臺灣臺中地方法院民事判決107年度醫字第4號原 告 甘偉振訴訟代理人 莊慶洲律師複代理人 張恩鴻
黃家和訴訟代理人 吳亞瀓律師被 告 中山醫學大學附設醫院法定代理人 蔡明哲訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 胡郁伶律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。查被告法定代理人原為黃建寧，嗣於訴訟程序中變更為丁○○，有稅籍登記資料公示查詢、衛生福利部網頁資料在卷可按(見本院卷八第77、79頁)，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊因右腿膝蓋上方不明腫塊，於民國99年12月15日至被告醫院神經外科就診，於99年12月20日經轉介至骨科黃喜南醫師門診就診，黃醫師隨即安排該部位之磁振造影及全身骨骼掃描檢查。檢查結果為「骨骼、軟組織及皮膚性質未明之腫瘤」，黃醫師告知先行取樣進行病理檢驗，待確認該腫瘤性質後始能進行手術。為求慎重，伊再於99年12月31日至骨科丙○○醫師（下稱吳醫師）門診就診，吳醫師表示該腫瘤可開刀處理，伊遂於100年1月27日進行手術，由伊家屬於疾病名稱為「右側股骨囊腫瘤」之手術同意書上簽名，於100年1月31日出院。伊於100年2月9日傷口拆線時，吳醫師仍宣稱沒有問題，詎於複診前，伊母親突接獲吳醫師來電表示請伊至臺大醫院楊榮森醫師門診就診，伊於100年2月22日至楊醫師門診，始知罹患惡性腫瘤，且先前黃醫師所採取、建議之醫療程序，始符合一般醫療常規。吳醫師僅有一次門診紀錄，未再安排伊進行其他更詳細之醫療檢查，逕自向伊家屬保證該腫瘤為良性而進行切除手術，致伊體內惡性腫瘤細胞隨傷口蔓延，導致伊於100年3月18日另至臺大醫院接受「骨腫瘤切除、異體骨移植及骨板骨髓內釘固定」手術，切除30公分大腿骨及需接受放射線治療，受到雙腿長度相差4公分以上之永久性傷害。若無吳醫師之誤診，伊接受以正常方式進行之手術，即無須切除大範圍患部，吳醫師未具通常醫療水準，係有明顯且重大之醫療疏失。又吳醫師未於手術前向伊及家屬說明預期手術後可能出現之暫時性或永久性症狀，提供伊及家屬適切之醫療選擇，致伊無足夠資訊以評估是否接受手術，損及身體之自主權。伊與被告醫院具有醫療契約，吳醫師為被告醫院履行醫療契約之履行輔助人，依民法第224條規定，被告醫院就吳醫師之故意或過失應負同一責任，吳醫師未善盡相當之說明義務，嚴重侵害伊無法獲得專業資訊權因而損及身體自主權，顯然違反醫療倫理規範及醫師法，致伊受有無可挽回之傷害，是被告醫院所提供之醫療服務發生誤診或未能為適當之治療，顯然欠缺善良管理人之注意，致伊受有傷害，自應負債務不履行之損害賠償責任。爰請求被告醫院賠償醫療費用新臺幣（下同）15萬元、勞動能力減損252萬0673元、看護費41萬4000元及慰撫金300萬元等語。並聲明：被告應給付原告608萬4673元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊醫療團隊對原告之醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失，更無過失不法侵害行為，且手術前吳醫師已盡力向原告及其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等手術相關事項，並經當時未成年之原告之母親簽屬手術同意書，是原告主張吳醫師未盡告知義務，非屬可採。另吳醫師只切除突出於股骨表面的骨頭及刮除骨囊腫內膜，並無破壞原告正常的骨骼結構，原告所受雙腿長度相差4公分之傷害，與吳醫師施行之手術無關。伊因其履行輔助人即吳醫師於履行本件醫療契約之行為並無過失不法，且不具可歸責事由，足認已依債之本旨提出給付，原告依民法第224條規定，請求伊負債務不履行之損害賠償責任，顯無理由。又原告至遲應自100年3月29日至臺大醫院接受手術出院後，已明確知悉損害及賠償義務人，遲至107年2月始起訴請求損害賠償，顯已罹於時效等語置辯。並聲明：
