臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第840號原 告 中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 鐘連在訴訟代理人 葉玲秀律師複代理人 陳政佑律師被 告 陳献章（即呂哲安之遺產管理人）上列當事人間分配表異議之訴等事件，經於民國107年12月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告鐘連在就被告陳献章所管理已故呂哲安之遺產坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為14089分之4365）於民國88年7月14日所設定擔保債權總金額新臺幣600萬元之抵押權所擔保之新臺幣500萬元借款債權中之利息及違約金部分於超過如附件分配表所示之利息起算期間及違約金年利計算之部分不存在。
二、本院民國105年度司執卯字第72101號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司105中金職風字第371號強制執行事件）於107年4月18日所製作之強制執行金額重製分配表就其中被告鐘連在於【次序8】第1順位抵押權中所列入分配之利息期間及違約金年利部分，應更正為如附件分配表所示，自民國97年10月18日起算利息，另違約金部分應改按年利0.095%列計。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告變更後訴之聲明：
（一）先位聲明：
１、確認被告鐘連在就被告陳献章所管理坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍皆為14089分之4365，下稱系爭土地），於民國88年7月14日所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。
２、被告陳献章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
３、鈞院105年度司執卯字第72101號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司105中金職風字第371號強制執行事件），於107年4月18日所製作之強制執行金額重製分配表（下稱系爭分配表）就被告鐘連在於【次序3】併案執行費所受分配40,016元、【次序8】第1順位抵押權所受分配4,400,096元及【次序11】程序費用所受分配0元，合計4,440,112元，應予剔除，不得列入分配。
（二）備位聲明：
１、確認被告鐘連在就被告陳献章所管理之系爭土地，於88年7月14日所設定之系爭抵押權不存在。
２、被告陳献章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
３、鈞院105年度司執卯字第72101號強制執行事件於107年4月18日所重製之系爭分配表，就被告鐘連在於【次序3】併案執行費所受分配40,016元、【次序8】第1順位抵押權所受分配4,400,096元及【次序11】程序費用所受分配0元，合計4,440,112元，不得列入優先受分配。
另陳述：
（一）先位之訴部分：
１、鈞院105年度司執卯字第72101號強制執行事件即臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司105中金職風字第371號就呂哲安遺產所為之強制執行事件（下稱系爭105年執行事件），於107年4月18日所重製之系爭分配表中，其中次序8所列被告鐘連在對呂哲安之500萬元債權，係屬不實，原告爰訴請確認系爭債權不存在。
２、系爭債權既不存在，被告陳献章身為呂哲安之遺產管理人，自有義務將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
３、被告鐘連在對呂哲安之系爭債權既不存在，則被告鐘連在即無受分配之權利，則被告鐘連在就系爭分配表中【次序3】併案執行費所列入分配40,016元、【次序8】第1順位抵押權所列入分配4,400,096元、【次序11】程序費用所列入分配0元，合計4,440,112元，均應予以剔除而不得列入分配。
（二）備位之訴部分：
