臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第473號原 告 洪元煌訴訟代理人 洪滄海
陳俊寰律師被 告 李煥湘
柯素琴共 同訴訟代理人 柳正村律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 吳文貴複 代 理人 蕭偉良上列當事人間請求確認通行權存在事件，於民國108年1月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認原告就被告李煥湘所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地如附圖1編號C部分（面積18.41平方公尺）、D部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在。
二、確認原告就被告財政部國有財產署管理國有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖1編號A 部分（面積6.15平方公尺）及同段856地號土地如附圖1編號B 部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在。
三、被告李煥湘及被告柯素琴不得在附圖1 編號C、D部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。
四、被告財政部國有財產署及被告柯素琴不得在附圖1編號A、B部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。
五、被告柯素琴應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖2所示編號1之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6之水塔（使用區域：C）除去。
六、被告柯素琴應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A）除去。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告李煥湘及被告柯素琴負擔十分之七，餘由被告財政部國有財產署及被告柯素琴負擔。
九、本判決第三、五項於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告李煥湘及被告柯素琴供擔保得假執行。被告李煥湘及被告柯素琴如以新臺幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四、六項於原告以新臺幣壹拾參萬參仟元為被告財政部國有財產署及被告柯素琴供擔保得假執行。被告財政部國有財產署及被告柯素琴如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告起訴以李煥湘、柯素琴、財政部國有財產署（下稱國財署）為被告，請求確認就被告李煥湘所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭852地號土地）、被告國財署管理同段853、856地號土地（下稱系爭853、856地號土地）及同段849地號土地（下稱系爭849地號土地）有通行權存在，及命被告不得在前開土地營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行、鋪設水泥及開設道路，並應除去前開土地上之施工圍籬、鐵皮圍牆、車輛、貨櫃、盆栽、水塔及其他障礙物，後追加柯燕霜為被告（見卷㈠第112-114 頁），又撤回對於柯燕霜之訴（見卷㈠第195 頁），再變更及特定聲明如後開原告聲明所示（見卷㈡第40-42 頁）。特定聲明不涉及訴之變更，被告就原告訴之變更無異議為本案言詞辯論，合於民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項規定，應予准許。另原告撤回柯燕霜之訴業經柯燕霜同意（見卷㈠第195頁反面），發生撤回效力，均先敘明。
二、原告主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭846
、847 地號土地）為原告所有，原告並向被告國財署承租相鄰同段848地號土地，前開3筆地號土地上有原告所有門牌臺中市○○區○○路○○○巷○○號、23號房屋。系爭846、847、848地號土地四周為他人土地圍繞，與公路即臺中市○里區○○路○○○巷無適宜之聯絡，致不能為通常使用。又系爭847、848地號土地與系爭852、853、856地號土地均分割自重測前大里段229 地號土地，且原告向來以此通行，惟被告李煥湘、國財署任由被告李素琴在系爭852、853、856 地號土地上設置圍籬、竹棚架、鐵門、鐵皮圍籬及置放小客車、貨櫃、盆栽、水塔、雜物，爰依民法第787條第1、2、3項、第788條第1項、第789條第1項、第800條之1、第767條第1、2項、民法第184條第1、2項、第185條第1、2項規定，請求確認對於被告李煥湘所有系爭852地號土地及被告國財署管理國有系爭853、856地號土地有通行權存在，被告李煥湘、被告柯素琴、被告國財署不得在前開通行範圍之土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行及鋪設水泥開設道路，被告李煥湘、被告國財署、被告柯素琴並應分別將系爭852、853、856地號土地上圍籬、竹棚架、鐵門、鐵皮圍籬、小客車、貨櫃、盆栽、水塔、雜物除去等語。
㈡訴之聲明：⑴確認原告就被告李煥湘所有系爭852 地號土地
