臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第623號原 告 鍾建和訴訟代理人 鍾宏基
鍾宏正被 告 李芷嫻（原名：李秀珍）訴訟代理人 許漢鄰律師複 代理人 許家瑜律師訴訟代理人 游寶塔上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0號房屋頂樓平臺如附圖所示符號B、C、D、E部分之增建物（面積分別為57、20.14、2、2平方公尺）拆除，並將上開占用之頂樓平臺部分返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告新臺幣1,581元，及自民國107年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告應自民國107年6月1日起至返還第1項占用之頂樓平臺部分予原告及其他共有人全體之日止，按年於每年末日給付原告新臺幣301元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第1項於原告以新臺幣230,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣681,576元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第2項於原告以新臺幣527元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,581元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第3項各期清償期屆至部分，於原告以每期新臺幣100元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以每期新臺幣301元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。經查，原告起訴時原聲明第1至3項為：「㈠被告應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀照片所示部分（面積約6平方公尺，以實測為準）之地上物拆除，並將上開占用部分返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）36,000元，及自民國101年10月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自106年10月12日起至拆除第1項所示地上物之日止，按年給付原告相當於租金之不當得利」（見本院106年度中簡字第3289號卷第5至6頁）；嗣於訴狀送達後，更正其聲明為：「㈠被告應將系爭土地上門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭大樓）頂樓平臺上如附圖（即臺中市中正地政事務所110年12月21日土地複丈成果圖）符號B、C、D、E部分之增建物（面積分別為57、20.14、2、2平方公尺，下合稱系爭增建物）拆除，並將上開占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告85,197元，及自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至返還第1項占用之頂樓平臺部分予原告及其他共有人全體之日止，按年於每年末日給付17,039元予原告」（見本院卷㈣第123至124頁）。核其更正聲明第1項請求拆除增建物之位置、面積部分，屬不變更訴訟標的而更正事實上陳述；其更正聲明第2、3項請求被告給付之金額部分，屬擴張應受判決事項之聲明；其更正聲明第2項遲延利息計算期間及聲明第3項不當得利給付期間部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，均與法無違，應予准許。
二、原告主張：兩造為系爭大樓之區分所有權人，原告為系爭大樓3樓之1房屋之所有人，被告則為系爭大樓5樓之3房屋（下稱系爭房屋）之所有人。詎被告明知系爭大樓頂樓平臺為系爭大樓全體區分所有權人所共有，竟未經系爭大樓區分所有權人同意，於系爭大樓頂樓平臺增建系爭增建物，妨害系爭大樓全體區分所有權人所有權之行使，並影響公共與消防安全。被告無權占用系爭大樓頂樓平臺迄今，受有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用系爭大樓頂樓平臺之損害。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，訴請被告拆除系爭增建物、將占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體，並給付原告相當於租金利益之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭大樓頂樓平臺上之系爭增建物拆除，將上開占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告85,197元，及自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至返還第1項占用之頂樓平臺部分予原告及其他共有人全體之日止，按年於每年末日給付17,039元予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造雖為系爭土地之共有人，然原告所有之系爭大樓3樓之1房屋與被告所有之系爭房屋，分屬不同大樓，且系爭大樓並未設有管理委員會，故兩造應非系爭大樓之共有人，本件應無公寓大廈管理條例之適用。