臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重家繼訴字第32號原 告 蔡淑寶
蔡味蓉蔡美惠共 同訴訟代理人 陳惠伶律師被 告 蔡清中
蔡清河共 同訴訟代理人 李淑女律師被 告 蔡清基上列當事人間請求塗銷遺囑繼承登記事件，本院於民國109年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一編號1、編號2及附表二所示之不動產之遺囑繼承登記予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、原告主張：
一、先位主張部分：被繼承人蔡四知於民國107年3月17日死亡，遺有如附表一所示之不動產，被繼承人蔡周愛則於107年3月27日死亡，遺有如附表二所示之不動產。被繼承人蔡四知與蔡周愛為夫妻，兩造均為被繼承人蔡四知與蔡周愛之子女，為被繼承人蔡四知與蔡周愛之法定繼承人。被繼承人蔡四知、蔡周愛生前於99年12月10日遭被告帶往民間公證人鄭雲鵬事務所分別簽寫公證遺囑（以下統稱系爭公證遺囑，其中99年度中院公民鵬字第1409號之公證遺囑，以下稱系爭1409號公證遺囑、其中99年度中院公民鵬字第1408號之公證遺囑，以下稱系爭1408號公證遺囑），系爭公證遺囑之內容記載被繼承人蔡四知、蔡周愛名下之不動產，由被告三人平均共同繼承，及記載「另女兒部分已先行贈與各新台幣（以下同）50萬元，即不在分配不動產之列」。惟原告知悉有系爭公證遺囑後，向被繼承人蔡四知、蔡周愛求證系爭公證遺囑內容是否為其等之本意，當時被繼承人蔡四知、蔡周愛有表示要撤銷系爭公證遺囑，遂於102年12月21日，被繼承人蔡四知、蔡周愛及兩造共同談論有關撤銷系爭公證遺囑之事，並有錄音譯文可證，被繼承人蔡四知、蔡周愛根本不了解系爭公證遺囑所記載之內容，系爭公證遺囑之內容，並非被繼承人蔡四知、蔡周愛本人之意思，洵無疑義。
二、被繼承人蔡四知、蔡周愛均未受教育，且不識字，被繼承人蔡四知固會簽寫自己名字，但被繼承人蔡周愛並不會簽寫自己名字，被繼承人蔡周愛之公證遺囑即系爭1408號公證遺囑上之「蔡周愛」，並非被繼承人蔡周愛本人所簽寫，被繼承人蔡四知、蔡周愛完全不清楚系爭公證遺囑所記載之內容，且被繼承人蔡周愛並無簽寫名字於系爭1408號公證遺囑上，故系爭公證遺囑並不符合法律所規定之形式，依法無效。是被繼承人蔡四知遺留附表一所示之不動產，被繼承人蔡周愛遺留附表二所示之不動產，依法應由兩造共同繼承，被告一方面與原告討論協議有關分割遺產之事宜（遺產稅係由原告蔡味蓉先行墊付），另一方面卻持無效之系爭公證遺囑向辦理遺囑繼承登記，被告侵害原告之繼承權，爰依民法第1146條第1項之規定，請求塗銷附表一、二所示不動產之遺囑繼承登記，以回復原告之繼承權。
三、備位主張部分：如認被繼承人蔡四知、蔡周愛之系爭公證遺囑依法有效，惟系爭公證遺囑記載「另女兒部分已先行贈與各50萬元，即不在分配不動產之列」，而原告對被繼承人蔡四知之遺產之應繼分各為1/6，特留分各為1/12，以被繼承人蔡四知遺產經國稅局核定為34,803,600元，該金額之1/12為2,900,300元；原告對於被繼承人蔡周愛之遺產之應繼分各為1/6，特留分各為1/12，以被繼承人蔡周愛遺產經國稅局核定為28,845,500元，該金額之1/12為2,403,792元；因此系爭公證遺囑內容，顯有侵害原告之特留分，原告以本起訴狀繕本之送達被告，對被告為行使特留分受侵害之扣減權之意思表示。
四、原告之特留分確實受到侵害，經原告對被告行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，而回復之特留分概括存在於被繼承人蔡四知、蔡周愛之全部遺產上，因此，被告以系爭公證遺囑辦理之遺囑繼承登記，於原告對被告行使扣減權後，被告即應塗銷遺囑繼承登記，以回復原告之特留分概括存在於被繼承人蔡四知、蔡周愛之全部遺產上之原狀，故請求塗銷附表一、二所示不動產之遺囑繼承登記。