原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由
（一）原告主張：吳醫師未於手術前向伊及家屬說明預期手術後可能出現之暫時性或永久性症狀，提供伊及家屬適切之醫療選擇，致伊無足夠資訊以評估是否接受手術，損及身體之自主權，難認已盡說明義務，被告為吳醫師之僱用人，須負損害賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
1.按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。
本件原告主張吳醫師未盡告知義務等語，為被告所否認。經查：吳醫師確於100年1月26日15時許，於被告醫院手術同意書之「手術負責醫師簽名」欄簽名，且上開同意書上載明疾病名稱、建議手術名稱、建議手術原因，吳醫師並在應告知病患事項欄（含原因、步驟、風險、成功率、輸血之可能性、併發症等告知事項）勾選已告知，而原告之母乙○○於同日16時許，於「立同意書人」欄簽名，此有手術同意書附卷可佐（見本院卷一第20頁）。證人乙○○即原告母親雖到庭證稱以：伊在手術同意書上簽名，手術名稱為「右側股骨囊腫瘤」，因為吳醫師打電話跟伊說是良性腫瘤要切除，伊相信專業，實際手術內容為刮除股囊腫內膜（curettage），吳醫師在術前跟術後都沒有說，吳醫師覺得是良性的不需要再敘述，就直接去開刀了。伊簽手術同意書是已經要開刀了，術前都沒有看到醫生就去開刀了等語（見本院卷八第270-271頁）），查證人乙○○與原告間既為母子關係，其所為證述難免偏頗，為本院所不採。
（二）原告主張：吳醫師上開醫療行為違背醫療常規而有過失，為被告否認，經查：
1.本件經本院送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，委託鑑定事由：「㈠本件於100年1月26日之手術，是否僅為單純切除突起增生骨與刮除骨囊腫之病理檢查？或係如病歷資料中所載之右側股骨囊腫切除＋人工骨移植與鋼板內固定手術？㈡又在磁振造影檢查與核子醫學檢查報告為「骨骼、軟組織及皮膚未明之腫瘤」，得否上開手術進行？㈢在磁振造影檢查與核子醫學檢查報告後，若尚未肯定腫瘤良性或惡行，是否需再進行電腦斷層掃描檢查、骨骼同素掃描檢查、血管攝影術等檢查後，始可進行骨生檢取樣檢查，始符合醫療常規？㈣又若進行骨生檢取樣檢查，在是否以腫瘤未明之情況下是否以針刺取樣始符合醫療常規？㈤若未先執行上開種種檢查，日後是否造成判讀影像檢查之偏差？再影像之偏差是否可能造成丙○○該次切除手術有誤差？」，經醫審會（編號：0000000號鑑定書，見本院卷八第59-63頁）提供鑑定意見如下： （一）依手術紀錄，100年1月27日病人接受手術術式為右側股骨骨腫瘤切除，術中切除之組織送病理檢查，並於骨缺損處植入人工骨，但並未記載切除方式為何及切除範圍，亦未提及是否僅單純切除骨突起增生骨及是否刮除骨囊腫。依術後X光檢查結果，顯示病灶處周圍之股骨並未有破壞或切除之證據，亦未植入鋼板，代表手術範圍主要侷限於腫瘤處，並未進行如手術同意書中所載之右側股骨囊腫切除＋人工骨移植；需要時鋼板內固定。（二）一般而言，就本案磁振造影檢查報告之檢查摘要上所述「骨骼、軟組織及皮膚性質未明示之腫瘤」為「全民健康保險」代碼自動帶入之診斷名稱，並非此影像檢查之診斷。依醫療常規，若懷疑有骨腫瘤，且無法確定其性質時，可安排手術進行腫瘤切片後送病理檢查，丙○○醫師施行手術時，有進行骨腫瘤切片取樣，符合醫療常規。（三）罹患骨腫瘤的病人，接受磁振造影及核子醫學之骨掃描檢查後，若尚未確定腫瘤之性質，醫師可安排手術進行腫瘤切片或電腦斷層導引針刺取樣切片檢查後送病理化驗，電腦斷層掃描或血管攝影等檢查並非常規必須安排之檢查項目，吳醫師未安排電腦斷層掃描或血管攝影等檢查，而直接進行骨腫瘤取樣檢查手術，符合醫療常規。