如附圖1編號C部分（面積18.41平方公尺）、D部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在。⑵確認原告就被告國財署管理國有系爭853地號土地如附圖1編號A 部分（面積6.15平方公尺）及系爭856地號土地如附圖1編號B 部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在。⑶被告李煥湘及被告柯素琴不得在附圖1 編號C、D部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。⑷被告國財署及被告柯素琴不得在附圖1編號A、B 部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。⑸被告李煥湘及被告柯素琴應將系爭852 地號土地上如附圖2所示編號1之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6 之水塔（使用區域：C）、編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C ）除去。⑹被告國財署及被告柯素琴應將系爭853、856地號土地上如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A）除去。⑺聲明第3-6項，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告李煥湘、柯素琴以：㈠原告於91年間向國有財產局買受系爭846、847地號土地及於103年間承租國有系爭848地號土地時，已明知土地為袋地。
系爭846、847地號土地（分割自重測前大里段229、230地號）、系爭848地號土地（分割自重測前大里段229地號），與被告李煥湘所有系爭852 地號、被告李煥湘之配偶柯燕霜所有同段849地號土地（均分割自重測前大里段229地號）。而重測前大里段229、230地號連同重測前大里段228 地號於臺灣光復後均屬國有地，任由他人占有情形凌亂，各自通行巷弄土地，之後再依占有人占有位置向國有財產局承租或承購，造成今日讓與土地大部分均為袋地。原土地所有人國有財產局對於系爭土地讓與時，不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，竟無整體規劃，任其每筆讓與土地造成袋地，兩造均向國有財產局購買或承租土地，自不得再主張鄰地通行權。
㈡原告主張袋地通行權，應選擇損害較小之土地通行權，依民
法第787條第2項規定，縱認原告主張有通行權存在有理由，惟其仍應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。被告李煥湘之配偶柯燕霜所有同段849 地號土地，係於91年間向國有財產局購買，當時亦屬袋地對外無通路，僅得自己找通路通行被告李煥湘所有系爭852地號土地，並未找原告所有系爭8
46、847、848地號土地通行，原告以被告土地通行應無理由。系爭土地，西邊有國有財產局同段844 地號土地，目前為空地，可通往北邊同段839地號土地（分割自重測前大里段228地號），該839 地號亦是向國有財產局承購，可達到10米道路德芳一街，通行長度少於被告土地一半距離，損害較少，通行被告土地損害較大。
㈢原告所有系爭846地號土地係分割自重測前大里段230地號，
而被告李煥湘所有同段852地號係分割自重測前大里段229地號土地，分屬不同地號分割而來，原告不得主張通行被告李煥湘所有系爭852地號土地。系爭846地號土地西邊鄰同段844地號土地、南邊鄰同段855地號土地。系爭847 地號南邊鄰854地號，均與被告二人之土地並無相鄰關係。另原告承租848地號國有地，南邊尚有848-1地號土地相隔，亦於853、85
6、852地號並無相鄰關係，原告主張通行被告李煥湘之系爭852地號土地應無理由。
㈣原告所有系爭847地號土地，雖分割自重測前大里段229地號
，但面積僅38.01 平方公尺，主張通行面積大於自己面積，有權利濫用，不符合比例原則。原告主張通行系爭852 地號面積60.29平方公尺、系爭853地號面積11.94平方公尺、系爭856地號面積11.47平方公尺，三筆土地合計83.7平方公尺，大於原告面積一倍以上，如開闢通行變成畸零地，被告李煥湘不能為使用收益，原告主張通行有權利濫用，不符合比例原則。何況原告房屋門牌○○里區○○路○○○ 巷○○號，大門位於系爭846地號土地，歷年來均通行844地號國有地巷道，理應通行鄰地844地號土地始為合理。
㈤被告柯素琴雖無權占用系爭853、856地號國有土地，但原告
無權排除。依民法第767、962條規定，固得本於所有人或占有人之地位請求排除，但主張有通行權人對無權占有人請求排除地上物，並無法律依據。何況原告是否有通行權，尚未訴訟確定，亦無排除侵害之權利。原告引用民法第800條之1規定、最高法院79年度第2 次民事庭會議㈡決議，係指對土地有使用權人之地上權人、承租人、典權人、利用人而言，至於無權占有人並不適用。且附圖2 編號10被告李煥湘之鐵皮圍牆係安全圍籬，防止鄰地房屋門牆脫落所為，並無妨礙通行，原告並非土地所有權人，請求排除圍牆，顯然過當。又被告柯素琴所有附圖2編號4竹棚架、編號7 雜物，不在原告主張之通行土地範圍，原告亦無權排除。
㈥原告所有土地僅得主張通行讓與人國有財產局現存之公路接
續地，參民法第789 條前後兩次立法理由意旨，僅得通行讓與人現存之公路接續地。原告所有系爭846 地號（重測前大里段230地號）、847 地號（重測前大里段229-6地號）均受讓自國有財產局同屬於一人所有，依上開說明，僅得通行讓與人國有財產局現存之公路接續地。而國有財產局現存德芳段第844地號（重測前大里段230-1地號），為現存之公路接續地通往愛心路。原告捨棄讓與人現存之公路接續地，增加周圍土地之負擔，而改通行被告李煥湘土地，違反民法第789條立法理由，自無理由。
㈦答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。⑵如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
四、被告國財署則以：㈠原告主張通行土地現況已為水泥地出入通道，並已連接愛心