五、對被告答辯之陳述：
(一)系爭公證遺囑之正本係由被告蔡清中持有，被告蔡清中拒絕交給被繼承人蔡四知、蔡周愛，導致被繼承人蔡四知、蔡周愛無法至民間公證人鄭雲鵬事務所辦理撤銷系爭公證遺囑，然被繼承人蔡四知、蔡周愛於生前確有明示要撤銷系爭公證遺囑之意思，且系爭公證遺囑所記載之內容，並非被繼承人蔡四知、蔡周愛之意思，故系爭公證遺囑並無法律上之效力。
(二)證人王俊弘係應被告蔡清中之邀請而擔任見證人，證人紀正峯係應被告蔡清河之邀請而擔任見證人，並非被繼承人蔡四知、蔡周愛所指定之見證人，且被繼承人蔡四知、蔡周愛未曾告知證人王俊弘、紀正峯有關立公證遺囑之事，證人王俊弘、紀正峯僅在場旁觀公證人鄭雲鵬製作公證遺囑之過程，而未參與見聞及確知公證遺囑內容是否出自被繼承人蔡四知、蔡周愛之真意。被繼承人蔡四知、蔡周愛於99年12月10日在民間公證人鄭雲鵬事務所，並無主動地向公證人鄭雲鵬及二位見證人王俊弘、紀正峯口述遺囑意旨，自亦無公證人鄭雲鵬依照被繼承人蔡四知、蔡周愛口述遺囑意旨予以筆記之事，立系爭公證遺囑之過程，係公證人鄭雲鵬先寫好公證遺囑內容之後，再以引導之方式，詢問被繼承人蔡四知、蔡周愛有關如何分配其等名下不動產之事，之後再讓被繼承人蔡四知、蔡周愛於公證遺囑之資料上予以簽名、捺手印，系爭公證遺囑，不符合要件，依法無效。
(三)經華聲科技不動產估價師事務所所鑑定被繼承人蔡四知所遺留不動產於107年3月間之價值總計為79,205,042元，該金額之1/12為6,600,420元，因此，系爭1409號公證遺囑內容，顯然有侵害原告之特留分；被繼承人蔡周愛所遺留不動產經鑑定於107年3月間之價值總計為68,018,335元，該金額之1/12為5,668,195元，因此，系爭1408號公證遺囑內容，亦明顯有侵害原告之特留分。況被繼承人蔡四知、蔡周愛死亡時除有定期存款外，其存款帳戶於107年3月9日之餘額233,521元及於107年7月16日存入稻穀款117,585元、於107年3月27日之餘額1,189,375元，係屬被繼承人蔡四知、蔡周愛之遺產。即被繼承人蔡四知於107年3月17日死亡，其應繼財產總金額至少為81,556,148元。被繼承人蔡周愛於107年3月27日死亡，其應繼財產總金額至少為70,707,710元。
(四)被繼承人死亡時，原告並未取得50萬元，原告僅於20年前因被繼承人蔡四知賣土地，蓋房子給被告時，分別給被告車子，給原告各100萬元。本件並非請求分割遺產之訴訟，且殯葬費用、遺產稅、代書費並非被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之債務，並無扣減殯葬費用、遺產稅、代書費之問題。被告蔡清中、蔡清河主張計算原告之特留分，須將被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之財產，先扣減殯葬費用、遺產稅、代書費後，方計算特留分金額云云，並無法律上之依據，毫無可採。另被繼承人蔡四知、蔡周愛所留遺產，應繳納之遺產稅金額1,364,360元、1,261,550元，係原告蔡味蓉先行繳納後，嗣財政部中區國稅局退還370,450元，被告方給付原告蔡味蓉所繳納之遺產稅金額與原告蔡味蓉。又被告係將被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之不動產，登記在被告之名義下，而非登記在全體繼承人之名義下，故被告蔡清中、蔡清河主張計算原告之特留分，必須將被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之財產，先扣減殯葬費用、遺產稅、代書費後，方計算特留分金額云云，確無理由。