１、退而言之，縱認被告鐘連對呂哲安確有系爭500萬元債權存在，然被告鐘連在並未證明該500萬元債權確為系爭抵押權所擔保之範圍，則系爭500萬元債權即應屬「普通債權」之性質，被告鐘連在就該500萬元債權之行使，尚無從主張優先受償之效力。
２、系爭抵押權既無所擔保之債權存在，則抵押權當然失所附麗而不存在，原告自得訴請確認系爭抵押權不存在及被告陳献章應將系爭抵押權登記予以塗銷。
３、被告鐘連在就該500萬元債權之行使，既無從主張優先受償之效力。則系爭分配表中被告鐘連在就【次序3】併案執行費所受分配40,016元、【次序8】第1順位抵押權所受分配4,400,096元及【次序11】程序費用所受分配0元，合計4,440,112元，不得列入優先受分配。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告鐘連在雖提出支票影本、取款條、匯款申請書，而辯稱其曾先後貸與債務人呂哲安500萬元，並提出系爭土地權狀正本指稱為債務人呂哲安所交付收執供為系爭抵押債權存在之抗辯。惟被告鐘連在所提出之支票、取款條、匯款申請書等文件，僅能說明其與債務人呂哲安間曾有資金之往來，但無法僅憑此金流之來往，即認被告鐘連在係基於消費借貸之合意而先後交付合計500萬元之借款予呂哲安，另被告鐘連在持有系爭土地之權狀正本，亦不能證明其二人間確有借款之事實。
２、被告鐘連在雖稱：債務人呂哲安因無力還款，乃於88年7月5日提供系爭土地而為被告鐘連在就系爭合計500萬元之借款債權，設定系爭600萬元抵押權云云。然呂哲安所書立之借款收據及抵押權設定契約書等文件，雖係當時提交予地政機關辦理抵押權設定之用，然普通抵押權與最高限額抵押權，有所不同，普通抵押權於設定時便可確定所擔保之債權範圍及金額，然被告鐘連在所稱對呂哲安之借款債權既為500萬元，何以系爭抵押權所登記之擔保金額卻增加為600萬元？顯見系爭500萬元債權並非系爭抵押權所擔保之債權，否則何以平白增加100萬元。被告鐘連在尚不能僅憑其所稱對呂哲安有500萬元債權一語，即空言指稱該500萬元債權即為系爭抵押權所擔保之債權範圍。
３、抵押權所擔保之債權，應以抵押權設定契約書所載之內容為準，被告鐘連在應提出抵押權設定契約書供以說明系爭抵押權所擔保之債權究竟為何？再者，被告鐘連在自稱系爭500萬元借款之到期日為90年7月4日，但其於參與分配過程中所陳報之抵押債權，其違約金起算日卻為88年7月7日。然違約金應係借款到期後未履行清償義務始生賠償性款項，該500萬元借款之到期日既為90年7月4日，何以違約金起算日卻為88年7月7日？顯非合理。足見該500萬元債權並非系爭抵押權所擔保之債權。又被告鐘連在於設定系爭抵押權登記時所檢附之收據、抵押權設定契約書等文件，性質上仍為私文書，不因其持向地政機關辦理登記即成為公文書。
４、被告鐘連在自承其與呂哲安係於88年7月間成立金錢借貸關係應適用15年之時效。但88年迄今已甚久遠，被告鐘連在雖稱曾於91年間參與他債權人對呂哲安之強制執行分配，但未舉證，自無從認為真正。被告鐘連在既未積極向呂哲安催討債務，又未證明該借款請求權另有其他中斷時效之事由，顯見被告鐘連在對呂哲安之系爭500萬元債權之請求權，應已罹於時效。又被告鐘連在所陳報之利息債權，其期間為88年7月7日起至106年1月24日止，然縱認被告鐘連在曾於91年間向債務人呂哲安催討債務，另於102年10月間聲明參與分配，再於105年6月29日陳報債權及實行系爭抵押權。惟自102年起回溯逾5年期間之利息請求權亦已罹於時效，原告自得代位被告陳献章（即呂哲安之遺產管理人）對被告鐘連在就利息債權為罹於時效之抗辯。是被告鐘連在亦僅得就自102年10月間往前回溯5年之97年10月間起算之利息參與分配。
５、被告陳献章（即呂哲安之遺產管理人）雖辯稱：遺產管理人並未承受被繼承人之實體權利，且與債權人間並無債權債務關係存在，不應因為執行職務而成為債務人云云。然債權人可否代位遺產管理人行使時效之抗辯權，已有最高法院105年度台簡上字第13號民事判決意旨可參，原告代位遺產管理人對被告鐘連在行使時效抗辯，自屬有據。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。另陳述：
（一）程序部分，原告所為追加之備位之訴，其備位聲明部分內容與先位聲明相同；其餘部分已包含在先位聲明之內，毋庸另列備位聲明，所為備位聲明之追加，屬重複起訴，不具備起訴合法要件，備位之訴，應予駁回。