另骨骼同位素檢查，即為核子醫學骨掃描檢查。（四）若尚未確定腫瘤之性質，醫師可安排手術進行腫瘤切片抑或電腦斷層導引針刺取樣切片檢查後送病理化驗，兩者皆為可行之方式，故本案吳醫師以手術進行骨腫瘤取樣，符合醫療常規。（五）骨腫瘤影像之判讀，僅能提供臨床醫師可能之診斷或腫瘤之特性，要確定診斷必須取得病理組織化驗後始能得知。骨腫瘤之磁振造影檢查能提供臨床醫師對於腫瘤性質、侵犯性之判斷，其判讀結果主要仰賴各種不同模式之磁振造影交叉比對，再加上顯影劑注射後之影像呈現特性，一般不須其他檢查作為影像判讀及診斷臆測之依據，故如上開鑑定意見(三)之說明，吳醫師未安排其他檢查，不致造成判讀影像之偏差。依不同性質之骨腫瘤呈現出不同磁振造影檢查結果，臨床醫師判讀後根據其臆測進行後續之處置，但因影像檢查結果呈現出之腫瘤特性並未能百分之百預測其病理診斷，如有可能影像檢查結果呈現良性之性質，但切片病理化驗後，發現此腫瘤為惡性，故臨床醫師若有任何懷疑，在進行手術採檢時，都會對其解剖位置採取正確之路徑，盡可能不要大範圍剝離組織，以免惡性細胞擴散。吳醫師雖然術前判斷此腫瘤為良性骨囊腫，但手術紀錄對於此腫瘤採取之處置並未特別描述，故無法判斷是否有誤差。倘若吳醫師施行手術時有依上述腫瘤採檢之原則，應不至於造成病人後續病況之不良影響。
2.本件再經本院送醫審會為再鑑定，委託鑑定事由：「㈠甲○○右側大腿(股骨又稱大腿骨)惡性軟骨肉癌依台大醫院之歷次手術(即100年3月18日手術、101年9月18日手術、101年12月8日手術)病歷(含各種醫療影正像檢查)，究有無惡性細胞擴散？若有，請具體指明哪一份病歷那些文句為判斷甲○○惡性軟骨肉癌有惡性細胞擴散之依據？㈡鑑定書鑑定意見部分則載明：「(一)依手術記錄，100年1月27日病人接受手術術式為右側股骨骨腫瘤切除……，但並未記載切除方式為何及切除範圍，亦未提及是否僅單純切除骨突起增生骨及是否刮除骨囊腫。……手術範圍主要侷限於腫瘤處，並未進行如手術同意書所載之內容」，則(1)手術記錄的內容是否足夠詳盡?是否符合醫療常規？(2)「實際手術內容」與「手術同意書所載內容」不符是否符合醫療常規？有無違反告知義務？㈢鑑定書鑑定意見部分載明:「(五)骨腫瘤影像之判讀，僅能提供臨床醫師可能之判斷或腫瘤之特性，要確定診斷必須取得病理組織化驗後始能得知。……吳醫師雖然術前判斷此腫瘤為良性骨腫瘤，但手術記錄對於此腫瘤採取之處置並未特別描述，故無法判斷是否誤差。」，是否意謂吳醫師取得病理組織化驗前即判斷原告腫瘤為良性骨腫瘤？如此是否符合醫療常規？㈣鑑定書鑑定意見部分載明: 「(五)……故臨床醫師若有任何懷疑，在進行手術採檢時，都會對其解剖位置採取正確之路徑，盡可能不要大範圍剝離組織，以免惡性細胞擴散。……」，本案吳醫師之處置是否符合上述原則？吳醫師取得病理組織的位置、面積是否符合檢查應有之範圍？㈤鑑定書鑑定意見部分載明：「(五)倘若吳醫師施行手術時有依上述腫瘤採檢之原則，應不至於造成病人後續病況之不良影響。」，並未具體判斷吳醫師進行是否符合腫瘤採檢之原則，煩請就此部分詳加說明？㈥「骨腫瘤切片」、「切除骨突起增生骨」、「刮除骨囊腫內膜」、「骨腫瘤切除」手術，
1.是否為不同醫療行為？2.手術後傷口是否不同？3.請就台大醫院之回函表示意見(如附件)：(1)中山醫學院附設醫院如未於術前有X光、骨骼同位素掃描檢查、磁振造影、胸部電腦斷層等檢查，是否不符合醫療常規?(2)承上，於系爭手術前，是否應使病患知悉得作X光、骨骼同位素掃描檢查、磁振造影、胸部電腦斷層等檢查，而給予病患選擇權?即於系爭手術前是否應行告知義務，使病患知悉得作X光、骨骼同位素掃描檢查、磁振造影、胸部電腦斷層等檢查?附件：台大醫院回覆意見表 台大醫院鑑定/查復意見如下： 1.甲○○先生(以下簡稱甘先生)自中山醫學院附設醫院轉診至本院，於100年3 月18 日接受「右側大腿股骨的骨腫瘤切除、異體骨移植、骨板及骨髓內釘固定手術」，依病歷記錄內容，甘先生進行手術前右側大腿狀況為：肌力、感覺、血液循環功能正常，可用助行器步行。術前評估包括X光、骨骼同位素掃描檢查、磁振造影、胸部電腦斷層等檢查。 2.甘先生右側大腿存在先前手術造成之傷口，根據傷口無法研判先前進行之手術方式為病理切片檢查或腫瘤切除手術，建議請查閱原手術記錄。甘先生係因右側股骨罹患骨腫瘤，在接受先前手術之前，該骨腫瘤巳破壞正常的骨骼結構，與先前手術相關性不大。
