則亦應不得撤銷贈與。準此，本件訴訟原告訴請被告為移轉所有權登記並按市價賠償不足額土地之部份，自屬合法有據。
㈣基上，原告除主張依繼承及借名登記契約終止後之返還請求
權，訴請被告返還系爭土地及損害賠償不足額外，另依79年
2 月3 日分業契約書之債權請求權，請求被告依契約義務移轉系爭土地之所有權登記及就給付不能部分，依債務不履行規定請求損害賠償。兩者訴之標的分別獨立行使，但訴之聲明相同，不分列為先、備位，而係聲明鈞院擇一訴之標的為有理由，判決如原告訴之聲明。
㈤並聲明：
1.被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地之所有權全部範圍，移轉登記予原告。
2.被告應給付476,145 元予原告等，並自起訴狀送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠緣被告張崇欽與被繼承人張明賢及第三人張明熙、張明哲、
張明信、張明俊、張明達均為第三人張春富（被告之祖父、張明賢及第三人之父親）之受贈人。張春富以77年5 月15日張春富家屬分業草契（見本院卷一第232 頁) ，將名下財產分別贈與上開受贈人，103 地號土地贈與被告張崇欽、同段
100 地號贈與張明賢、同段101 地號贈與張明達、同段102地號贈與張明信、同段104 地號贈與張明熙、同段105 地號贈與張明俊、同段106 地號贈與張明哲。惟被繼承人張明賢與第三人等似覺張春富偏愛被告，於79年間要求被告將上開
103 地號土地，再拿出825 平方公尺移轉登記，除張明達外，並簽署張明賢所擬定的79年2 月3 日分業契約書及設定抵押權登記（見本院卷一第25至28頁），並約定多取得土地者，必須籌50萬元供張春富作為敬老金。然而，究其79年2 月
3 日分業契約書內容，並無張春富之名，該六人議定重新分配103 地號土地之舉，論其法律關係，實際上是張崇欽與張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信所簽訂的附負擔之贈與契約，給付張春富50萬元之負擔部分實為利益第三人契約，故非借名登記。查本件原告起訴請求被告塗銷並返還所有權登記所主張之請求權基礎係援引借名登記契約之主張，原告即應就借名登記之事實負舉證責任，除非其能舉證證明兩造間有借名登記之意思表示合致，否則不能謂其已盡其舉證責任。
㈡上開103 地號土地於93年6 月間係先分割為兩塊，即分割出
同地段第103-1 地號、面積為825 平方公尺，就是被告擬交由被繼承人張明賢及第三人等之土地，此有異動索引及93年
6 月7 日土地登記申請書及相關附件可稽（見本院卷一第
203 至205 頁）。至於被繼承人張明賢及第三人等就該825平方公尺後續要如何分割，則由其自行議定，並同意以清償為原因塗銷基於79年2 月3 日分業契約書所設定之抵押權，此見異動索引及93年12月8 日土地登記申請書及相關附件即明（見本院卷一第203 頁、第206 至212 頁）。上開103-1地號土地於94年1 月間再次進行分割，張明信取得103-4 地號、面積155 平方公尺（相較於分業契約書少了6 平方公尺）、張明哲取得103-3 地號土地、面積275 平方公尺（相較於分業契約書多了18平方公尺）、被繼承人張明賢取得103-2地號、面積85平方公尺（相較於分業契約書少了19平方公尺）、張明俊取得155 平方公尺（相較於分業契約書少了6平方公尺，嗣後又出售給張明熙合併為103-1 地號土地）、張明熙取得103-1 地號、面積155 平方公尺（相較於分業契約書少了6 平方公尺）。這些面積上的差異，是被繼承人張明賢與上開第三人等協商折衝的結果，並非被告所決定，也非被告任意切割。其中被繼承人張明賢於77年間自張春富所分得的100 地號土地於92年間擔任兒女債務之保證人而遭法院強制執行拍賣（見本院卷一第213 至214 頁），因此其於93年12月間塗銷103 地號抵押權登記、94年間103-1 地號土地之分割過程，雖係居於主導的位置密切參與所有的協商議定過程，但其對被告表示分割後的103-2 地號土地仍繼續登記在被告名下。
㈢證人張明俊於108 年7 月16日當庭證稱，79年2 月3 日所簽
