臺灣臺中地方法院民事判決 107年度醫字第1號原 告 陳國福訴訟代理人 鄭崇煌律師複代理人 林偉譽被 告 顏精華訴訟代理人 李慶松律師複代理人 李軒律師被 告 佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院法定代理人 簡守信訴訟代理人 林坤賢律師複代理人 張莠茹律師訴訟代理人 邱華南律師上列被告因業務過失傷害案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，由本院刑事庭裁定移送前來（103年度附民字第63號），本院於民國109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣303萬3677元，及均自民國103年2月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告提供新臺幣101萬1225元供擔保後得假執行，但被告提供新臺幣303萬3677元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告顏精華（下稱顏精華）前為被告佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院（下稱慈濟醫院）之神經外科醫師。原告於民國101年2月9日因下背痛併雙下肢疼痛，至顏精華醫師門診就診，經腰椎X光及磁振造影（MRI）檢查，顯示原告因第1、2、3、4節腰椎狹窄併神經壓迫，顏精華建議原告住院治療。原告乃於101年3月11日至慈濟醫院住院，並於翌日（12日）11時40分，由顏精華施行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合術暨腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定手術。術後顏精華巡房時，已知悉原告術後雙下肢肌力未回復至術前狀況，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，惟顏精華於101年3月12日對原告施行第1次手術後，直至同年3月19日始安排腰椎電腦斷層掃描檢查，同年3月20日13時30分施行腰椎磁振造影檢查，迄於101年3月21日始由慈濟醫院神經外科黃伯仁醫師為原告施行第2次手術，始察覺原告第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gel foam,Avitan and Surgicel），造成馬尾及神經根壓迫，故將血腫及止血物質清除以達減壓目的；又因左側第2、3腰椎椎弓釘位置太內側造成椎弓破裂及神經根壓迫，而重新固定；及第3、4腰椎椎間盤間發現疑似膿瘍物質（後續細菌培養為陰性），將之清除及以大量生理食鹽水沖洗，惟因顏精華前述延誤處置之疏失，仍造成原告雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害。
（二）顏精華上開醫療疏失與犯行，經衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定有延誤病情之疏失，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴後，復經本院以102年度醫易字第3號刑事判決判處有期徒刑10月，顏精華不服提起第二審上訴，再經臺灣高等法院臺中分院以107年度醫上易字第119號刑事判決駁回上訴而確定。本件原告所受之身體上傷害確係因顏精華過失行為所造成，顏精華對原告已構成民法第184條第1項前段規定之侵權行為，應負損害賠償責任。又慈濟醫院為顏精華之僱用人，依民法第188條第1項前段規定，慈濟醫院應連帶負侵權行為損害賠償責任。另慈濟醫院確未依債之本旨提出給付，即屬不完全給付，併依民法第227條第2項、第227條之1規定，請求慈濟醫院應依醫療契約負債務不履行損害賠償責任，上揭請求權請求擇一為有利原告之裁判。
（三）原告請求賠償之項目及數額分別說明如下：
1.醫療費用：原告因前開醫療侵權行為導致身體受有傷害，必須進行復健，支出相關醫療費用及雙側踝足矯具共新臺幣（下同）11萬3254元。
2.看護費用：原告於101年3月11日至101年9月27日在慈濟醫院住院期間，係由家人照護，以目前醫院一般看護費用全日約2000元作為計算標準，請求201日之看護費用40萬2000元。另原告自101年9月28日起至109年3月27日止，請求每日2920元之看護費用共584萬元。又依內政部公布之101年度國人平均餘命為76.2歲，原告係00年0月00日生，自109年3月28日起算（時年55歲2月7日）至男性平均餘命76.2歲，尚有21年6日，以每年看護費用73萬元並按霍夫曼公式扣除中間利息計算，原告請求109年3月28日起算至平均餘命76.2歲止之看護費用為1067萬5583元。以上看護費用合計為1691萬7583元。
3.勞動能力減損：原告原係擔任各學校、團體之太極拳教練，每月收入平均約3萬5000元，依臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）鑑定結果，原告於手術前後能力減損為61.52%計算，每月減損勞動能力之收入損害為2萬1532元。自101年3月11日住院起至65歲退休日止，計17年1個月又9天，原告減損勞動能力之收入損害為325萬4286元。又本件如認應依101年度之勞工基本薪資1萬8,780元計算，每月減損勞動能力之收入損害為1萬1554元，則原告減損勞動能力之收入損害為174萬6239元。
