臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3255號原 告 世舜工程設計有限公司法定代理人 吳慶煙訴訟代理人 楊孟凡律師被 告 三元甲水電工程有限公司法定代理人 陳恒敏訴訟代理人 楊博勛律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民法第256 條定有明文。查原告起訴時，訴之聲明請求被告給付原告新台幣（下同）1,650,000 元（見本院卷第2 頁），惟依起訴狀之內容，原告所欲請求之給付金額顯為1,665,000 元，其並依此繳納訴訟費用（見本院卷第3 頁反面收據）。嗣並經原告當庭更正（見本院卷第85頁），揆諸前開法條規定，應屬更正陳述，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：原告前向訴外人乾鼎建設有限公司（下稱乾鼎公司）承攬璞
莊住宅新建工地之工程（工程所在地：台中市○○區○○路○段000 ○00巷00號等23戶），並將其中水電工程部分（下稱系爭工程）次承攬予被告。詎被告施作系爭工程時，有諸多瑕疵，且因被告實際負責人邱永錐去世後，便陷入停業狀態，未完成系爭工程，致原告除需另尋訴外人修補瑕疵外，剩餘未完成之工程亦由原告接續完成，業經本院以105 年度建字第20號民事判決（下稱系爭前案）認定明確。惟被告施作系爭工程除有諸多瑕疵外，亦因邱永錐去世，導致工程延宕；另系爭工程屋頂防水部分，嗣後亦發現有施工不當之瑕疵，原告因之與乾鼎公司達成協議，分別賠償乾鼎公司遲延損害1,350,000 元、瑕疵損害315,000 元。
兩造約定系爭工程應於103 年8 月15日開工，於104 年6 月
30日完工，共計施工總天數319 日，被告並應完成26項工項。以此計算，每項工項應花費12日之施工期間（計算式：31
9 日÷26＝12，小數點以下捨棄）。而邱永錐於104 年5 月19日失蹤後，被告即停工未繼續施作，按表定之工程期間，施工天數已經過277 日，被告應完成之工項至少應至第23工項（計算式：277 日÷12＝23，小數點以下捨棄），然被告當時僅施工至第12個工項，尚有14個工項未完成，遲延日數達168 日（計算式：14項×每項12日＝168 日），且施作之項目多有瑕疵，業經證人游明田於系爭前案中證述明確，足見被告工程進度僅完成30％左右，待原告接手後，又進行將近4 個月之查修工作，經原告與乾鼎公司多次協商，始將遲延天數降至45日，並因而賠償乾鼎公司135 萬元。爰依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項及第504 條規定，請求擇一判決被告賠償原告此部分因遲延所受損害135 萬元。
被告承攬之系爭工程為水電工程，其施作內容均附合於建築
物內部，瑕疵發現實屬不易，依民法第499 條之規定，瑕疵發現期間應為5 年。而被告施作系爭工程R2～PU防水部分之瑕疵，乾鼎公司係於107 年5 月間始發現，並向原告求償315,000 元，尚未罹逾時效。爰依民法第495 條規定，請求被告賠償原告此部分所受損害。
並聲明：㈠被告應給付原告1,665,000 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯則以：兩造間既為承攬關係，即應優先適用債各篇有關承攬之給付
遲延規定即民法第502 條，不得再適用民法第299 條、第23
1 條。而依最高法院判決要旨，原告欲主張民法第502 條，需先證明有於「受領工作時」聲明保留，始得於受領工作後，對承攬人主張遲延責任。被告否認就系爭工程有遲延完工之情形，此觀工務會議紀錄中，均未記載被告有遲延工期即明。而縱被告確有遲延之情事，原告亦未能舉證證明確有於受領工作時聲明保留，則原告請求被告賠償此部分損害，即無理由。
原告未舉證證明系爭工程R2～PU防水部分有何因被告施作之
工程不當，致生瑕疵之情形存在，此部分縱有瑕疵，亦應屬原告嗣後善後工程所導致，而與被告無關。再者，被告於10
4 年6 月1 日即正式自系爭工程現場退場，原告於104 年6月3 日進場，並於系爭前案中自稱進場檢查發現諸多瑕疵，足認原告於斯時即知悉系爭工程被告施作瑕疵為何。則原告遲至107 年10月9 日始提起本件訴訟，請求瑕疵損害賠償，已罹於民法第514 條規定之承攬短期消滅時效，原告自不得再依民法第495 條第1 項、第498 條第1 項規定，請求損害賠償。
綜上，原告本件請求應無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
叁、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。查原告前向乾鼎公司承攬璞莊住宅新建工地之工程，並將其中水電工程部分即系爭工程次承攬予被告，嗣被告於104 年6 月1 日退場，經原告於104 年6 月3 日點工進場接續施作等情，為兩造所不爭執（見本院卷第144 頁反面至第145 頁）。惟原告主張被告有遲延工期及施工不當之瑕疵，則為被告所否認，揆諸前開法條及判例意旨，自應由原告就此部分有利於己之事實，負舉證責任。