立之分業契約書係取得張春富授權云云，實則被繼承人張明賢與第三人等不滿張春富偏愛被告，乃於77年5 月15日張春富家屬分業草契簽訂後，又私下要求被告拿出825 平方公尺已受贈取得之土地出來分配。因此79年2 月3 日分業契約書，論其實質就是被告與被繼承人張明賢、第三人張明熙、張明哲、張明俊、張明信所約定之附負擔之贈與契約。當時大家並約定多取得土地者，必須籌50萬元供張春富作為敬老金，然而這個約定並不是79年2 月3 日才新增，固非屬多取得土地的對價，而是依照77年5 月15日張春富家屬分業草契本應負擔的義務，惟張明達認為自己並不需要多出那50坪土地，就沒有要求多分土地，以換取免於支付張春富零用金。當時私下要求被告拿土地出來分配的主謀就是張明俊，這是違背於77年5 月15日張春富家屬分業草契每人平均應分得627坪的意旨。因此，證人張明俊為了避免被質疑違背張春富之旨意，才誆稱有得到張春富的授權。
㈣按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第758 條、第759 條分別定有明文。本件兩造對於系爭土地原本係登記於張春富名下，並於生前因贈與之法律行為而分配與子孫並無爭執，因此兩造之爭議在於，原告等主張系爭土地係因兩造於79年2 月3 日之分業契約書而分配於被繼承人張明賢並借名登記於被告張崇欽名下，被告主張系爭土地係因張春富因77年5 月10日分業草契分配予張崇欽後，張崇欽因79年2 月3 日簽訂分業契約書而同意移轉予張明賢。就上開兩造之爭執內容可以清楚看出，兩造所主張之張明賢取得系爭土地的原因都是基於法律行為而取得，則依據民法第758 條、第759 條之規定，並依據上開103 地號土地之歷史異動索引及所有權資料，可看出系爭土地從未曾登記於被繼承人張明賢之名下，而從未取得系爭土地之不動產物權所有權，只是對被告依據79年2 月3 日之分業契約書而取得債權請求權。
㈤按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。」、「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」、「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。」、「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務。」民法第406 條、第408 條第1 項、第410 條、第411 條分別定有明文。上開103-1 地號土地、面積825 平方公尺於94年間分割為五塊土地，都是在被繼承人張明賢的策劃下所執行，分割完後張明賢的面積由104 平方公尺變成85平方公尺也是其所同意，如原告等人認為分割後的系爭土地有物之瑕疵，被告依上開法律之規定，亦無庸負瑕疵擔保責任。除此之外，並以本件民事答辯（三）、（六）、（七）狀繕本之送達為撤銷意思表示之送達（見本院卷一第230 頁、卷二第281頁），就超過85平方公尺之面積部分為撤銷贈與之意思表示。
㈥民事訴訟法上所謂的認諾，是針對關於某法律關係之請求、
向法院為承認，是被告對於原告依其訴之聲明所為關於某法律關係之主張，向法院表示承認原告主張的陳述。另查自認乃當事人對於他造主張之事實表示承認，與認諾有所區別，因此，認諾係針對請求權基礎、自認則是針對事實。最高法院44年臺上字第843 號民事判例意旨參照。本件原告起訴主張之借名登記法律關係，始終為被告所否認；另查原告所稱上開103 地號土地中應有部分104/2075原係由張春富所分配予張明賢之事實云云，亦始終為被告所否認。因此本件尚無認諾或自認的問題。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件兩造爭執要旨：㈠不爭執事實：
1.77年5 月15日張春富家屬分業草契（見本院卷一第232 頁），形式真正不爭執。
2.79年2月3日簽立分業契約書及79年2月6日土地抵押權設定書（見本院卷一第25至28頁），形式真正不爭執。
3.依據正心不動產估價師聯合事務所之不動產鑑定報告書（案號：CS191105）之結論，系爭土地、面積85平方公尺的市場價值為1,782,000 元，若系爭土地面積為104 平方公尺，市場價值為2,202,000 元。
4.張明賢於97年1 月21日過世，繼承人為原告張貴杏、張淑婉、張淑櫻、李淑惠、張耀元、張詠婷、張容瑄等人，均未拋棄繼承。
㈡爭執事項：
1.原告等主張終止借名登記關係，並類推適用委任之法律關係，請求被告移轉臺中市○○區○○段○○○○○○號之土地所有權登記予原告等人，及依侵權行為、債務不履行之法律關係請由就不足額部分損害賠償，有無理由？
2.原告等人依79年2 月3 日所簽立分業契約書之法律關係請求被告移轉臺中市○○區○○段○○○○○ ○號之土地所有權登記予原告等人，及就不能給付部分，依債務不履行規定請求損害賠償，有無理由？