（二）原告雖主張因被告陳献章（即呂哲安之遺產管理人）怠於行使權利，故代位行使時效抗辯一節，於法不符。蓋因遺產管理人所負者為清償被繼承人債務之法定職務，僅須對遵期報明債權之債權人為清償，並非須對於每筆債權之法律上效力為實質審查（含有無法律上存否事由、有無權利抗辯或消滅事由）後，方得為清償。本件被告陳献章係經鈞院選任（103年度司繼字第516號）為遺產管理人，依法進行被繼承人遺產之管理、保存及清算之職務，並未承受被繼承人之債權或債務，非屬法律關係之債務人。被告陳献章擔任遺產管理人本不得對被告鐘連在行使時效抗辯，又豈可由原告代位而為主張？
（三）原告與被告鐘連在同為被繼承人呂哲安之債權人，遺產管理人陳献章毋庸為「任一債權人」行使「保全某一特定債權」。又遺產管理人亦非債權人之訴訟代理人，債權人有何主張或保全自身債權之必要，應自行為之，亦無由遺產管理人代為進行之理。遺產管理人於訴訟法上之地位，應與破產管理人、遺囑執行人等同，屬形式上當事人；非如繼承人就所繼承之遺產債務成為實質當事人，本件原告追加遺產管理人陳献章為被告，並無必要。遺產管理人陳献章既未承受被繼承人呂哲安之權利義務，地位自非「債務人」，與原告間並未成立任何債權債務關係，並無怠於行使權利之可言。
（四）時效抗辯係指對已存在之請求權產生對抗效力之權利，原告既主張系爭債權罹於時效並代位遺產管理人行使時效抗辯，則必以系爭債權存在為前提；然原告卻又另主張系爭債權不存在，且追加確認債權不存在之訴，是其起訴與追加之訴，二者前後矛盾。退步言之，縱認原告得代位遺產管理人而為時效抗辯，然被告鐘連在對呂哲安之債權亦未罹於時效。因被告鐘連在對呂哲安之借款債權到期日為90年7月4日，消滅時效應自90年7月4日起算，而被告鐘連在前於91年間曾向呂哲安催討債務；另於102年10月間聲明參與分配；再於105年6月29日寄發存證信函向遺產管理人陳明債權，嗣並依法實行抵押權聲明參與分配。因此，被告鐘連在縱未積極催討債務，亦不足以推論債權不存在或已罹於時效，且被告鐘連於本次執行中遵期實行抵押權並承受執行標的物。因此，原告主張被告鐘連在與呂哲安間之系爭債權罹於時效而消滅，應予剔除云云，並無理由。
（五）原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，亦非可採。蓋因呂哲安與被告鐘連在為結拜兄弟，約於86年間呂哲安因有資金週轉需求，乃向被告鐘連在借款，被告鐘連在基於情誼，先於86年4月29日開立300萬元支票而貸與呂哲安300萬元，有支票影本可證；再於86年12月17日由被告鐘連在在交通銀行彰化分行之活期存款戶，轉存至同行之支票存款戶內，再開立200萬元支票交付呂哲安，亦有交通銀行存摺類取款憑條、送金簿、票據及匯出匯款申請書影本、有限責任彰化第五信用合作社回函暨附件、兆豐國際商業銀行股分有限公司南彰化分行回函暨附件可證。嗣因呂哲安無力還款，呂哲安遂於88年7月5日提供系爭土地供為擔保，而就上開2筆合計500萬元之系爭借款債權，設定系爭600萬元之最高限額抵押權（約定存續期間至90年7月4日）予被告，並有借款收據、抵押權設定契約書等文件提交予地政機關辦理抵押權設定，而成為公文書之一部，其上之印鑑、簽名均為呂哲安所親為。足證被告鐘連在與債務人呂哲安間，確有借款之交付及借貸之合意，另系爭抵押權亦係為擔保系爭借款債權而為設定，若非確有借款之事實，何以債務人呂哲安會交付權狀正本予被告收執？原告就系爭債權及系爭抵押權有何不存在之事由等有利於己之事實，未盡舉證之責，泛言主張系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，惟對所稱不存在之法律上理由，究係通謀虛偽？受詐欺而為？抑或其他得撤銷之原因？或非屬消費借貸？均未明確指明，顯無足採。
（六）原告自於93年2月6日起即已承受訴外人合作金庫銀行對呂哲安之債權之轉讓，迄今已逾14年，在此期間內，不論係合作金庫銀行或原告所進行之強制執行程序中，被告鐘連在均有為參與分配之權利行使，又原告曾多次撤回執行，在此期間從未為被告鐘連在對呂哲安之債權不存在之主張，現因被告鐘連於拍賣程序中承受執行標的物，原告方始提出本件訴訟，且未有任何證據資供證明，而僅空言主張被告鐘連在對呂哲安之債權不存在及對卷內文書之真正，一概否認，顯未盡其舉證責任，甚而要求被告鐘連在負全部之舉證責任，茲被繼承人呂哲安業已過世，顯屬苛責被告鐘連在應負之舉證責任，而有失公平。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、6、7款分別定有明文。