路170巷，原告主張系爭土地為民法第787條第1 項規定之袋地，自有未合，應不得依同條後段之規定，主張通行周圍以至公路。另縱認本件系爭土地確屬袋地，原告尚得依「國有非公用土地提供袋地通行要點」向被告國有財產署申請通行國有土地，自無提起本件訴訟之必要。再者，原告主張被告國有財產署經管之同段846、847地號土地上之雜物、障礙物應予清除，供原告通行，惟上開物品非被告國有財產署所有，被告應向上開物品之所有權人請求清除等語置辯。
㈡答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭846、847地號土地為原告所有，系爭846地號土地重測
前為大里段230地號，系爭847地號土地重測前為大里段229-6地號，分割自229地號，有土地登記謄本附卷可稽（見卷㈠第24-25頁）。
㈡系爭853、856地號土地為國有，被告國財署為管理機關，系
爭853地號土地重測前為大里段229-19地號，分割自229-5地號，系爭856地號土地重測前為大里段229-13地號，分割自229-9地號，有土地登記謄本附卷可稽（見卷㈠第45、47、93-94頁）。
㈢系爭848地號土地為國有，被告國財署為管理機關，系爭848
地號土地重測前為大里段229-5地號，分割自229地號，原告向被告國財署承租系爭848地號土地，租期至108年12月31日止，有國有基地租賃契約書及土地登記謄本附卷可稽（見卷㈠第26-27頁）。
㈣系爭852地號土地為被告李煥湘所有，重測前為大里段229-1
4地號，分割自229-1地號，有土地登記謄本附卷可稽（見卷㈠第48、92頁）。
㈤重測前大里段229、230地號土地為國有，其中大里段229 地
號於61年6月12日分割增加229-1至229-10地號，再於67年5月23日分割增加229-11地號，229-6 地號於91年間分割增加229-20地號；大里段230地號於61年間分割增加230-1至230-7地號，嗣230 地號再於91年間分割增加230-12、230-13地號，有臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函暨所附相關登記及異動資料在卷可參（見卷㈠第221-238頁）。
㈥車號00-0000 號自小客車登記為被告柯素琴所有，有交通部
公路總局107年11月2日中監車字第1070258753號函附車籍資料在卷可參（見卷㈠第286-288頁）。
六、得心證之理由：㈠按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張
，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，惟當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，依民法第787條第3項準用第779條第4項規定，可以起訴請求確認解決，此訴訟性質屬於確認之訴。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張對於被告李煥湘所有系爭852地號土地、被告國財署管理國有系爭853、856 地號土地有袋地通行權存在乙節為被告李煥湘、國財署所否認，則原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告李煥湘、國財署之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
㈡原告主張就被告李煥湘所有系爭852地號土地如附圖1 編號C
部分（面積18.41平方公尺）、D 部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在，就被告國財署管理國有系爭853 地號土地如附圖1編號A部分（面積6.15平方公尺）及系爭856 地號土地如附圖1編號B部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在，為有理由：
1.按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，民法第789條第1項、第2 項定有明文。此規定於袋地承租人準用之，同法第800條之1規定甚明。是以，袋地無論由所有權或承租人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。又前開規定之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。又所謂因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，需於讓與或分割當時，已有此種不通公路之情形，若於讓與或分割後，因其他情事之發生，方形成不通公路者，則無本條規定之適用。再所謂「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166 號判決參照）。原告所有系爭846、847地號土地及承租國有系爭
848 地號土地四至與道路無聯絡，有地籍圖、空照圖、原告提出現場示意圖、被告李煥湘、柯素琴提出現場示意圖為證（見卷㈠第23、67-72、95、101頁），堪認前開土地對外與公路無直接聯絡，核屬民法規定之袋地。查重測前大里段22
9、230地號土地北側並無道路（現有德芳一街），僅南側可連接愛心路170巷道路，有62年11月13日、72年6月27日、82年6月22日、92年10月4日、102年6月7 日林務局農林航空測量所航空照片在卷可佐（見卷㈠67-72頁）。重測前大里段2