4.非財產上損害：原告係太極拳、武術教練，原本身體健壯、生龍活虎，打得一手好拳，卻因顏精華之侵權行為與加害給付導致受有雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害。原告也因腰椎脊髓損傷術後下肢癱瘓，而需終日臥床或與輪椅為伴，原告獨自忍受劇痛與生活不便與因之而起之心理創痛，身心所受痛苦，實非筆墨所能形容。為此，原告請求非財產上損害慰撫金1000萬元，以資慰藉。
（四）慈濟醫院主張以住院期間醫療費用109萬0889元作為抵銷，惟此乃顏精華造成原告傷害後，原告在慈濟醫院住院治療的內容，本來就是被告造成原告傷害所應填補傷害的支出，並非損害賠償金額，慈濟醫院主張抵銷，並無理由，且如認慈濟醫院可以請求，原告主張時效抗辯。顏精華於刑事案件所給付之200萬元慰問金，當時兩造約定不計入本件損害賠償範圍之內。
（五）並聲明：
1.被告應連帶給付原告2174萬5689元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告顏精華則以：
（一）刑事判決引用醫審會意見認定顏精華有疏失，惟就顏精華為原告所為之醫療行為，是否有故意或違反醫療上必要之注意義務，且逾越合理臨床專業裁量所致，且其注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，有無違反該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況，而需負損害賠償責任？鑑定書並未說明及鑑定，原告就此部分自應負舉證責任。況依社團法人台灣神經外科醫學會（下稱神經外科醫學會）鑑定報告，本案係因減壓手術造成脊髓充血腫脹，及術中血壓降低造成脊髓神經灌流壓不足70mmHG，二者結合始加重脊髓損傷，造成病患下肢無力，足見顏精華就此部分並無任何違反醫師法第82條第2、4項規定，即顏精華並無故意或違反醫療上必要之注意義務，且逾越合理臨床專業裁量。顏精華所為及臨床專業處理，均符合當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況，因此自無任何損害賠償責任可言。刑事判決忽略醫審會鑑定報告有疏漏及前後矛盾之處，遽為引用為不利於顏精華之認定，自不得引為本件不利於顏精華之證據。原告主張顏精華涉有醫療疏失，因而需負損害賠償責任，顯無理由。
（二）對於原告請求，說明如下：
1.醫療費用：原告於高漢中醫診所、永新診所、崇德中醫診所之診療項目為傷科處理、服用中藥、針灸等，難認為本件原告所受雙下肢機能減損所必要之醫療行為。至於中國醫藥大學及聯安醫院之醫療收據，顏精華不否認。
2.看護費用：依臺中榮總鑑定結果，認原告出院後前3個月居家生活仍須專人協助照顧，原告主張終生須人看護，並無理由。
3.勞動能力減損：原告擔任太極拳教練非常態性工作，且原告係因長期擔任太極拳教練，而造成雙下肢疼痛，甚至手術前喪失勞動能力達23.07%，足證原告主張勞動能力可至65歲，並非可採。對於臺中榮總鑑定結果認原告勞動能力減損61.52%，並不爭執，並同意以101年度基本工資作為計算勞動能力減損之基礎。
4.顏精華於刑事案件審理中，已給付200萬元慰撫金，原告再主張慰撫金1000萬元，顯屬過高。
（三）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、被告慈濟醫院則以：
（一）原告於109年3月2日辯論意旨狀請求之醫療費用、看護費用、勞動能力減損，構成訴之變更、追加，於法不合，且罹於時效，主張時效抗辯，拒絕給付。
（二）醫審會鑑定意見可證原告是因宿疾住院治療，且顏精華亦依醫療常規予以治療，原告主張顏精華於101年3月11日對其為侵權行為，顯然與事實不合。而醫審會無法以肯定之結論認定顏精華有疏失，據此即認定顏精華構成侵權行為，顯然太過苛責，並加重醫師責任，於法不合。
（三）對於原告請求，說明如下：
1.看護費用：原告於101年3月11日入住慈濟醫院，是因宿疾而請求開刀，原告請求自101年3月11日起之看護費用，依法無據。況原告住院期間，自101年3月19日至101年9月27日止之看護費用均由慈濟醫院支付，原告出院後，慈濟醫院亦安排居家照護1個月（自101年10月1日至101年10月30日），看護費用亦由慈濟醫院支付，原告再行主張並無理由。而醫審會鑑定書謂：「手術後造成原告雙下肢肌力不足，為無法避免之併發症。」，既然無法避免，原告請求給付看護費用，依法無據。縱認原告得請求看護費用，惟依臺中榮總鑑定結果，認原告出院後前3個月居家生活仍須專人協助照顧，則原告主張應看護至76.2歲，並無法律上理由。
2.勞動能力減損：原告是因宿疾而請求開刀治療，醫審會鑑定認為開刀治療符合醫療常規，且認定雙下肢肌力不足為無法避免之併發症。則原告主張手術前後能力減損61.52%，全部應由被告負責，依法無據。慈濟醫院於101年3月21日為原告施行第2次手術，至少已避免危害擴大，醫審會鑑定報告謂：「似有延誤病情之嫌」，此延誤到底多久，或者危害到底多大，應由原告舉證證明。此第2次開刀能否回復原告原有肌力，鑑定報告並未說明，原告亦未證明，原告逕行主張被告應負全部勞動力減損之損害，顯然於法無據。況依一般經驗，重大手術後，如無其他併發症，至少也要住院3個月，出院後需接受門診復健治療，亦即原告開刀後，並非馬上可以為勞動工作，原告主張其自101年3月11日即喪失勞動能力，顯無理由，應自105年3月21日起算喪失勞動能力，並同意以101年度基本工資作為計算勞動能力減損之基礎。