」，經醫審會（編號：0000000號鑑定書，見本院卷八第195-203頁）提供鑑定意見如下：
（一）依台大醫院歷次手術病歷紀錄及手術前之影像學檢查報告，並未提及有無惡性細胞擴散。
（二）
1.中山附醫吳醫師之手術紀錄，其內容大致符合一般手術紀錄之重點，故並不違反醫療常規。
2.「實際手術內容」與「手術同意書所載內容」若不符，依醫療常規，會於術中或術後告知家屬，並重新簽署或更改手術同意書，至但是否違反告知義務，則需視當時情況而定，若有告知病人或家屬，則並未違反告知義務。惟經再次審視病人於100年1月26日於中山附醫由吳醫師簽署之手術同意書，其中有載明手術名稱「骨囊腫刮除＋人工骨移植，若有需要要鋼板內固定」，符合手術記錄中實際進行之手術方法：「骨刮除及植骨(curretage+bone graft)」。
（三）骨腫瘤手術前，醫師可依臨床經驗及其他客觀之影像學檢查，判斷腫瘤是良性或惡性，此判斷僅為臆測，並非診斷，確切診斷，需進行組織切片採樣送病理化驗，其結果與原臆測之診斷相左之情形，在臨床上並非少見。故吳醫師取得病理組織化驗前判斷腫瘤為良性骨腫瘤僅屬臆測，且再次審視病人於中山附醫之手術報告，術前及術後診斷皆使用「suspect」（疑似）作為骨腫瘤之診斷，可見吳醫師並未判斷病人之腫瘤一定為良性骨腫瘤，因此吳醫師之處理過程，並未違反醫療常規。
（四）依手術紀錄，吳醫師在進行手術時，手術路徑為大腿之前外側，與日後病人於台大醫院進行骨腫瘤切除手術為同一路徑，吳醫師進行之手術傷口僅八公分，相對較小，可見取得病理組織位置正確，且在大腿肢體上打開8公分之手術視野，基本上很難進行大範圍之組織剝離，僅能進行局部骨刮除及採樣。故吳醫師所施行之手術採檢路徑正確，且並未進行大範圍剝離組織。綜上，吳醫師手術中對於腫瘤組織之取得位置、面積，均符合檢查之應有範圍。
（五）吳醫師施行手術採檢腫瘤之過程，符合腫瘤採檢原則，如上開鑑定意見(四)之說明。
（六）
1.「骨腫瘤切片」、「切除骨突起增生骨」、「刮除骨囊腫內膜」、「骨腫瘤切除」等4項手術方式，為臨床醫師針對手術前臆測之不同型態骨腫瘤所進行不同目的之術式。
2.上述手術傷口之路徑，基本上相同，但傷口大小可能有所不同。
3.(1)病人於中山附醫接受手術前，有接受X光及磁振
造影，無進行骨骼同位素及胸部電腦斷層掃描檢查，但此並非所有骨腫瘤皆需於手術前安排上述之4項檢查。若手術前臆測此骨腫瘤為良性機率較高或僅進行腫瘤切片手術，則未必須安排同位素或胸部電腦斷層掃描檢查。若手術前臆測骨腫瘤為惡性或進行切片手術後得知骨腫瘤為惡性，則應於骨腫瘤廣泛切除及重建手術前，安排骨骼同位素及胸部電腦斷層掃描檢查。
(2)依中山附醫病歷紀錄，因吳醫師依術前X光及磁振造影檢查結果臆斷腫瘤為良性，故未進行同位素或胸部電腦斷層掃描檢查；臨床上，病人需接受之檢查項目，針對其不同疾病需要或手術前應進行之檢查，應由醫師專業判斷，並非由病人得選擇何項檢查之事項，故不須對檢查之項目行告知義務。
4.觀諸前揭2次鑑定內容，鑑定機關就鑑定事項已詳加鑑定，其函覆內容具體明確，且完整闡述丙○○醫師對於原告之醫療處置，並無違反醫療常規之處，手術同意書載明手術名稱符合手術紀錄中實際進行之手術方法，且丙○○醫師並未判斷原告之腫瘤一定為良性骨腫瘤，手術中對於腫瘤組織之取得位置、面積，均符合檢查之應有範圍，施行手術採檢腫瘤之過程，符合腫瘤採檢原則，各項醫療處置俱無疏失之原因，自屬可採。再加以醫審會為國內醫療糾紛普遍鑑定機關，該鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。