29、230地號土地為國有，重測前大里段229地號於61年6月12日分割增加229-1至229-10地號，再於67年5 月23日分割增加229-11地號，229-6 地號於91年間分割增加229-20地號；重測大里段230地號於61年6月12日分割增加230-1至230-7地號，嗣230 地號再於91年間分割增加230-12、230-13地號，有舊式土地登記簿及臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函暨所附相關登記及異動資料在卷可參（見卷㈠第135-136、221-238頁）。又臺中市○里區○○路○○○巷使用臺中市○里區○○段850、851、852、860、860-1、862、864-1、873、874、874-1、875、876 地號土地，有臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函附107年7月27日複丈成果圖在卷可考（見卷㈠第221-222頁）。前開德芳段850地號重測前為大里段229-1 地號，德芳段851地號重測前為大里段229-15地號，德芳段852地號重測前為大里段229-14地號，德芳段860、860-1地號重測前為大里段229-10地號，德芳段862地號重測前為大里段230-4地號，德芳段864-1地號重測前為大里段230-3地號，德芳段873地號重測前為大里段230-5地號，德芳段874、874-1地號重測前為大里段230-6地號，德芳段875地號重測前為大里段230-10地號，德芳段876地號重測前為大里段229-12 地號，有土地登記謄本在卷可佐（見卷㈠第167-168、176-177、17
9、181、185-189頁），並有臺中市○里地00000000000000里地0000000000000號函附地籍資料在卷可參（見卷㈡第10-32頁）。堪認重測前229、230 地號土地南側有臺中市○里區○○路○○○巷通過，係因重測前229、230 地號土地於61年6月12日分割結果，導致系爭846、847、848地號土地與臺中市○里區○○路○○○巷無法聯絡，依民法第789條第1項規定，原告所有系爭846、847地號土地及承租國有系爭848地號土地，僅得就同為重測前大里段229、230地號土地於61年6月12日所分割土地主張通行。被告李煥湘抗辯系爭846、847、848地號土地西側接鄰同段844地號（重測前大里段230-1地號）土地，得向北通過同段839 地號土地聯絡德芳一街，故應對於同段844、839地號土地主張通行權云云，惟其陳明前開839地號土地係分割自重測前大里段228地號，既非分割自重測前大里段229、230地號土地，原告不得對於該83
9 地號土地主張通行權，被告李煥湘此節抗辯自不可採。又被告李煥湘所有系爭852地號土地雖未直接與原告所有系爭8
46、847地號土地及承租國有系爭848地號土地相鄰，然為達通行公路之目的，非不得相鄰土地外之周圍地。被告李煥湘抗辯其所有系爭852地號土地未直接與原告所有系爭846、847地號土地及承租國有系爭848地號土地相鄰，原告不得對其所有系爭852地號土地主張通行權云云，亦不足採。
2.按「土地與公路無適宜之聯絡」，係指土地與公路隔離全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜。查附圖1所示A、B、C、D 雖有部分鋪設水泥，然被告李煥湘拒絕提供其所有系爭852地號如附圖1所示C、D部分供原告通行，自難謂原告對外有適當通行道路，原告非不得對於鄰地主張通行權。被告國財署抗辯原告已有對外通行道路，不得主張通行權云云，自不足採。又原告是否依民法主張袋地通行權，或依國有非公用土地提供袋地通行要點向被告國財署申請通行，全憑原告自己決定，法律上亦無僅得擇一主張之規定，被告國財署抗辯原告得依國有非公用土地提供袋地通行要點向被告國財署申請通行，無提起本件訴訟之必要云云，亦不足取。
3.再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項規定甚明。因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，如有數相同者存在，依相同法理，應擇損害最少之處所及方法為之。又所謂「通行必要之範圍」，應以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。所謂「周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行之必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。查被告國財署所有系爭85
3、856地號土地面積依序為11.94平方公尺、11.47平方公尺，面積甚小不能為建築使用，原告通行系爭853、856地號土地，對於被告國財署損害不大。被告李煥湘所有系爭852 地號土地面積60.29 平方公尺，面積亦不大，被告李煥湘陳稱其配偶柯燕霜所有同段849 地號土地亦屬袋地對外無通路，而通行被告李煥湘所有系爭852地號土地等語（見卷㈠第98頁），堪認系爭852地號土地本已提供相鄰同段849地號土地通行使用，原告通行系爭852 地號土地，對於被告李煥湘損害有限。又依前開空照圖，系爭846、847、848 地號土地南側接鄰臺中市○○區○○路○○○巷○○段00000000里段000000地號）、861（重測前大里段229-8 地號）、874（重測前大里段230-6地號）、873（重測前大里段230-5 地號）地號土地上已有建屋，原告由此通行勢必拆屋，損害甚大，顯不適宜。另系爭846、847、848 地號土地雖亦可由西側同段844、863、855、862地號土地通往臺中市○里區○○路○○○巷，該844、863、855地號土地為國有，862 地號土地則為訴外人何00所有，有土地登記謄本在卷可佐（見卷㈠第40-4