（四）又慈濟醫院經原告同意後支付以下費用：裝設無障礙設施2萬2890元、殘障機車7萬6850元、居家照顧1個月6萬6000元、輪椅費用2000元、住院期間看護費用42萬2400元、住院期間醫療費用109萬0889元，另顏精華與原告在刑事案件中達成調解，顏精華給付200萬元慰問金予原告。以上費用，均係基於本案醫療糾紛而發生，自得在損害賠償總額中扣除，主張抵銷。
（五）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
四、本院之判斷：
（一）原告主張：原告於慈濟醫院由顏精華為其進行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合術暨腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定手術，術後顏精華發現原告有雙下肢無力之情形，卻未儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，其於101年3月12日對原告施行第1次手術後，未及時加以處置，直至101年3月19日始安排腰椎電腦斷層掃描檢查，101年3月20日13時30分施行腰椎磁振造影檢查，迄於101年3月21日由黃伯仁醫師為原告施行第2次手術，因顏精華前述延誤處置之疏失，造成原告雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害。慈濟醫院為顏精華之僱用人，須連帶負損害賠償責任等語，但為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.本件經臺中地檢署委請醫審會鑑定，該委員會102年9月12日鑑定意見認：「(一)、(二)依病歷紀錄，病人主訴下背痛併雙下肢疼痛不適約6年，且有神經性間歇跛行，經復健及藥物治療無效。又於101年2月9日顏醫師安排之腰椎磁振造影檢查，結果顯示第1、2、3、4腰椎狹窄併神經壓迫，此情況施行外科減壓手術及內固定術為適當之選擇。因此，顏醫師於3月12日為病人施行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合、腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定等手術，其手術之處置符合醫療常規」、「(1)由鑑定(一)及(二)意見所述，可見顏醫師對病人之手術符合醫療常規。(2)101年3月12日病人接受第一次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力由術前正常5分降為1～2分，顏醫師探視後，研判為神經水腫，故給予dexamethasone藥物治療，以減輕神經水腫，符合醫療常規」，有醫審會鑑定書（編號：0000000）可參（見本院卷一第136頁背面、第137頁）。依上可知，顏精華對原告之手術及術後當天給予dexamethasone藥物治療，該部分符合醫療常規。又依上開醫審會之鑑定結果，認：「3月15日病人雙下肢進步至2～3分，惟未達術前5分肌力，顏醫師繼續給予藥物及觀察治療，至3月19日10：05病人主訴雙下肢無力，左側大腿疼痛重物感，18：40左大腿痠痛加劇無改善，故安排當日施行腰椎電腦斷層掃描檢查。另於3月20日13：30安排腰椎磁振造影檢查，15：30顏醫師向病人及家屬解釋病情，並建議疼痛控制及復健治療。3月21日16：10病人主訴雙大腿至小腿疼痛，許南榮醫師、神經外科黃伯仁醫師及吳苑玉社工師等人，依腰椎磁振造影檢查結果向病人解釋病情，病人即於當日接受緊急腰椎手術。手術發現及處置為：1.第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質(Gelfoam,Avitan and Surgicel)造成馬尾及神經根壓迫，故將血腫及止血物質清除以達減壓目的；2.左側第2、3腰椎椎弓釘位置太內側造成椎弓破裂及神經根壓迫，給予重新固定；
3.第3、4腰椎椎間盤間發現疑似膿瘍物質(後續細菌培養為陰性)，將之清除及大量生理食鹽水沖洗。第二次手術後病人雙下肢肌力仍為2～3分，惟疼痛情況有改善」、「
(3)依據Gautsc hi et al（2011）（參考文獻參閱註1.）對胸腰椎手術椎弓釘置入文獻回顧，總共35630根椎弓釘置入，準確率為92.2％；每次椎弓釘置入造成神經根刺激之比率為0.19％。依據Leonardi et al（2010）（參考文獻參閱註2.)，以前瞻性方式，對腰椎減壓手術後脊膜外出血及脊膜壓迫，作早期術後磁振造影檢查結果為無症狀脊膜外出血比率為42.5％。另文內回顧文獻脊膜外出血，需接受手術比率為0.1～0.2％。一旦診斷脊膜外出血有神經症狀，依據Lawton et al（1995）（參考文獻參閱註3.），對30名脊膜外出血接受手術治療預後之研究，若於12小時內接受減壓手術有較佳預後。由上述可見，病人於第一次手術後產生雙下肢無力(肌力2～3分）及疼痛，乃由於第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫，造成馬尾神經根壓迫及左側第2、3腰椎弓釘位置太內側，引起椎弓破裂及神經根壓迫所致，然而此脊膜外血腫及椎弓釘錯置，皆為手術可能發生之併發症，此等手術風險有時難以避免，難謂手術有不當及疏失。惟若雙下肢肌力未回復至術前狀況，宜儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療。本案病人從101年3月12日第一次手術後至3月19日始安排電腦斷層掃描檢查，3月20日進行磁振造影檢查，3月21日施行第二次手術，此部分，顏醫師未及時加以處置，似不無延誤病情之嫌」（見本院卷一第137頁）。