（三）此外，證人吳醫師到庭證稱：治療腫瘤在手術同意書上寫的東西有時候需要經過病人家屬溝通討論，骨腫瘤切片、突起增生骨切除、刮除股囊腫內膜（curettage），這三個是屬於良性骨腫瘤會做的，骨腫瘤切除很少人會寫用這個術式，因為切除如果確定是惡性的會加廣泛性切除，如果術前診斷是良性的，大部分會寫上面那三種，要看術前核磁共振與核子醫學骨頭掃瞄的結果。如果是突出的骨頭會切一塊，如果是凹下去的骨頭會用刮除內膜。這些目的都是為了診斷腫瘤是良性或惡性，主要是取得病人比較不正常的組織去做檢查，看看是良性的骨腫瘤或是惡性的骨腫瘤。一般來說，如果是惡性手術絕對不是這樣，一般做惡性手術之前要病理檢查確定是惡性才可以做準備，惡性不是切掉就好了，可能要做術前化放療，不是這麼簡單的事情。所以通常都要以病人不正常組織的病理檢查確定是惡性才能做好良善的術前準備。伊在100年1月27日有為原告實施手術同意書上所寫的手術，是依據核磁共振與核子醫學骨頭掃瞄的報告。是因為這兩個檢查推測為骨囊腫瘤。術式裡面有寫到骨囊腫瘤-切除、人工骨移植，若有需要需鋼板治療。病人骨囊腫有突出、凹下的骨頭，突出的是切除突出骨頭、凹下的地方是要刮除內膜，這兩個手術都做完後，如果覺得病人的骨頭不是太強壯，可以預防性做鋼板固定的治療，需不需要鋼板治療，像這種腫瘤要預防性的固定，是三個不同的治療邏輯。後來我們發現這個病人的骨頭並沒有被腫瘤破壞的很嚴重，所以就沒有打上鋼板。手術紀錄單中手術名稱中有excision及手術摘要中有tumor excision，excision就是切除的意思。另手術報告中手術過程第四點excision the bone tumor，字面上的意思就是切除骨腫瘤，實際上就是切除表面突起的骨腫瘤。手術同意書上手術名稱為右側股骨囊腫切除，伊切除原告突出的不正常骨頭，刮除是因為有凹洞要先刮除，再做人工骨移植填塞。實際手術內容為刮除骨囊腫內膜（curettage），與手術名稱實際上沒有不同，可以從術後X光片看出來。所以不需要再告知家屬。原告手術之前有做核磁共振檢查及核子醫學檢查，核子醫學檢查就是骨骼同位素檢查。鑑定報告的意思是說如果伊手術有按照伊的手術術式去進行的話，應該不會對病人造成後續的不良影響，伊就是按照伊術前解釋的手術名稱進行。手術紀錄上應該都有寫到，只是寫的內容比較簡略。手術紀錄就是寫突出的骨頭切除，凹下去的骨頭挖除，再填塞人工骨。所以病人如果後續有不良的影響不是伊造成的等語（見本院卷八第266-269頁）。足見吳醫師對原告所為醫療行為，符合醫療常規，尚無疏失之處，原告既無法舉證吳醫師有何違反醫療常規或處置不當之疏失，則其主張吳醫師有醫療疏失等語，即屬無據。
（四）綜上，原告既無法舉證吳醫師有何違反醫療常規或處置不當之疏失，就吳醫師未善盡告知義務，亦未能舉證以實其說，原告主張該手術致其體內惡性腫瘤細胞隨傷口蔓延，致其受到雙腿長度相差4公分以上之永久性傷害云云，自無可採。本件被告醫院之履行輔助人吳醫師對原告所為之醫療行為，既無違反醫療常規之債務不履行情事存在，並已履行告知義務，難認被告醫院履行醫療契約義務有不完全給付之可歸責性存在，則原告訴請被告醫院賠償608萬4673元，於法無據。原告對被告醫院既無債務不履行損害賠償請求權存在，就原告主張之受損數額，不再贅述，附此載明。另原告再聲請本院發函臺大醫院詢問吳醫師手術方式是否符合醫療常規，本院認核無必要，併為敘明。
四、綜上所述，吳醫師對於原告之醫療處置，並無違反醫療常規之處，且已善盡告知義務，即無過失。原告主張被告醫院違反醫療契約，不完全給付云云，即屬無憑。是原告依債務不履行之法律關係，請求被告醫院賠償，並無理由，應駁回其訴。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張及調查證據，核與判決不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 黃于娟