四、法院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其法律性質，與委任契約相類，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，本於契約自由之原則，即生無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第1662號判決意旨參照）。故借名登記契約為借用出名者之名義為財產登記，就該借名登記之財產，實際上仍由其自己管理、使用及處分，並無使出名者取得該財產所有權之意思。而按借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。
㈡原告主張被告與被繼承人張明賢及第三人張明哲、張明信、
張明熙、張明俊等人，均為第三人張春富之繼承人。張春富生前已經將名下財產分配予各繼承人，並於79年2 月3 日將原臺中縣大雅鄉（現已改制為臺中市○○區○○○段000 地號之土地（已於94年間分割為103-0 、103-1 、103- 2、103-3 、103-4 共五筆土地）分配予張明賢（104/2075 )、被告張崇欽（1231/2075 ）及第三人張明哲（257/2075 )、張明信（161/2075）、張明熙（161/2075）、張明俊（161/2075）等人分別共有，惟因系爭土地屬農業用地無法登記為分別共有，故共同約定暫由被告為登記名義人，借名登記於被告名下等語，主張原臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地中之104/2075為被繼承人張明賢因農地無法分割而借名登記予被告名下云云。被告固對於77年5 月15日張春富家屬分業草契、79年2 月3 日簽立分業契約書及79年2 月6 日土地抵押權設定書之形式真正不爭執，然否認有借名登記存在，並以前詞置辯，揆諸前開法條及判例意旨，自應由原告就借名登記契約之相關事實及兩造存在借名契約之意思表示合致負舉證責任。經查：
⑴依卷附77年5 月15日張春富家屬分業草契（見本院卷一第
232 頁）及臺中市雅潭地政事務所108 年6 月12日雅地資字第1080005038號函檢附之重造前及電子處理前登記簿謄本（見本院卷二第51頁至121 頁）所載，原告之被繼承人張明賢自張春富分得臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（登記為張崇文之名下）、訴外人張明達分得同地段101 地號土地、訴外人張明信分得同地段102 地號土地、被告張崇欽分得同地段103 地號土地、訴外人張明熙分得同地段104 地號土地、訴外人張明俊分得同地段105 地號土地、訴外人張明哲分得同地段106 地號土地，均已於78年間（除被告係於78年12月14日完成以贈與為原因之所有權移轉登記外，其餘均於78年
7 月11日完成以贈與為原因之所有權移轉登記）辦理所有權移轉登記完畢。而卷附之分業契約書其上之日期為79年2 月
3 日，抵押權設定契約書之立約日期為79年2 月6 日。⑵上開抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記
載「本案係信用擔保，茲因本案標示係屬農業區，無法移轉登記為分別共有，故以張崇欽為登記名義人‧‧‧」等語，證人張明俊於本院言詞辯論時證稱：「（你們在簽這份文件的時候，就是認知土地是屬於你們的？）只是用被告的名字」等語。然依上所述，被告依分業草契分得之103 土地，業於78年12月14日完成以贈與為原因之所有權移轉登記，被告依法已取得103 地號土地之所有權。而卷附之分業契約書係79年2 月3 日作成，抵押權設定日期係79年2 月6 日，分業契約書及抵押權設定契約書中，均無如分業草契中有原所有權人張春富之簽名，證人張明俊復證稱：「（79年2 月3 日講這張圖當天，你爸爸是否知道？）這是我們兄弟知道而已，我父親是授權我們兄弟自己處理」、「（這件事情張春富是否知情？）他不知道，他都授權給我們兄弟處理」等語。顯見卷附79年2 月3 日簽立分業契約書，應係原告與訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信，合意達成之契約，原分業草契中之張明達、張春富並未參與。是被告既於分業契約書作成前已依分業草契自原所有權人張春富處受贈