2、179頁）。惟系爭846、847、848地號土地由西側同段844、863、855、862地號土地通往臺中市○里區○○路○○○巷之通行距離，應較由東側系爭853、856、852 地號通往臺中市○里區○○路○○○巷之通行距離為長，且上開844、862 地號土地北側略呈方形，南側則為長條型連接臺中市○里區○○路○○○巷，若由原告通行前開844地號土地或通行862 地號土地，如採最小距離，勢必從該844地號土地或862地號土地北側方形中間通過，甚且必須拆除844 地號土地上現有房屋，顯然對於844、862地號土地損害甚大，應不適宜。是本院認原告通行系爭852、853、856 地號土地應屬「損害最少之處所」。又原告所有系爭846、847地號土地及承租系爭848 地號土地，面積依序為26.04平方公尺、38.01平方公尺、91.46平方公尺，合計155.51平方公尺（26.04＋38.01＋91.46＝
155.51平方公尺）。原告主張通行系爭852、853、856 地號土地如附圖所示A、B、C、D部分合計34.94平方公尺（6.15＋4.11＋18.41＋6.27＝34.94平方公尺），尚無自己土地甚小，主張通行他人土地甚大，而有權利濫用情形，被告李煥湘、柯素琴抗辯原告主張通行權有權利濫用情形云云，並不可採。原告在系爭846、847、848 地號土地上有原告所有門牌臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號、23號房屋，顯然係供居住使用，而原告之父洪滄海為重度身心障礙者，有身心障礙證明在卷可參（見卷㈠第31頁），考量原告及其家屬通行需要，認原告就系爭853、856地號土地通行以面寬0.9 公尺為度，就系爭852地號土地通行以面寬1.5公尺為度，主張就被告李煥湘所有系爭852地號土地如附圖1編號C部分（面積18.41平方公尺、D 部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在，就被告國財署管理國有系爭853地號土地如附圖1 編號A部分（面積6.15平方公尺）及系爭856地號土地如附圖1 編號B部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在，為有理由。
㈢原告主張被告李煥湘及被告柯素琴不得在附圖1 編號C、D部
分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路；被告國財署及被告柯素琴不得在附圖1 編號A、B部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路，為有理由：
1.按有通行權人於必要時，得開設道路，依民法第789條第1項規定主張通行權者開設道路情形，並無須支付償金，此觀民法第788條第1項前段、第789條第1、2 項規定至明。又民法關於袋地通行權之規定，旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。為貫徹不動產相鄰關係之調和，因相鄰關係規定之適用至權能受限制者，除鄰地所有權人外，並包括其他利用人（民法第800 條之1參照），且不問是否有權占有，均應受其限制。
2.原告主張就被告李煥湘所有系爭852地號土地如附圖1 編號C部分（面積18.41平方公尺）、D部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在，就被告國財署管理國有系爭853 地號土地如附圖1編號A部分（面積6.15平方公尺）及系爭856 地號土地如附圖1編號B部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在，為有理由，有如前述，又被告柯素琴不得在附圖1編號A、B、C、D 部分土地上設置圍籬、竹棚架、鐵門、鐵皮圍籬、小客車、貨櫃、盆栽、水塔、雜物，堪認被告柯素琴有占用前開土地，揆之前揭說明，不論被告柯素琴是否有權占有，均應受原告通行權限制。又原告在系爭846、847、848 地號土地上有門牌臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號、23號房屋居住使用，其父洪滄海為重度身心障礙者使用殘障機車，考量原告及其家屬安全通行需要，原告主張於其通行範圍鋪設水泥並開設道路，應無不合。是以，原告本於民法第788條第1項前段規定，請求被告李煥湘及被告柯素琴不得在附圖1編號C、
D 部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路；被告國財署及被告柯素琴不得在上開第2項附圖1編號A、B部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路，為有理由，有如前述，原告基此通行權之作用，請求判命被告李煥湘及被告柯素琴不得在附圖1 編號C、D部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路；被告國財署及被告柯素琴不得在附圖
1 編號A、B部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路，亦為有理由。
㈣原告請求被告柯素琴將系爭852地號土地上如附圖2所示編號
1之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6之水塔（使用區域：C）除去，為有理由，請求被告柯素琴將系爭852地號土地上如附圖2所示編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C）除去，為無理由；請求被告柯素琴將系爭853、856地號土地上如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A）除去，為有理由；另請求被告李煥湘除去系爭852 地號土地上地上物，請求被告國財署除去系爭853、856地號土地上地上物，均為無理由：
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。又土地必要通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得行使物上請求權請求予以禁止或排除（謝在全著，民法物權論(上)，103年9月修訂6版，第211頁）。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決參照）。