(五)被繼承人蔡四知、蔡周愛之殯葬費用，係以被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之存款予以支付，且被告蔡清中、蔡清河所主張之殯葬費用，其中獅陣28,000元重複列帳，及「喪禮貢品」金額為38,441元（非47,477元）。而「塔位」應登記為全體繼承人之名義，而非僅登記蔡清中一人之名義，及被告蔡清中所申請勞保之喪葬津貼、農保之喪葬津貼，需用以給付被繼承人蔡四知、蔡周愛之殯葬費用，被告蔡清中不能據為私有。
六、並聲明：被告等三人應塗銷附表一、二所示不動產之遺囑繼承登記。
貳、被告答辯略以：
一、被告蔡清中、蔡清河部分：
(一)鈞院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所於99年12月10日分別以99年度中院民公鵬字第1408號、第1409號就立遺囑人蔡周愛、蔡四知之遺囑為公證，系爭公證遺囑均經公證人依民法第1191條及公證法第2條第1項、第18條規定予以公證，並無原告指稱立遺囑人蔡四知、蔡周愛不清楚遺囑所記載內容之事實，倘原告執意主張系爭公證遺囑有無效之情，自應由原告舉證證明之。
(二)被繼承人蔡周愛請求民間公證人鄭雲鵬所為系爭1408號公證遺囑記載：「二、本人名下二筆土地：台中縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，權利範圍均全部…在本人百年身故後，由蔡清中、蔡清河、蔡清基三人平均共同繼承，每人各取得三分之一權利。三、另女兒部分已先行贈與各50萬元，即不在分配不動產之列。四、本件指定長子蔡清中為遺囑執行人」；而被繼承人蔡四知請求民間公證人鄭雲鵬所為系爭1409號公證遺囑記載：「貳、本人名下財產：（一）台中縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地二筆，權利範圍均全部，地目及面積詳登記謄本所載；（二）房屋門牌台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號（稅籍00000000000）一棟，權利範圍全部。以上不動產在本人百年身故之後，由蔡清中、蔡清河、蔡清基三人平均共同繼承，每人各取得三分之一權利。參、另女兒部分已先行贈與各50萬元，即不在分配不動產之列。
肆、本件指定長子蔡清中為遺囑執行人。」等語。被告蔡清中係長子，且為系爭公證遺囑執行人，其於父母死亡後，依遺囑意旨執行分配遺產，並已辦理繼承登記，縱令原告主張特留分被侵害而行使扣減權有理由，亦僅於該範圍內使受遺贈人喪失取得遺贈物之法律上原因，並不能認該特定標的物即當然回復為遺產之一部而由繼承人取得公同共有權，或逕主張遺產分割，是原告主張塗銷繼承登記，自屬無理由。
(三)由民間公證人鄭雲鵬提出被繼承人蔡周愛、蔡四知公證遺囑現場錄影錄音光碟及譯文可知，被繼承人蔡周愛、蔡四知至公證人鄭雲鵬事務所書立公證遺囑時精神狀況良好，與公證人對答如流，並清楚表示伊等名下之土地及房屋由三名兒子平均分配，女兒則給付各50萬元現金，不得再分不動產，公證人鄭雲鵬確實依蔡周愛、蔡四知意旨書立公證遺囑，並宣續、講解經蔡周愛、蔡四知認可後捺指印或簽名，並無不符合要件之情。