103 地號土地並完成所有權移轉登記，且原所有權人張春富並未參與簽立分業契約書及抵押權設定契約書，實難認為該分業契約書及抵押權設定契約書簽立之真意，係因農地無法分割方將系爭103 地號土地借名登記予被告名下，實係一被告同意將103 地號土地，如分業契約中所約定比例之部分於可移轉登記時分別移轉登記與簽立分業契約之張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人，在移轉登記前，系爭
103 地號之實際所有權人仍應為被告。原告等為訴外人張明賢之繼承人，依繼承之法律關係應承繼被繼承人張明賢之權利義務，自僅得依契約之法律關係請求被告履行契約而已，在被告履約前，仍非系爭103 地號土地之共（所）有人。原告主張係系爭土地之所有權人，系爭土地係借名登記於被告名下，顯然無據，原告依借名登記契約終止後之返還請求權，訴請被告返還系爭土地及損害賠償不足額，自無理由。
㈢原告另主張：原告依79年2 月3 日之分業契約書之約定，依
行使契約之債權請求權，請求被告依分業契約書之契約義務，將登記於其名下之分割前系爭土地104/2075應有部分，移轉登記予被繼承人之法定繼承人即原告等人名下，而查，系爭土地目前仍登記於被告名下之土地面積，已不足上開分業契約書所約定應移轉登記予被繼承人名下之104 平方公尺土地面積，其不足額部分因已移轉予第三人，就被告而言業已構成「主觀不能」之債務不履行，依民法第226 條第1 項：
「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」及第227 條第1 項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」等相關規定，原告自得依債務不履行之規定訴請被告賠償給付不能部分之土地價值等語。被告則辯稱系爭分業契約書約定103 地號土地部分，係屬附負擔之贈與等語。按依據民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。且解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度臺上字第2631號判決意旨參照）。又所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，藉以檢視解釋之結果是否符合公平正義（最高法院99年度臺上字第2395號判決意旨參照）。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。經查：
⑴證人張明俊證稱：「因為土地有很多筆，總共算627 坪為基
礎，但是大家土地有多有少，所以互相找補，而且要給父母生活費，每個人都拿50萬出來，如果拿50萬元出來的話，土地就多分50坪，因為當時農地不能分割，被告那塊地比較大，而且已經超過他本來可以分的範圍，所以就用他那塊地當作大家應該分得的土地，在上面設定抵押，如果那塊地要處分的話，大家就可以分到錢」、「（你所謂的每人627 坪是指上面記載的坪數再加上每個人所分到的？）沒有加上就是
627 坪，上面所載的就是被告所多出來的」等語，係證稱因分業草契中被告所分得之土地較多，故以分業契約書除被告以外之人各出50萬元給張春富當作生活費，被告則將所分得之土地部分移轉登記與分業契約書中除被告以外之張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人，此與被告辯稱之張明賢與第三人張明熙、張明哲、張明俊、張明信等似覺張春富偏愛被告，於79年間要求被告將上開103 地號土地，再拿出825 平方公尺移轉登記，除張明達外，並簽署張明賢所擬定的79年2 月3 日分業契約書及設定抵押權登記，並約定多取得土地者，必須籌50萬元供張春富作為敬老金之情節大致相符。原告雖主張分業契約書之約定僅係一般之契約，並非被告辯稱之附負擔之贈與等語。然依卷附之分業草契所載，其中註一中已記載「平均以627 坪為基準分業，多餘或不足以每坪新臺幣陸仟元互相抵補。」，是該627 坪應係分業草契中七房各所分得之100 、101 、102 、103 、104 、105、106 地號土地面積為準，且其係以每坪6,000 元為互相抵補。證人張明俊所證稱之各出50萬元予張春富，顯非互相抵補，而係分業契約書簽立之各人，同意各出50萬元為張春富之生活費用後，被告則同意將其所有之103 地號如分業契約書所載之比例登記予張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人，如係單純依分業草契所為之找補，為何未依分家草契之每坪6,000 元互相抵補，而係約定各出50萬元作為張春富之生活費用，且未出50萬元之張明達未在卷附分業契約之當事人中，亦未分得被告103 地號土地之部分土地。