原告請求遲延損害135 萬元部分：
㈠依原告提出其與乾鼎公司間之107 年5 月13日協議書約定
：「貳、……㈣因乙方（即原告）之次承攬人即三元甲水電工程有限公司施作系爭工程時有延宕之情事，並有諸多瑕疵，嗣三元甲公司與乙方協議終止次承攬契約，並由乙方另尋第三人修補瑕疵並完成系爭工程。為此，雙方合意確認：乙方應負45天之遲延責任，並應依系爭契約賠償甲方1,350,000 元……。」（見本院卷第10頁正反面）。然查前開協議書，僅為原告與乾鼎公司間所為之約定，尚不拘束被告，自無從逕以此協議書，即遽認被告確有工程延宕之情事。
㈡而原告主張兩造約定施作完成之工期，即為原告與乾鼎公
司約定之完工日期乙節，雖為被告所否認（見本院卷第14
4 頁反面至第145 頁）。然查兩造於前案中，業已於不爭執事項㈠中認定：「……兩造成立之承攬契約，其內容及條件依原告與乾鼎建設有限公司承攬契約相同（總價除外）。……。」等語（見本院卷第7 頁），此不爭執事項亦為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第144 頁反面）。則原告主張兩造原定之完工日期即為原告與乾鼎公司約定之完工日期104 年6 月30日（見本院卷第152 頁原告與乾鼎公司之工程契約書），堪認為真。
㈢惟原告雖復主張被告就系爭工程每項工項應花費12日之施
工期間，計至被告104 年5 月19日停工為止，被告尚有14個工項未完成，遲延日數即達168 日等語。然原告既未舉證證明兩造確有約定各工項具體施工進度，且衡諸常情，各工項所需時間亦非均屬相同，且或有得同時進行者，或有需配合他項工程施工進度者，則原告自行以施工天數除以工項數目，即據此主張被告就各工項之施工天數均為12日等語，已非有據。原告又主張被告退場時，工程進度僅完成30％等語，惟此僅係依系爭前案審理時，證人游明田之個人估算，亦非得佐為被告工期遲延日數之客觀判斷標準。再者，承攬業者於施工之時，縱偶有部分工程落後之情事，然非不可能於日後其他工項施作時，再予追趕、補強進度，自不得僅因部分工項工程落後，即遽認被告確有遲延完工之情事。再者，依被告提出之工務會議紀錄（見本院卷第48頁至第68頁反面），亦未見有何針對被告工程延宕之檢討，則原告主張被告確有遲延施工之情事，即難認有據。
㈣而查被告係於104 年6 月1 日退場，原告於104 年6 月3
日自行點工進場，系爭契約並經兩造於104 年6 月15日合意終止，嗣後於系爭前案審理中，始再合意解除該終止協議，為兩造所不爭執（見本院卷第145 頁正反面），核與證人即邱永錐之子邱晨曄證稱：104 年5 月底就開始討論，6 月15日簽協議書，就是原告要給付工程款，被告退場不再施作，終止契約等語相符（見本院卷第142 頁反面至第143 頁）。據此，足認系爭工程原定之完工日期為104年6 月30日，而兩造於104 年5 月底即開始協調終止契約，嗣被告於104 年6 月1 日退場，原告於104 年6 月3 日自行點工進場，並於104 年6 月15日經兩造合意終止契約，斯時尚未逾兩造約定之完工期限。則原告主張被告有工程延宕之情事，亦非可採。
㈤原告既未能舉證證明被告確有施工遲延之情事，則原告聲
請傳喚證人劉秀品及原告公司主管，以佐證原告受領工作時確有為遲延保留之意思表示乙節，即無傳喚必要，附此敘明。
原告請求瑕疵損害315,000 元部分：
㈠依原告提出其與乾鼎公司間之107 年5 月13日協議書約定
：「貳、㈤系爭工程R2～PU防水部分，因三元甲水電工程有限公司施工不當致生瑕疵，而應賠償甲方（即乾鼎公司）315,000 元。乙方同意為三元甲水電工程有限公司代墊前開315,000 元賠償金，甲方則同意將該筆賠償金債權讓與乙方……。」（見本院卷第10頁正反面），然前開協議書，僅為原告與乾鼎公司間所為之約定，尚不拘束被告，自無從逕以此協議書，即遽認被告確有施工瑕疵之情事。㈡而查原告就其主張系爭工程R2～PU防水部分因被告施作之
工程不當，致生瑕疵等節，即未能提出其他任何證據佐證，復為被告所否認，自難認為真。
肆、綜上所述，原告主張依民法第229 條第1 項、第231 條第1項、第504 條及第495 條規定，向被告請求給付1,665,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
伍、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。至原告聲請傳喚乾鼎公司陳中銘、張良順，用以佐證乾鼎公司確有向原告請求遲延完工及瑕疵損害賠償等節（見本院卷第33頁正反面）。惟查原告就此部分，業已提出被告不爭執形式上真正之協議書1 份為據（見本院卷第10頁至第11頁反面），然該協議書尚不拘束被告，詳如前述，自無再行傳喚證人佐證之必要。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
書記官 劉燕媚