2.又經本院刑事庭向慈濟醫院調取麻醉記錄及恢復室護理記錄單後，連同刑事卷證及病歷資料囑託醫審會再為鑑定，該委員會104年9月10日鑑定意見仍認：「(一)……本案病人並未長時間處於低血壓狀態，亦即非如委託鑑定事由所稱『整個開刀過程，病人都處於低血壓狀態』，況且第1次手術前、後，病人並無脊髓缺血或病變(上運動神經元病變)特有之症狀或徵候。手術前，依病歷紀錄，病人術前雙下肢肌力為5分，且腱反射減弱，無脊髓病變之微象，又依101年2月13日之MRI顯示，脊髓未有壓迫情形，惟馬尾神經叢有壓迫情形，其馬尾是否已產生病變，MRI顯示有神經壓迫，惟MRI非神經生理檢查，無法以影像評估有無馬尾病變。依3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形，手術發現第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gelfoam, Avitan andSurgicel)造成馬尾及神經根壓迫；第1次手術前雖有神經壓迫，惟手術後神經功能惡化是手術當中造成，而第1次手術前後病人並無脊髓缺血或病變（上運動神經元病變）特有之症狀或徵候。」、「(二)病人術前雙下肢肌力為5分，101年3月12日病人接受第1次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力，由術前正常之5分降為1～2分，病人兩下肢肌力不足，係於『術中』『即已發生』。此類手術後神經功能惡化之常見原因為椎弓釘位置不佳造成神經根刺激、手術中神經根過度牽引及局部血腫造成神經壓迫等，而非罕見之脊髓缺血所造成，且臨床上並無病人脊髓缺血之證據。本案病人並非屬無症狀之血腫，依第1次手術後MRI及第2次手術中之發現有血腫、局部止血物質造成神經壓迫及椎弓釘位置不佳造成神經根刺激，係為導致病人神經功能惡化之原因。(三)依101年3月19日之電腦斷層掃描檢查報告為腰椎第1、2、3節椎板切除+第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體融合術+腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定，於腰椎第2、3、4節有脊膜外血腫併脊膜囊壓迫及疑似右側2椎弓根骨折，然經檢視電腦斷層掃描影像應為1.右側第1、2腰椎椎弓釘偏外側；2.右側第1腰椎椎弓骨折；3.右側第2腰椎橫突骨折；4.左側第2、3椎弓釘偏內側，再輔以3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形，及黃伯仁醫師之手術發現為第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gelfoam, Avitan and Surgicel）而造成馬尾及神經根壓迫。……依病人之病程演變為『101年3月12日病人接受第一次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力由術前正常5分降為1～2分，至3月19日10：05病人主訴雙下肢無力，左側大腿疼痛重物感』及101年3月19日CT報告為第2腰椎椎弓骨折（然經檢視電腦斷層掃描影像應為1.右側第1、2腰椎椎弓釘偏外側；2.右側第1腰椎椎弓骨折；3.右側第2腰椎橫突骨折；4.左側第2、3椎弓釘偏內側）及3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形。綜上，病人有神經功能惡化時，應儘快安排影像檢查，並視檢查結果儘快安排手術切除。且術中發現第
1、2、3、4節腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質，造成神經根壓迫及左側第2、3腰椎弓釘位置太內側，引起椎弓破裂及神經根壓迫。再者，此類手術後神經功能惡化之原因，為椎弓釘位置不佳造成神經根刺激、手術中神經根過度牽引、局部血腫或留置過多止血物質造成神經壓迫等，無法單純化為僅血腫造成神經根壓迫。依CT及MRI檢查結果，綜合臨床上神經功能惡化及手術醫師黃伯仁之手術發現及處置，顏醫師未及時加以處置，似有違反醫療常規之處。(四)臨床上，有神經功能惡化及影像有異常發現時，應及時排除可能原因；與前次鑑定所據之文獻資料認脊膜出血需接受手術比率僅為0.1～0.2％無關，且另有留置過多止血物質造成神經壓迫、椎弓釘位置不佳造成神經根刺激，無法單純化為血腫問題。本案顏醫師未及時加以處置，似有違反醫療常規之處。」，亦有醫審會鑑定書（編號：0000000）可參（見本院卷一第130頁反面至第132頁）。