證人張明俊也證稱：「（所以大家都拿50萬元給張春富，再分被告的土地？）不是每個人都有拿50萬元出來，有拿的就有分，張明達沒有拿，所以沒有分，其餘六個都有拿，所以都加50坪」，可見卷附分業契約中，被告同意移轉其所有103 地號土地之部分，係在張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人各出50萬元為張春富之生活費用之條件下，應為附負擔之贈與，而非單純之履行契約，被告此部分所辯，應屬可採。
⑵原告復主張：本件訴訟所爭執之系爭土地，係基於家業分配
之公平原則及被繼承人出資50萬元予被告之祖父張春富等原因事實而發生移轉所有權之約定，其本身除係出於孝道外，更有基於家業分配之公平原則需求，縱認係屬附負擔之贈與，亦應認屬於為履行道德上義務而為之贈與，依民法第408條第2 項之規定不得撤銷，否則顯有違公平正義及誠信原則等語。再查，依上所述，分業契約書中並未依分家草契之每坪6,000 元互相抵補，而係約定各出50萬元作為張春富之生活費用，且未出50萬元之張明達未在卷附分業契約之當事人中，亦未分得被告103 地號土地之部分土地，是該分業契約所約定之贈與並非基於家業分配之公平原則需求而為。又上開所認定之附負擔之贈與中，約定各出50萬元作為張春富之生活費用，此部分原告主張係屬於為履行道德上義務而為之贈與，然被告為張春富之孫，訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信，及未參加分業契約簽訂之張明達等人均為張春富之子，被告及訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信、張明達等本均有扶養張富春之責任，且依民法第1115條第2 項之規定，即扶養義務人同係直系血親卑親屬，以近親等為先，訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信、張明達等均為被告之長輩，渠等對於張春富之扶養義務順序應在被告之上。而卷附分業契約，依上所述，訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信各出50萬元為張春富之生活費，並作為被告贈與103 地號土地部分之條件而為附負擔之贈與，然張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信依法本有扶養其父張春富之義務，屬張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人自己之義務，並非被告之義務，此應僅係被告以贈與條件之方式促成訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信各出50萬元予張春富作為生活費用履行扶養義務，並非被告各人「為履行道德上義務而為贈與」，是本件贈與應無民法408 條第2 項規定之適用，依民法第408 條第1 項之規定，仍得視情況為撤銷贈與之意思表示。
⑶按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。」、「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」、「贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。」、「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。」、「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務。」民法第406 條、第