２、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告所聲明參與分配之債權不存在為其異議權之理由時，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質。本件原告對被告鐘連在提起分配表異議之訴，原即以被告鐘連在所聲明參與分配之系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在為異議之理由。揆諸上揭規定，原告所為訴之追加，程序上爰予許可。
３、客觀預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖本應相互排斥而不能並存，惟訴之客觀合併之目的，在使相同當事人間就私權紛爭，得以利用同一訴訟程序辯論及裁判，節省當事人與法院勞費，避免裁判發生矛盾，達到訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且民事訴訟法並未限制客觀訴之合併之型態及種類，基於處分權主義之原則，應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起客觀合併之訴之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。是在先位聲明與備位聲明，並非全然相互排斥者，即「不真正預備合併」，依現行民事訴訟法之精神，仍應許其提起。
４、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項固有明定。惟所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告對被告間所設定之抵押權及所擔保之債權是否存在有所爭執，此攸關被告鐘連在能否受分配及所得受償之金額。是原告私法上之地位，應有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去之，是原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
５，原告之法定代理人原為吳春臺，嗣經變更為李天送，並已具狀聲明承受訴訟。
６、被告陳献章（即被繼承人呂哲安之遺產管理人）未於最後言詞辯論期日到場，准依原告聲請就被告陳献章（即被繼承人呂哲安之遺產管理人）部分由其一造辯論而為判決。
（二）實體方面：
１、舉證責任分配部分：
(1).按原告以被告所聲明參與分配之債權不存在
而為異議權之理由，提起分配表異議之訴者，本質上含有消極確認債權不存在之訴之性質，如被告主張其所列入分配之債權存在，除所請求確認之債權係票據（票款）債權，基於票據無因性（抽象性或無色性）之特質，執票之被告依票據文義行使權利時，執票人僅須就該票據之真實負證明之責，至於票據作成之原因則無庸證明外，如所請求確認之債權乃係借款債權時，依舉證責任分配法則，仍應由主張該借款債權存在之被告負舉證之責。
(2).抵押權為擔保物權，以所擔保之債權存在為
前提，倘所約定擔保之債權並未發生者，則抵押權即失所附麗，縱有抵押權之設定登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷之。又普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人基於借款債務而設定普通抵押卻未交付借款之情形，亦非鮮見，自不得以業已有普通抵押權之設定登記，即當然反推業已交付借款為常態事實。故如抵押人或他債權人主張借款債權並未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。惟待證之事實，固可以直接證據證明之，但法院仍可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以，證明應證事實之證據資料，並不以可供直接證明之直接證據為限；凡綜合其他情狀以證明某一事實，再由某一事實而為推理以為證明應證事實，如該間接事實與應證事實間，依經驗法則及論理法則，足認推認有因果關係存在者，即非限於以直接證明其應證事實為必要。如原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實者，即無非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。