3.另黃伯仁醫師於刑事偵查中具結證稱：我會進行第2次手術，是因為陳國福主訴他有很嚴重的下肢疼痛及雙下肢無力，評估過影像學檢查及身體的生理學檢查，有考慮幾種原因，一個是手術的腰椎骨釘位置不適當，第二個是擔心手術後的常見問題，例如出血及感染，在跟陳國福說明過後，再進行第2次手術看能不能找出原因，以及能夠盡可能的解決；手術中有發現兩根腰椎骨釘的位置不太理想，比較朝內側，但並沒有讓神經斷裂情況，第二是肉眼上觀察看到感染後膿瘍的情形，第三是發現有一些硬膜外血塊之情形，手術就是把不理想骨釘位置做調整，第二是盡可能清除血塊及膿瘍情形。以外科醫師立場來看，手術後所發現的骨釘位置不理想或是出血、感染的情形，都是屬於術後併發症的一種，...病人是由主治醫師負完全責任，手術後的恢復狀況不理想，主治醫師也有去評估做治療，主治醫師並沒有往上通報到主任或院長，所以醫院無法在第一時間評估治療等語（見臺中地檢署101年度他字第5491號卷二第267頁背面、第268頁背面）。依此可知，黃伯仁醫師係在原告術後顯現神經功能惡化情形，經由醫學影像檢查，而評估其必要性後，為原告施行第2次手術，以盡可能排除可能之原因。
4.綜合上開原告之病歷資料、醫審會第1次及第2次鑑定意見，暨黃伯仁醫師之上開證詞，酌以醫審會鑑定書就鑑定意見所參酌依據之病歷資料、醫學影像紀錄、參考文獻均已詳為記載、說明，未見有何矛盾、違誤之處；觀諸前揭鑑定內容，可知鑑定機關就鑑定事項詳加鑑定，其函覆內容具體明確、完整闡述，自屬可採。再加以醫審會具有專業知識而為眾多醫療糾紛鑑定經驗之機關，該鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。是依該鑑定結論，足見顏精華於為原告施行第1次手術後，已知悉原告雙下肢肌力未回復至術前狀況，其為原告之主治醫師且為專業神經外科醫師，本應注意原告有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利儘快排除可能原因並加以治療；而依顏精華之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對原告施行第1次手術後，未及時加以處置，直到原告家屬尋求其他醫師處置，始於101年3月19、20日由慈濟醫院安排影像檢查，並於同年月21日由黃伯仁醫師為原告施行第2次手術，顏精華顯已延誤原告接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規之過失行為，自屬明確。又依澄清復健醫院104年12月29日復醫字第00868號函覆稱：原告102年身心障礙鑑定結果為肢障中度，104年鑑定結果為第7類，編碼為b730b .2，舊制與現制對照結果，其肢體障礙程度無明顯變化，仍有雙下肢無力情形（兩下肢之臗關節及膝關節肌力程度為2-3級）乙節，有該函文及所檢送原告於該醫院之病歷資料影本在卷足憑（見本院102年度醫易字第3號卷一第13 3至138頁），足見原告於接受顏精華之醫療處置後，確受有雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害無訛。且參諸第1次鑑定意見所載「一旦診斷脊膜外出血有神經症狀，依據Lawton etal(1995)(參考文獻參閱註3.)，對30名脊膜外出血接受手術治療預後之研究，若於12小時內接受減壓手術有較佳預後」，足認顏精華上開未及時處置之過失行為，已延誤原告接受適當治療之時機，造成原告雙下肢機能嚴重減損之損害，顏精華之上開過失行為與原告受重傷之結果間，有相當因果關係，應可認定。
5.顏精華雖抗辯依神經外科醫學會之鑑定結果認其術後藥物處置無違反醫療常規，即無疏失云云。然觀之神經外科醫學會鑑定意見第三點雖認「病患陳國福於顏醫師為其施行手術過程中，確有因手術麻醉致病患血壓降低，此由麻醉紀錄可看到脊髓神經灌流壓不足70mmHG（水銀汞柱）。所以，本案係因減壓術造成脊髓充血腫脹，及術中血壓降低造成脊髓神經灌流壓不足70mmHG（水銀汞柱），二者結合始加重脊髓損傷，造成病患兩下肢無力。」，有該神經外科醫學會106年10月5日（106）神外醫雄字第155號函可參（見本院卷一第28頁），惟上開鑑定意見未詳予說明其認定之詳細依據，且此部分經臺灣高等法院臺中分院刑事庭送請醫審會鑑定認：「(三)……本案依病歷紀錄，101年3月11日病人住院。3月12日11：40接受置放氣管內管全身麻醉，麻醉前基準血壓（入手術室後第一次測量值）為114/76 mmHg，平均動脈壓(mean arterialpressure)=(2舒張壓+收縮壓)/3=89 mmHg；依麻醉中血壓紀錄，收縮壓介於80～178 mmHg，舒張壓介於45～95 mmHg，收縮壓多維持90 mmHg以上，除15：20至15：25介於80～85 mmHg，15：55至16：15介於80～90 mmHg間，血壓最低值為80/45mmHg(平均動脈壓為57 mmHg)。病人處於血壓最低值時，平均動脈壓為57 mmHg，因此本案病人之脊髓神經灌流壓仍在穩定範圍內。【中樞神經系統具有自動調節功能(autoregulation)，能夠因應血壓之變化，自動調整血管收縮及舒張以維持血流恆定，平均動脈壓在50～135m mHg之範圍內均能維持血流的穩定(參考資料2、3)】。臨床上，低血壓定義有許多種(參考資料4)，麻醉時最常用之低血壓定義為收縮壓下降大於基準收縮壓20％或30％。本案病人麻醉前基準血壓(進入手術室後第1次測量值)為114/76 mmHg，因此收縮壓若降至80～90 mmHg以下，即屬低血壓，依麻醉紀錄，病人於手術麻醉中，收縮壓未曾低於80 mmHg，而低於90 mmHg之時間亦不長。