又系爭房屋為訴外人永旗實業股份有限公司（下稱永旗公司）所起造，永旗公司建造系爭房屋時，已對系爭大樓頂樓平臺進行2次施工（即於系爭房屋之上加蓋系爭增建物），待施工完成後，始將系爭房屋連同系爭大樓頂樓平臺上之系爭增建物一併售予被告，且系爭大樓原始住戶對於永旗公司將系爭房屋、系爭增建物一併售予被告一節，均知悉並無異議，堪認系爭大樓原始住戶均同意由被告使用系爭增建物占用部分之系爭大樓頂樓平臺，則被告嗣後輾轉買受系爭大樓3樓之1房屋時，應概括承受原住戶之權利、義務，不得主張被告係無權占有系爭大樓頂樓平臺，故原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求被告拆除系爭增建物、將占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體，並給付原告相當於租金利益之不當得利，即屬無據。縱認原告請求被告給付相當於租金利益之不當得利為有理由，原告以系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利亦屬過高，應以被告購買系爭房屋時之系爭土地申報地價年息3％作為計算基礎，方屬適當等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項（見本院卷㈣第24至25頁）：
⒈兩造為系爭大樓之區分所有權人，及系爭大樓共有部分即坐
落臺中市○○區○○段0000○號建物之共有人。原告為系爭大樓3樓之1房屋之所有人；被告為系爭房屋之所有人。
⒉系爭房屋於79年9月27日辦理所有權第一次登記予永旗公司，
嗣永旗公司於79年10月15日將系爭房屋所有權移轉登記予訴外人莊鳳嬌，莊鳳嬌復於80年11月15日將系爭房屋所有權移轉登記予被告。
⒊系爭大樓鄰近臺鐵太原車站、臺中捷運四維國小站、北屯國
小、文昌國小、三光國中、北屯公園、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所、臺中市眷村文化館，周遭有宮廟。
⒋系爭土地102年1月至107年1月公告地價分別為5,616、5,616
、5,616、7,264、7,264、6,016元，申報地價則以公告地價80％計算，分別為4,493、4,493、4,493、5,811、5,811、4,813元（小數點以下四捨五入）。
⒌系爭增建物為被告所有。㈡兩造爭執事項（見本院卷㈣第25頁）：
⒈原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被
告將系爭大樓頂樓平臺上之系爭增建物拆除，並將上開占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體，是否有據？⒉原告主張被告因無權占有系爭大樓頂樓平臺，自102年6月1日
起至107年5月31日止，受有相當於租金利益之不當得利，依民法第179條規定，請求被告給付原告85,197元，及自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並請求被告自107年5月31日言詞辯論期日翌日起至其返還占用之頂樓平臺部分予原告及其他共有人全體之日止，按年給付原告17,039元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被
告將系爭大樓頂樓平臺上之系爭增建物拆除，並將上開占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體，為有理由：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭大樓為79年間完工之5層樓集合住宅，並經區分為
數專有部分登記所有權，有建造執照、使用執照、名冊等附卷可稽（見本院卷㈠第19至31頁），且兩造為系爭大樓之區分所有權人，及系爭大樓共有部分即坐落臺中市○○區○○段0000○號建物之共有人，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第1項），堪認系爭大樓屬於數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，而屬民法第799條第1項所稱「區分所有建築物」及公寓大廈管理條例第55條第1項所稱「公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈」。又系爭大樓頂樓平臺既不具構造上及使用上之獨立性，亦非區分所有之標的，則系爭大樓頂樓平臺應屬系爭大樓專有部分以外之其他部分，即民法第799條第2項後段所規定之「共有部分」。被告固抗辯兩造應非系爭大樓之共有人等語，然系爭大樓為區分所有建築物，且系爭大樓頂樓平臺為系爭大樓之共有部分，既如前述，則其此部分抗辯，自非可採。
⒊系爭大樓頂樓平臺為系爭大樓之共有部分，且系爭大樓頂樓
平臺上之系爭增建物為被告所有，既如前述，則依前開說明，原告以無權占有為原因，請求被告返還占用之系爭大樓頂樓平臺，即應由被告就其占有使用系爭大樓頂樓平臺係有正當權源之事實，負舉證之責。經查：
⑴系爭房屋於79年9月27日辦理所有權第一次登記予永旗公司，