２、系爭600萬元抵押權及其所擔保之系爭500萬元借款債權是否存在，系爭抵押權登記應否塗銷部分：
(1).經查，已故之呂哲安生前於88年7月7日書立
「領款收據」、「切結書」及簽立「土地抵押權設定契約書」而提供系爭土地為擔保，於88年7月14日為被告鐘連在設定系爭「擔保債權總金額600萬元、存續期間88年7月5日至90年7月4日、清償日期依照各個契約約定、利息每百元日息2分6厘計付、遲延利息每百元日息2分6厘計付、違約金依照契約約定即每百元年息9分5厘計付」之普通（一般）抵押權登記一節，有卷附土地登記謄本、異動索引（見本院卷一P.32-41）、抵押權設定登記申請書及其附件（見本院卷一P.73-75）可稽。
(2).被告鐘連在就系爭抵押權所擔保之系爭借款
債權，除有上述呂哲安生前所書立合計貸得500萬元之領款收據可資為證外，並據被告鐘連在提出先前因借貸之約定所交付之300萬元及200萬元支票影本資供為證，核與本院向各該信用合作社及銀行函調所得之相關票據正反面暨提示付款資料相符。揆諸上開舉證責任分配之說明，本院認被告鐘連在就系爭抵押權設定乃係擔保系爭合計500萬元本金之借款債權一情，業已盡相當之舉證責任。原告主張系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，即應改由原告就所主張之事實，提出反證以為證明。
(3).原告雖以系爭抵押權所登記之擔保債權總金
額為600萬元，與被告鐘連在所主張應受擔保之系爭借款本金債權500萬元二者不符為由，主張系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在云云。惟按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，修正前民法第861條定有明文。依上所述，已故之債務人呂哲安生前因向被告鐘連在分別借貸300萬元及200萬元未償之故，乃提供系爭土地為擔保而為被告鐘連在設定系爭600萬元抵押權。而一般交易常情，針對業已存在而尚未清償之債務設定抵押權時，所約定之擔保範圍，依法本得包含原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內。是被告鐘連在與債務人呂哲安間就系爭合計500萬元借款本金債權及加計所約定之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用後，設定系爭擔保債權額600萬元之抵押權登記，核無違背常理。
(4).原告徒以系爭領款收據為私文書及金額不同
之詞主張系爭600萬元抵押權與所擔保之系爭借款本金500萬元債權不存在一語，並非有據。則原告以先、備位聲明，分別訴請確認被告鐘連在對被告陳献章所管理之系爭土地所設定之系爭600萬元抵押權，或所擔保之系爭500萬元借款本金債權均不存在，並訴請身為「設定義務人（非系爭抵押權之登記權利人）」之已故債務人呂哲安之遺產管理人即被告陳献章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，原告此部分主張，應予駁回。
３、原告得否代位主張時效抗辯部分：
(1).按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全
債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，依同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
(2).按消滅時效完成之抗辯，即係債務人得拒絕
給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使。是原告主張得代位已故債務人呂哲安之遺產管理人行使消滅時效之抗辯，於法應屬有據。
４、系爭500萬元借款本金債權及違約金債權已否罹於時效而不得列入優先分配部分：
(1).按金錢消費借貸契約及違約金債權（於約定
之原因事實發生時而告獨立存在，核非定期給付之債務）二者之請求權時效均為15年。
(2).經查，被告自承系爭600萬元抵押權所擔保