因此病人於麻醉過程中，並無神經灌流壓不足之情形，亦與病人術後雙下肢肌無力無關聯」，有該鑑定書（編號：0000000）可參（見臺灣高等法院臺中分院107年度醫上易字第119號卷二第19頁背面、第20頁），顯見原告於麻醉過程中，並無神經灌流壓不足之情形，此亦與原告術後雙下肢肌無力無關聯。況上開神經外科醫學會鑑定意見第五點記載「病患陳國福兩側下肢無力，是在『術中』減壓術後...即已造成」，第六點卻記載「病患陳國福雙下肢無力，於『手術前』即已發生」，已有明顯矛盾。又該神經外科醫學會鑑定意見第五點雖記載「...此從病患術後雙下肢肌力為1-2分，經顏醫師施以藥物治療後，已回復至3分，即得證明顏醫師所為之藥物治療及復健治療有效，而不需再作MRI檢查」，然依病歷資料所載，原告兩下肢肌力於101年3月12日為「1-2分」、101年3月14日為「右：2分、左：2-3分」、101年3月15日為「右：3分、左：2-3分」、101年3月18日為「右：3分、左2-3分」、101年3月19日為「右：3分、左：2-3分」、101年3月20日「右：3分、左：2-3分」、101年3月21日為「1分」，且原告主訴下肢無力更嚴重，則該鑑定意見僅以原告經藥物治療後肌力稍有進步，即推斷後續之MRI檢查為無必要，並未詳敘其依據，尚嫌率斷，亦未能合理說明何以原告至101年3月21日之下肢無力更為嚴重。再者，神經外科醫學會鑑定意見並未詳為記載其認定之依據及所引用文獻，亦未指明醫審會第一次、第二次鑑定意見有何悖離醫療紀錄、違背醫療準則等違誤情形，該醫學會所提出與醫審會相左之意見，自難採憑，是上開神經外科醫學會之鑑定意見尚無從憑為有利於顏精華之認定。
6.且顏精華所為前開業務過失傷害行為，業經本院以102年度醫易字第3號刑事判決判處有期徒刑10月。臺中地檢署檢察官、顏精華均提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以107年度醫上易字第119號刑事判決駁回上訴、宣告緩刑3年而告確定等情，為被告所不爭執，且經本院依職權調閱前開刑事卷宗審閱無訛，並有前開刑事判決在卷可稽（見本院卷一第6至12頁、第172至181頁），原告主張因顏精華延誤處置之疏失，造成原告雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害，自堪信為真實。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。查顏精華擔任神經外科醫師，於手術後違反醫療常規，於原告神經功能惡化時，未及時加以處置，而延誤治療時機，違反醫療上必要之注意義務，且該不作為之過失逾越合理臨床專業裁量，致原告之雙下肢受有重傷害，顏精華確有過失至明，且其過失行為與原告所受傷害間，具有相當因果關係，顏精華應負侵權行為之損害賠償責任。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。顏精華受僱於慈濟醫院，擔任神經外科醫師，慈濟醫院對顏精華之執行職務行為，即負有選任監督之責任，而顏精華未及時處置之過失，核屬執行職務之範圍，慈濟醫院對顏清華之選任監督即有疏懈之處，慈濟醫院復未舉證證明其對顏精華之選任監督已盡相當之注意，或縱令為相當注意仍無法避免損害之發生，揆諸前開說明，慈濟醫院應與顏精華連帶負損害賠償責任。為此原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被告連帶賠償，自屬有據。復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
（三）關於原告請求被告賠償醫療費用11萬3254元，是否應予准許，分述如下：
1.原告主張因系爭醫療侵權行為導致身體受有傷害，請求醫療費用及雙側踝足矯具11萬3254元。已為被告所否認，慈濟醫院並抗辯稱此部分已罹於2年消滅時效期間等情。
2.民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，而民法第128條前段亦規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第144條第1項復規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」再按民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要（最高法院95年度台上字第1235號裁判參照）。
3.經查，原告雖於103年1月29日具狀提起本件訴訟（見本院103年度附民字第63號卷第1頁，下稱附民卷），然係於109年3月3日始具狀追加請求醫療費用11萬3254元（見本院卷二第4至10頁），而該醫療費用損害金額係遞次發生，屬繼續性費用且可分割，其消滅時效期間即應自請求權可行使之時各別計算，參見前揭民法第197條第1項規定自知悉起2年之短期消滅時效期間，即醫療費用應回溯2年以內即107年3月2日以後發生者，尚未罹於2年之消滅時效期間。然審酌原告提出之統一發票、醫療單據，就診日期為102年1月19日至106年12月1日間（見本院卷二第15至67頁），均已逾2年之消滅時效期間甚明。準此，慈濟醫院就原告追加請求之醫療費用11萬3254元，主張時效抗辯，於法有據，自得拒絕給付，不以顏清華為時效抗辯為必要，故原告依侵權行為之法律關係請求醫療費用部分，已罹於消滅時效，為無理由。但原告並依債務不履行（不完全給付）請求，此部分請求權之消滅時效為15年，尚未罹於消滅時效，應予准許。
（四）關於原告請求被告賠償看護費用1691萬7583元，是否應予准許，分述如下：