嗣永旗公司於79年10月15日將系爭房屋所有權移轉登記予訴外人莊鳳嬌，莊鳳嬌復於80年11月15日將系爭房屋所有權移轉登記予被告，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第2項）。而觀諸被告所提出系爭大樓之空拍圖（見本院卷㈠第98至99頁），可知於79年9月11日至80年8月14日間，系爭房屋上之系爭大樓頂樓平臺有增建之情形，核與證人莊鳳嬌證稱：「（問：系爭大樓頂樓有無樓中樓之設計？）有，當初我跟建設公司買也是買樓中樓，所以價格比較貴，與其他的空屋比好像是貴了3分之2的價錢」等語（見本院卷㈡第162頁）、證人周如華證稱：「我搬進去系爭大樓時，於79至83年間有到被告家中坐過，當時被告家中就有樓中樓」等語（見本院卷㈡第166頁）、證人李稚鳴證稱：「（問：證人目前居住的房屋是何種設計形式？）是樓中樓的設計。（問：何時購買？）80年12月8日」、「（問：證人購買房屋的時的屋況與現在屋況是否都一樣？）完全一樣」等語（見本院卷㈡第1
68、171頁）、證人溫愛玲證稱：「（問：證人是否住在系爭大樓5樓之2房屋？）是。（問：住多久？何時購買該房屋？）81年到現在，沒有搬過。（問：房屋的室內設計為何？是否為樓中樓之設計？）是，我是跟前手買的，我是第三手，當時就是樓中樓的設計」等語（見本院卷㈡第173頁）、證人張彩桃證稱：「（問：你何時購買系爭大樓，購買過程為何？）系爭大樓不是我購買的，是我前夫買的，我是在81年1月開始入住系爭大樓的，當時是跟我前夫一起住。（問：你前夫是跟建商買的嗎？）跟建商買，那時候買2樓。（問：當時系爭大樓頂樓平臺的狀況為何？是不是有樓中樓的情形？）我當時搬進來之後，隔年我生產，我想晒衣服根本沒有辦法晒，全部都蓋滿了，我只有到樓梯間看，因為沒有辦法上去」等語（見本院卷㈡第324頁）大致相符，堪認被告抗辯其購買系爭房屋時，系爭房屋上之系爭大樓頂樓平臺已有系爭增建物之存在等語，應屬可採。
⑵又觀諸證人溫愛玲提出之81年9月30日不動產買賣契約書記載
「建物：臺中市○○區○○路000巷0號5F之2，伍樓公寓第伍樓，及第六樓」等語（見本院卷㈡第187至191頁），證人李稚鳴提出之80年12月8日不動產買賣契約書記載「建物門牌：
臺中市○○區○○路000巷0號5F之4」、「本買賣標示包括頂樓加建部分全部在內」等語（見本院卷㈡第325至331頁），可知系爭大樓5樓之2、5樓之4房屋亦有與系爭房屋相同之樓中樓設計，堪認被告抗辯系爭增建物為系爭房屋原始起造人永旗公司2次施工之建物等語，固非無據。然觀諸系爭大樓之建造執照、使用執照名冊，可知系爭大樓之起造人除永旗公司外，尚有莊鳳嬌、梁林春蘭、陳彬銓、賴月雲、賴何寶等5人（見本院卷㈠第21、25至26頁），則永旗公司對系爭大樓頂樓平臺2次施工前，是否有經過系爭大樓全體區分所有權人之同意，尚有疑義，則僅憑不動產買賣契約書，顯不足以證明前開系爭大樓原始區分所有權人有同意由永旗公司使用系爭大樓頂樓平臺之情事，即難認定被告占有使用系爭大樓頂樓平臺有何正當權源。
⑶被告雖另抗辯系爭大樓原始住戶均知悉系爭增建物占用部分
之系爭大樓頂樓平臺為被告所使用，然均未表示異議，可知系爭大樓原始住戶均同意由被告使用系爭增建物占用部分之系爭大樓頂樓平臺等語。惟查，系爭大樓並無住戶規約，住戶間亦無約定分管之協議，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第17頁反面），核與證人莊鳳嬌證稱：「（問：當時建商賣樓中樓給你，有沒有登記頂樓為專有專用？）不知道，因為當初是預售屋。（問：有無共有部分由特定人使用的約定？）我不知道」等語（見本院卷㈡第163頁）相符，堪認系爭大樓住戶間並無將系爭增建物占用部分之系爭大樓頂樓平臺交予被告使用之約定。又依證人張彩桃證稱：「（問：關於系爭大樓頂樓使用情形，大樓住戶有無討論過？）我那時搬進去時，因為頂樓我無法上去，這部分剛好我跟鄰居旁有個天井，天井可以晒衣服，我有跟我對面鄰居討論過這個問題，但沒有通知大家一起討論」、證人游州隆證稱：「（問：建商是否還有部分施工的情形？）這部分我不清楚，因為我有經營工廠，所以早上6、7點就出門，晚上6、7點才回家，所以後來我也訝異頂樓蓋那麼多，但據我所了解及認知，與原屋主賣我時不一樣，因為他說那是公共空間是共有的部分，是否建商有說頂樓是他們的，我是不清楚，但原屋主有跟我講樓梯、頂樓應該為公共空間」、「（問：你知道頂樓有加蓋之後，如何處理？）因為大家都是鄰居，但有聽到其他鄰居有抱怨說不能上去，但對我來說晒衣服我也不會拿上去晒，我都在室內或旁邊角落晒，所以我沒有上去過了」等語（見本院卷㈡第328頁）可知，系爭大樓住戶對於無法使用系爭大樓頂樓平臺一節，並非毫無異議，顯難遽認系爭大樓住戶有默示同意原告占有使用系爭大樓頂樓平臺之意思表示，是被告抗辯系爭大樓原始住戶均同意由被告使用系爭增建物占用部分之系爭大樓頂樓平臺等語，亦非可採。
⑷基此，被告既未舉證證明其占有使用系爭大樓頂樓平臺有何
正當權源，則被告占有使用系爭大樓頂樓平臺，顯已導致原告及系爭大樓共有部分其他全體共有人對於系爭增建物占用之系爭大樓頂樓平臺部分之使用、收益權利受有侵害，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭大樓頂樓平臺上之系爭增建物拆除，並將上開占用之頂樓平臺部分返還原告及其他共有人全體，即有理由，應予准許。
㈡原告依民法第179條前段，請求被告返還相當於租金利益之不