2.查被告柯素琴於系爭852地號土地設置如附圖2所示編號1 之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4 之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6之水塔（使用區域：C），於系爭853、856地號土地上設置如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7 之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9 之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A），另被告李煥湘於系爭852地號土地設置如附圖2所示編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C）等情，業據被告柯素琴、李煥湘自承確實，並據本院會同兩造及臺中市大里地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按（見卷㈠第268-272 頁），並有現場相片在卷可憑（見卷㈠第49-66、253-266頁、卷㈡第57-63 頁）。本院囑託地政人員就地上物為鑑測，並標示原告主張通行範圍內地上物之面積，其餘僅標示位置未納入使用面積，有前開勘驗筆錄及土地複丈成果圖可考。鑑測結果如附圖2所示，編號4之竹棚架（使用區域C）使用系爭852地號土地面積3.54平方公尺，編號7之雜物（使用區域B）使用系爭856 地號土地面積0.07平方公尺，自屬可信。被告柯素琴抗辯其設置附圖2編號4之竹棚架（使用區域C）、編號7之雜物（使用區域B ）部分不在原告主張通行範圍內云云，並不可採。
3.被告柯素琴於系爭852地號土地設置如附圖2所示編號1 之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4 之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6之水塔（使用區域：C），於系爭853、856地號土地上設置如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A），既有妨礙原告通行，原告依民法第767條第1 項規定，請求被告柯素琴將其設置之前揭地上物除去，核屬有據，應予准許。原告並未舉證被告柯素琴就附圖2編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C）有處分權，被告李煥湘對於如附圖2所示編號1之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3 之貨櫃（使用區域：C）、編號4之竹棚架（使用區域：C）、編號5 之盆栽（使用區域：C）、編號6 之水塔（使用區域：C）有處分權，被告國財署對於附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A）有處分權，其請求李煥湘將系爭852 地號土地上如附圖2所示編號1之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3之貨櫃（使用區域：C）、編號4 之竹棚架（使用區域：C）、編號5之盆栽（使用區域：C）、編號6 之水塔（使用區域：C）除去；請求被告國財署將系爭853、856 地號土地上如附圖2所示編號6之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9 之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A ）除去云云，為無理由，不應准許。另被告李煥湘於系爭852地號土地設置如附圖2所示編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C ）係安全圍籬，並未妨害原告通行，原告請求被告李煥湘除去系爭852地號土地如附圖2所示編號10之鐵皮圍牆（使用區域：C）云云，亦無理由。
七、綜上所述，原告依民法第789條第1項、第788條第1項、第800條之1、第767條第1項規定，請求：⑴確認原告就被告李煥湘所有系爭852地號土地如附圖1編號C部分（面積18.41平方公尺）、D 部分（面積6.27平方公尺）有通行權存在。⑵確認原告就被告國財署管理國有系爭853地號土地如附圖1編號A部分（面積6.15平方公尺）及系爭856地號土地如附圖1 編號B 部分（面積4.11平方公尺）有通行權存在。⑶被告李煥湘及被告柯素琴不得在上開附圖1 編號C、D部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。⑷被告國財署及被告柯素琴不得在上開附圖1編號A、B 部分土地上營建或為其他妨害原告通行之行為，並應容忍原告通行且鋪設水泥並開設道路。⑸被告柯素琴應將系爭852地號土地上如附圖2所示編號1 之圍籬（使用區域：D）、編號2之自小客車（使用區域：C、D）、編號3 之貨櫃（使用區域：C）、編號4 之竹棚架（使用區域：C）、編號5 之盆栽（使用區域：C）、編號6之水塔（使用區域：C）除去。⑹被告柯素琴應將系爭853、856地號土地上如附圖2所示編號6 之水塔（使用區域：B）、編號7之雜物（使用區域：B）、編號8之水塔（使用區域：A、B）、編號9 之鐵皮圍牆鐵門（使用區域：A ）除去，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告及被告柯素琴陳明就原告聲明第3-6 項之訴願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 許馨云