1.原告主張自101年3月11日至其平均餘命76.2歲止，均需全日看護，請求看護費用合計1691萬7583元，為被告所否認，慈濟醫院並抗辯稱原告於109年3月3日追加部分已罹於2年消滅時效期間云云。
2.按民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判決意旨參照）。查原告於101年3月12日由顏精華為其施行手術後，於103年1月29日即向本院提起本件刑事附帶民事訴訟，並向被告主張看護費用、勞動能力減損之侵權行為損害賠償，有該書狀在卷可稽（見附民卷第2頁），是縱原告就所主張之損害額於該時尚未確定，而於嗣後再擴張請求，揆諸上開判決意旨，其請求權自尚未罹於消滅時效，是慈濟醫院上開抗辯，並無足採。
3.關於原告主張終生必須聘請看護之必要性一節，經本院囑託臺中榮總鑑定原告於101年3月12日所實施之醫療行為造成傷害是否需專人照護？如需專人照護，所需合理時間應為多久？該院於108年9月27日由神經外科醫師親自診斷原告狀況，鑑定結果認：「(二)1.陳國福於101年在台中慈濟醫院住院，於翌日3月12日接受手術，術後即發現雙下肢運動神經功能受損，雖於3月21日再次手術仍無法恢復其功能，經持續藥物及復健治療直到101年9月21日辦理出院。依據所提供就醫紀錄，出院後仍因下肢運動失能，陸續於澄清復健醫院、聯安醫院、中國醫藥大學附設醫院台中東區分院及衛福部金門醫院等處接受門診復健治療包括下肢肌力、運動、平衡、轉位、手部代償功能及輔具運用等訓練，並由澄清醫院復健科開立身心障礙肢體中度障礙之鑑定。2.依日常活動功能量表(ADLs)，主要因下肢失能，影響活動、轉位等功能；由於智能及雙手功能正常，仍可執行進食及個人衛生等活動。且經由手部及輔具協助可以部分改善其活動障礙，在目前居家生活屬於部分依賴。
3.專人照顧是因無法執行日常活動，包括進食、衛生、行動等基本生活自理需求而需他人隨時提供必要之協助。因陳國福術後立即出現下肢運動失能，此非病人事前所預料，一時必然難以適應及執行如術前一般日常生活功能而需依賴專人照顧，故在此住院急性病況而接受治療期間，需受專人照顧，應屬必要。在住院過程中，接受復健訓練，透過輔具運用及雙手代償，協助改善部分失能程度；出院後居家環境通常不如醫療機構完善，要執行日常活動功能一時之間會有困難，仍需一段時間學習適應，因此出院後前三個月居家生活仍需專人協助照顧應屬合理。」（見本院卷一第213頁）。
4.是以，本院審酌原告下肢失能情形，衡情出院後應無終身受看護之必要，至原告雖提出金門醫院病症暨失能診斷證明書（見本院卷一第222頁），主張全日需人照顧，惟金門醫院並非兩造合意鑑定機關，且金門醫院亦僅記載原告全日需人照顧，但仍未載明原告需終身受人照顧。是本院認原告需專人看護之時間應為住院期間加計出院後前3個月，原告請求此段期間之看護費用即屬有據。惟查，原告101年3月11日至101年3月18日住院期間係屬第1次手術及休養期間，故該段時間之看護費用，本應由原告負擔，原告請求被告給付，並無理由。至101年3月19日至101年9月27日住院期間之看護費用係由慈濟醫院支出，有慈濟醫院提出看護費用證明單附卷可證（見本院卷二第94頁），並為原告所不爭執（見本院卷二第112頁），則原告請求此段期間之看護費用，亦無理由。關於原告出院後前3個月之看護費用，其中第1個月之看護費用係由慈濟醫院支出，有慈濟醫院提出之統一發票在卷可證（見本院卷二第92頁），並為原告所不爭執（見本院卷二第112頁），則原告得請求看護費用之期間應為2個月，以目前社會一般行情以每日2000元計算，應屬妥適，是原告請求被告賠償12萬元（計算式：2000元×60日＝120000元），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不論係依侵權行為或不完全給付請求均屬無據，不應准許。
（五）關於原告請求被告賠償勞動能力減損325萬4286元，是否應予准許，分述如下：
1.原告主張手術前後勞動能力減損61.52%，請求一次給付勞動能力減損之賠償325萬4286元，為被告所否認。經本院囑託臺中榮總鑑定原告於101年3月12日所實施之醫療行為是否造成勞動能力減損？如有，減損多少？該院鑑定結果認：「...2.陳國福接受上開手術後雙下肢疼痛無力，雖經過藥物、再手術及復健等治療過程，仍遺存運動功能障礙。失能等級參照『勞工保險失能給付標準表』，陳國福手術後雙下肢無力乃因腰椎神經根功能受影響，造成運動神經功能減損，在失能等級表中，神經系統項目是以中樞神經(包括腦和脊髓)損傷為主，神經根病變屬於週邊神經則可參照該項目中失能審核原則建議第十一項所述『脊神經及週邊神經功能失能』等級之審定原則，准用受損失能神經支配身體各部器官之機能失能所定等級審定之。所以腰椎神經根功能減損得採用其支配下肢部位之失能等級判斷之。3.陳國福病況依據手術後復健過程之就醫紀錄，身心障礙鑑定結果：中度肢障以及108年9月19日金門署立醫院所開立之診斷書內容而評估衡量，其功能障礙程度應符合勞工保險失能給付標準表中下肢機能失能種類第12-25項『兩下肢三大關節中各有二大關節遺存顯著運動失能者』，其失能等級為第五級。4.陳國福在手術前即患有退化性脊椎狹窄併神經壓迫，造成下背痛併雙下肢疼痛及神經性間歇跛行症狀所苦，而需尋求醫療協助及手術治療，並非完全健康之狀況。此症狀依其勞動能力評估通常無礙於勞動力但有時發作即有礙勞動者通用於第十三等級。5.依據學者曾興隆博士所著『現代損害賠償法論』中所列『殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表』估算，手術前第十三等級，失能比率23.07%，尚存能力76.93%。而手術後為第五等級，失能比率84.59%，尚存能力15.41%。計算手術前、後能力減損為76.93% -15.41%＝61.52%。」（見本院卷一第212頁）。是原告勞動能力確有減損，且減損61.52%。且被告就前開鑑定結果亦無意見，堪認原告受有勞動能力減損61.52%之損害。