當得利1,581元，及自107年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自107年6月1日起至被告返還其占用之頂樓平臺部分予原告及其他共有人全體之日止，按年於每年末日給付原告301元，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。次按請求返還不當得利，既以無法律上之原因而受利益致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院61年度台上字第1695號、104年度台上字第715號判決意旨參照）。經查，被告購買系爭房屋時，系爭房屋上之系爭大樓頂樓平臺已有系爭增建物之存在，業經本院認定如前。基此，被告於102年6月1日至107年5月31日間無法律上原因占有使用系爭大樓頂樓平臺，受有占有使用系爭大樓頂樓平臺之利益，致原告受有無法使用系爭大樓頂樓平臺之損害，該等利益依性質不能返還，則原告依不當得利法律關係，請求被告給付上開期間相當於租金利益之不當得利，應屬有據。
⒉再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條
第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。上開規定所謂以年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商業之繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判決意旨參照）。是依前開說明，計算無權占有他人土地建築房屋所受有相當租金利益之不當得利，應受土地法第97條第1項規定之限制。本件原告主張被告占有使用系爭大樓頂樓平臺期間相當於租金利益之不當得利應以每月17,039元計算，被告則認應以被告購買系爭房屋時系爭土地之申報地價3％計算。經查，系爭大樓鄰近臺鐵太原車站、臺中捷運四維國小站、北屯國小、文昌國小、三光國中、北屯公園、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所、臺中市眷村文化館，周遭有宮廟等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第3項），業如前述，是本院審酌上情及被告占用系爭大樓頂樓平臺之系爭增建物係供居住使用，以期擴大生活起居範圍、增進生活便利等所能獲利之情形，認本件被告無法律上原因占有使用系爭大樓頂樓平臺期間所受相當於租金利益之不當得利，以系爭土地當年度申報地價總價額年息10％計算，應屬適當。又系爭土地102年1月至107年1月申報地價分別為4,493、4,493、4,
493、5,811、5,811、4,813元，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項第4項），則被告自102年6月1日起至107年5月31日止應返還原告之相當於租金利益之不當得利數額應為1,581元（計算式詳如附表所示）、自107年6月1日起至返還占用部分予原告及其他共有人全體之日止應返還原告之相當於租金利益之不當得利數額應為301元（計算式：系爭土地107年度申報地價4,813元×被告占用面積81.14平方公尺×原告應有部分10000分之386×10％÷系爭大樓登記樓層數5層＝301.4元，小數點以下四捨五入）。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。本件原告對被告之不當得利債權，為無確定給付期限之債權，自應以原告催告請求被告負給付責任之翌日，起算遲延利息。查本件原告於107年5月31日言詞辯論期日當庭聲明請求被告給付85,197元，有言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第95頁）。揆諸前揭說明，原告請求被告就其自102年6月1日起至107年5月31日止應返還相當於租金利益之不當得利1,581元部分（見附表小計欄），給付自107年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有憑；逾此部分之請求，則無理由。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭增建物拆除，並將占用之頂樓平臺部分返還予原告及其他共有人全體；及依民法第179條前段規定，請求被告給付原告1,581元，及自107年6月1日起至清償日止之法定遲延利息，暨自107年6月1日起至將上開占用之頂樓平臺部分返還予原告及其他共有人全體之日止，按年於每年末日給付原告301元，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核與法律規定均無不符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 江奇峰法 官 鄭百易上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 唐振鐙附表（時間均為民國，幣別單位均以新臺幣／元計）：
占有系爭土地期間 相當於租金利益之不當得利 計算式 （小數點以下均四捨五入） 102年6月1日起至104年12月31日止 727 系爭土地申報地價4,493元×被告占用面積81.14平方公尺×原告應有部分10000分之386÷系爭大樓登記樓層數5層×年息10％×（2＋7／12）年＝727.05元。 105年1月1日起至106年12月31日止 728 系爭土地申報地價5,811元×被告占用面積81.14平方公尺×原告應有部分10000分之386÷系爭大樓登記樓層數5層×10％×2年＝728.003元。 107年1月1日起至107年5月31日止 126 系爭土地申報地價4,813元×被告占用面積81.14平方公尺×原告應有部分10000分之386×10％÷系爭大樓登記樓層數5層×（5／12）年＝125.6元。 小計 1,581 727＋728＋126＝1,581