408 條第1 項、第409 條、第410 條、第411 條分別定有明文。原告另主張：被告明知其自身負有移轉系爭土地所有權予被繼承人張明賢之義務，渠仍惡意將系爭土地不足額即19平方公尺部份移轉予其配偶名下，顯係出於故意或重大過失，且係因可歸責於被告自己之事由致該19平方公尺部份給付不能，自亦應依第409 、410 條之規定負損害賠償責任等語。被告就此部分辯稱：上開103-1 地號土地、面積825 平方公尺於94年間分割為五塊土地，都是在被繼承人張明賢的策劃下所執行，分割完後張明賢的面積由104 平方公尺變成85平方公尺也是其所同意，如原告等人認為分割後的系爭土地有物之瑕疵，被告依上開法律之規定，亦無庸負瑕疵擔保責任等語。經查，本件分業契約書中關於被告所有103 地號土地部分應移轉予訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人屬附負擔之贈與契約已如上所述。而依臺中市雅潭地政事務所108 年4 月23日雅第一字第1080003384號函檢附之103-1 地號地籍異動索引清冊、登記申請書檔案影本等所示，103-1 地號面積825 平方公尺係分割自被告所有之
103 地號（見本院卷一第160 頁），再由103-1 地號分割為103-1 （面積310 平方公尺）、103-2 （面積85平方公尺）、103-3 （面積275 平方公尺）、103-4 （面積155 平方公尺）（見本院卷一第180 頁）。分割後張明信取得103-4 地號、面積155 平方公尺（相較於分業契約書少了6 平方公尺）、張明哲取得103-3 地號土地、面積275 平方公尺（相較於分業契約書多了18平方公尺）、被繼承人張明賢取得103-2地號、面積85平方公尺（相較於分業契約書少了19平方公尺）、張明俊取得155 平方公尺（相較於分業契約書少了6平方公尺，嗣後又出售給張明熙合併為103-1 地號土地）、張明熙取得103-1 地號、面積155 平方公尺（相較於分業契約書少了6 平方公尺）。這些提供用以分配之分割前103-1地號之位置、面積為825 平方公尺，分割後各筆土地之位置、面積上的差異，顯然應是分業契約書之簽立人即訴外人張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人與被告等協議的結果，並非被告單方面所決定，也非被告任意切割。又依被告提出之100 地號土地異動索引所示（見本院卷一第213至214 頁），其中被繼承人張明賢於77年間自張春富所分得的100 地號土地於92年間擔任兒女債務之保證人而遭法院強制執行拍賣，被告辯稱因此張明賢於93年12月間塗銷103 地號抵押權登記、94年間103-1 地號土地之分割過程，雖係居於主導的位置密切參與所有的協商議定過程，但其對被告表示分割後的103-2 地號土地仍繼續登記在被告名下，衡情論之，亦非不可採。是訴外人張明賢就已短少19平方公尺部分應為知悉，且分業契約書中除被告外之張明賢、張明熙、張明哲、張明俊、張明信等人所得之土地與原有筆錄俱有增減，登記時亦無人提出意見，是可認訴外人張明賢對於其分得部分有短少部分有所同意，是此部分之短少，可認為非被告之故意或重大過失所致，依民法第410 條之反面解釋，對於受贈人不負給付不能責任，亦無侵權行為之情形。是原告主張依債務不履行之規定訴請被告賠償給付不能部分（即19平方公尺部分）之土地價值，應無理由。
⑷至原告聲明第1 項請求被告履行將坐落於臺中市○○區○○
段○○○○○ ○號土地之所有權全部範圍，移轉登記予原告部分，被告依附負擔之贈與契約之法律關係，已於108 年4 月9日答辯狀之答辯聲明中表明被告願將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地、面積85平方公尺、應有部分全部，移轉登記予原告張淑婉、張貴杏、張淑櫻、李淑惠、張耀元、張容瑄、張詠婷公同共有。斯時原告之訴訟標的仍為解除借名登記後之返還請求權，及短少部分之債務不履行及侵權行為損害賠償請求權，與被告表明之答辯標的係屬贈與契約履行不同，尚非訴訟法上所稱之認諾。惟就原告嗣後所追加之分業契約書之契約請求權，此應仍屬債務之承認，依民法第
129 條第1 項第2 款之規定，應已生中斷時效之效力。被告雖於本院109 年5 月12日言詞辯論時就原告主張之契約為時效抗辯（見本院卷二第485 頁），然本件被告於108 年4 月
9 日承認時已中斷時效，時效自尚未消滅，被告於109 年5月12日主張時效抗辯，應難認有據。是原告依契約（贈與）之法律關係，請求被告將系爭103-2 地號，面積85平方公尺登記，權利範圍全部登記與原告，應屬有理。
五、綜上所述，原告基於繼承及契約法律關係，請求被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地之所有權全部範圍，移轉登記予原告，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
書記官 游語涵