2.關於原告請求勞動能力減損之期間，原告主張自101年3月11日住院起算至年滿65歲止，慈濟醫院則抗辯應自105年3月21日起算。本院審酌原告於101年3月11日入院係為翌日施行手術，手術後尚無從認定原告即有減損勞動能力情形。嗣因顏精華延誤原告接受適當醫療處置之時機，方於101年3月21日由黃伯仁醫師為原告施行第2次手術，本院認以101年3月21日計算原告勞動能力減損之始點，應屬合理，至顏精華辯稱原告勞動能力無法至65歲、慈濟醫院辯稱應自105年3月21日起算云云，均未提出相關證據可資佐證，難認可採。是原告得一次性請求勞動能力減損期間，應自101年3月21日計算至原告年滿65歲強制退休年齡止。又兩造均同意以101年度基本工資1萬8780元計算（見本院卷二第110頁背面）。本件原告為00年0月00日生，原告請求自101年3月21日起至其65歲之日，尚有17年9月30日，而原告減損勞動能力61.52%，已如前述，則以基本工資1萬8780元計算，原告請求之勞動能力損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為180萬0423元【計算式：138,641×12.00000000+(138,641×0.00000000)×(13.00000000-00.00000000)=1,800,4
23.000000000。其中12.00000000為年別單利5%第17年霍夫曼累計係數，13.00000000為年別單利5%第18年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(9/12+30/365=0. 00000000)。採4捨5入，元以下進位】，原告在此範圍之請求有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不論係依侵權行為或不完全給付請求均屬無據，不應准許。
（六）又按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號、第3537號判決意旨參照）。查原告受有前開傷害，原告精神上自受有相當之痛苦，是原告主張依民法第195條第1項規定請求被告賠償精神慰撫金，自屬有據。經查兩造學經歷，業經陳明在卷（見附民卷第4頁、本院卷一第58至60頁），並有稅務電子閘門調件明細表附卷可憑（外放）。本院斟酌兩造教育程度、工作情形及財產等經濟狀況、社會身分、地位，本件發生原因，被告侵害情節、原告受害程度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以100萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高，不論係依侵權行為或不完全給付請求均屬無據，應予駁回。
（七）以上，原告得請求之金額為303萬3677元（計算式：醫療費用11萬3254元＋看護費用120000元＋勞動能力減損180萬0423元＋精神慰撫金100000元＝0000000元）。
（八）至慈濟醫院辯稱已為原告支出168萬2749元、顏精華已給付原告200萬元，應予扣除等情。惟被告應對原告負損害賠償之責，已如前述，關於原告自101年3月19日起至101年9月27日止於慈濟醫院之醫療費用，及慈濟醫院後續提供予原告之殘障機車、輪椅等相關支出，乃係被告基於對原告之損害賠償（回復原狀），而負有該部分債務，所支出之醫療費用等，應屬上開損害賠償債務之履行，則慈濟醫院關於此部分之支出，對原告即無債權存在。則慈濟醫院主張以醫療費用債權互為抵銷，自無可採。至顏精華前於刑事案件審理中與原告成立調解，給付原告200萬元之慰問金，非損害賠償範疇。且顏精華與原告原已約定不計入本件損害賠償範圍之內，此為顏精華所不爭執之事實（見本院卷二第112頁背面），並有調解筆錄附卷可憑。自不得於本件民事損害賠償中扣除該筆慰問金，是慈濟醫院該部分抗辯，並無理由。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告對被告之前揭303萬3677元損害賠償債權，既經其起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。則原告就前揭303萬3677元之利息部分，請求被告給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即103年2月11日（見附民卷第19頁、第20頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被告連帶給付原告303萬3677元，及均自103年2月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所附麗，應予駁回。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 黃于娟