之系爭500萬元債權為金錢消費借貸債權，其借款本金及違約金之請求權時效自為15年。又按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，此為民法第145條第1項所明定，另依同法第880條規定：以抵押權擔保之債權，如其請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權始行消滅。
(3).查被告鐘連在前於本院91年度執字第7118號
、102年度司執字第48659號及106年度司執字第3377號民事強制執行事件中，曾分別就執行債務人所有之系爭土地之強制執行程序中聲明參與分配或實行抵押權一情，有本院職權所調取之各該執行卷宗可參，核屬實在。是無論自系爭抵押權所登記之存續期間88年7月5日或90年7月4日起算，被告鐘連在對被告陳献章所管理之系爭土地所設定之系爭600萬元抵押權所擔保之系爭500萬元借款本金債權及所約定之違約金債權，均尚未罹於15年之時效及未於時效完成後5年內實行抵押權之故而發生抵押權消滅之效果。是被告鐘連在本於抵押權人之地位行使抵押權，自得就系爭600萬元抵押權所擔保之系爭500萬元借款本金債權及所約定之違約金債權列入第一順位抵押權中優先受償。
(4).惟依系爭抵押權登記內容觀之，系爭違約金
乃約定按「每百元年息9分5厘計付」（即年息0.095%）有卷附抵押權設定登記申請書（見本院卷一P.73）可稽。是被告鐘連在就系爭土地所設定之系爭600萬元抵押權所擔保之違約金債權，於超過如附件分配表所示年利0.095%利率計算之違約金部分自不存在，系爭重製之分配表中，就被告鐘連在於【次序8】第1順位抵押權所列入優先分配之違約金之計算利率，應更正為按「年利0.095%」計算，始屬正確。
５、系爭500萬元本金借款之利息債權已否罹於時效而不得列入優先分配部分：
(1).按金錢消費借貸契約之利息，係定期性給付，其時效為5年之短期時效。
(2).查被告鐘連在前固曾於本院91年度執字第71
18號強制執行事件中聲明參與分配，其後繼於102年10月18日本院102年度司執字第00000號執行事件中始再為參與分配之聲明。是原告主張被告鐘連在對債務人呂哲安之利息債權部分，自102年10月18日起往前回溯逾5年（即97年10月18日之前）之利息請求權，業已罹於5年時效而告消滅一節，應屬有據。則原告代位債務人對被告鐘連在為上開97年10月18日之前之利息債權罹於時效之抗辯，應予許可。是被告鐘連在僅得就自97年10月18日起算之利息，參與分配並優先受償，至超過如附件分配表所示97年10月18日起算之利息部分，則因罹於5年時效而不存在，是系爭重製之分配表中，就被告鐘連在於【次序8】第1順位抵押權中所列入優先分配之利息，其利息起算日，應更正為自97年10月18日起算，始為有理。
四、綜上所述：原告先、備位聲明訴請：（一）確認被告鐘連在就系爭土地所設定系爭擔保債權總金額600萬元之抵押權或所擔保之系爭債權均不存在、（二）訴請塗銷系爭抵押權設定登記、（三）剔除系爭重製之分配表中被告鐘連在就【次序3】併案執行費、【次序8】第1順位抵押權及【次序11】程序費用所受分配之各該款項之列入分配或優先受償。僅就其中之：（一）利息及違約金部分，於超過如附件分配表所示之利息起算日及違約金年利部分不存在、（二）本院105年度司執卯字第72101號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司105中金職風字第371號強制執行事件）於107年4月18日所製作之強制執行金額重製分配表，就其中被告鐘連在於【次序8】第1順位抵押權所列入分配之利息起算期間及違約金年利，應更正為如附件分配表所示，自「97年10月18日」起算利息之期間、違約金改按「年利0.095%」列計之範圍，為有理由，予以准許；逾此逾此部分所為主張，則非有據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：本件訴訟原告一部勝訴、一部敗訴，因原告勝訴部分為未列計裁判費之利息及違約金項目，是本件訴訟費用，爰酌量此情而依民事訴訟法第79條，命由原告一造負擔。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 林宗成以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，及繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 陳筱惠