(四)被繼承人蔡四知、蔡周愛係以遺囑指定遺產分割方法，且民法第1225條既限定「遺贈」當不及「以遺囑遺產分割方法」，是原告請求行使扣減權，難認有理由。被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺留之不動產，業於107年7月18日移轉登記與被告蔡清中、蔡清河、及蔡清基三人共有各三分之一，則被告取得不動產所有權，不因原告行使扣減權而回復為遺產由全體繼承人取得公同共有權，亦即原告等人就遺產之分割應受系爭遺囑所指定分割方法之拘束，縱遺囑指定分割遺產亦有民法第1225條之適用，且確實侵害原告之特留分，原告等人亦不得請求塗銷繼承登記，僅得依其他法律關係請求之。又遺囑是否侵害特留分，於計算時應扣除遺產債務、被繼承人喪葬費、遺產管理費、分割及執行遺囑等費用後，再據此計算特留分，而被繼承人蔡四知死亡時，蔡周愛尚生存，則原告等人之特留分亦非12分之1，是原告計算顯屬有誤。且縱令原告主張特留分被侵害而行使扣減權有理由，亦僅於該範圍內使受遺贈人喪失取得遺贈物之法律上原因，並不能認該特定標的物即當然回復為遺產之一部而由繼承人取得公同共有權，而主張塗銷繼承登記，是原告執意主張塗銷繼承登記，自屬無理由。
(五)被繼承人遺產價值應扣除遺產債務、被繼承人之喪葬費用、遺產管理費後，再據以計算特留分，被告共支出遺產稅等費用共計3,995,557元，且原告已各先行贈與50萬元，合計100萬元，故計算遺產價值時，應先扣除3,995,557元，再扣除原告各100萬元後，方屬合理。又被繼承人蔡四知死亡時設於梧棲區農會存款雖尚有233,521元，惟經繼承人同意將其轉存入蔡周愛設於梧棲區農會帳戶，不料蔡周愛又於107年3月27日死亡，該帳戶存款餘額於107年3月20日為596,375元，加上自蔡四知轉入之23萬3千元，計為82萬9375元，惟於107年3月21日再支出24萬元，故蔡周愛死亡時存款餘額為589,375元，已包括蔡四知之23萬3千元，不得重複計算。至於107年3月26日蔡清河匯款30萬元及107年3月27日蔡清中轉帳30萬元，既係被告匯入，當非屬遺產。又被繼承人蔡四知、蔡周愛於101年所轉出之存款，於死亡時已不存在，自非屬遺產；更無原告主張之寄託契約，是原告主張被繼承人蔡四知、蔡周愛對被告有寄託債權云云，自無足採。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
二、被告蔡清基部分：兩造曾於107年5月8日共同討論，並達成不會持系爭公證遺囑執行之共識，然被告蔡清中卻私下之執行，其傷害親情之行為令伊無法苟同，被繼承人之帳戶都是被告蔡清中在管理，其他人都無法檢視，實令人難以信服等語。
參、得心證之理由：
一、本件被繼承人蔡四知於107年3月17日死亡，遺有如附表一所示之不動產，其繼承人為其配偶即被繼承人蔡周愛及其子女即兩造，應繼分各為7分之1，特留分各為14分之1。嗣被繼承人蔡周愛於107年3月27日死亡，遺有如附表二所示之不動產，兩造均為被繼承人蔡四知與蔡周愛之子女，應繼分各為
6 分之1，特留分各為12分之1。被繼承人蔡四知、蔡周愛生前於99年12月10日遭被告帶往民間公證人鄭雲鵬事務所分別簽寫公證遺囑即系爭1409號公證遺囑、系爭1408號公證遺囑等事實，業有繼承系統表、戶籍謄本、99年度中院公民鵬字第1409號之公證遺囑、99年度中院公民鵬字第1408號之公證遺囑、錄音譯文、遺產稅核定通知書、土地登記謄本等資料在卷為證，並為兩造所不爭執，此部分之事實，堪予採信。
二、關於先位聲明部分：
(一)按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，此觀公證法第36條、民事訴訟法第355條分別定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之。次按，公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。而依其立法意旨觀之，應由遺囑人指定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時，須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺。另公證遺囑之「口述」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人「口述」（最高法院102年度台上字第98號判決意旨參照）。末按，民法第75條規定：無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。而所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識中所為。故未受禁治產宣告（新法指監護宣告)之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。
(二)再按，民事訴訟程序，負有舉證責任之一造，就主張有利於己之事實所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任，而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證，此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽，此有臺灣高等法院95年度重上字第347號判決可資參照。
(三)原告固主張證人王俊弘、紀正峯並非被繼承人蔡四知、蔡周愛所指定之見證人，且證人王俊弘、紀正峯僅在場旁觀公證人鄭雲鵬製作公證遺囑之過程，而未參與見聞及確知公證遺囑內容是否出自被繼承人蔡四知、蔡周愛之真意。而被繼承人蔡四知、蔡周愛並無主動地向公證人鄭雲鵬及二位見證人王俊弘、紀正峯口述遺囑意旨，自亦無公證人鄭雲鵬依照被繼承人蔡四知、蔡周愛口述遺囑意旨予以筆記，系爭公證遺囑並不符合法律所規定之形式，依法無效云云，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.證人鄭雲鵬到庭證述略以：「看卷附蔡周愛的資料，蔡周愛是不識字的，所以我們會要求當事人錄影或是當事人去找專業的錄影師，有關於本件是否有錄影，我需要回去查當時的存檔資料。」、「依照公證法的規定，資料都要永久保存，所以事務所應該會有資料，但是我要回去找才清楚。」、「公證程序依法規定遺囑人及見證人兩人應親自到場，並向公證人口述遺囑意旨，所以程序上公證人會先問遺囑人的遺囑遺產分配內容，再由遺囑人陳述內容。」、「（蔡四知）陳述認識字，並且有簽名。」等語（參見本院108年1月28日言詞辯論筆錄）。並有本院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所108年2月11日（108）中院民公鵬文字第003號函檢送公證遺囑事件現場錄影錄音光片附卷可參。
2.證人王俊弘到庭證述略以：「我是他們兒子蔡清中的國、高中同學，讀書的時代，常去他們家。」、「當時我有受蔡清中的委託，去鄭雲鵬的事務所做公證遺囑。」、「當時看鄭公證人在詢問蔡四知跟蔡周愛，遺囑要怎麼建立，當時有蔡清中、蔡清基、還有一個代書陳柏年、還有另外一個見證人，就是還在庭外等候的證人，後來就是公證人與蔡四知一問一答，我有聽到他們在講話，但是因為時間太久了，內容我忘記了；另外蔡周愛也是這樣的情況，好像是先問蔡四知。問完蔡四知之後，就請蔡四知自己簽名，我當時有看到蔡四知自己簽名，我也有拿證件、印章給公證人，我也有簽名，但是簽名簽在何處，我已經忘記了。」等語（參見本院同上言詞辯論筆錄）。
3.證人紀正峯到庭證述略以：「（蔡四知、蔡周愛）我同學蔡清河的父母親，而且我常去他們家。」、「當時公證人先問蔡四知，問的內容我已經忘記了，問完之後，蔡四知有簽名，蔡周愛是蓋手印，蔡周愛好像不識字，我當時也有簽名，當時還有剛剛離開的另外一個證人也有簽名，公證人有無簽名，我沒有注意到。」、「（當天你和蔡四知、蔡周愛一同去公證人處簽遺囑當日，蔡四知、蔡周愛是否知道你要當他們的遺囑公證人？）知道。（蔡四知、蔡周愛立遺囑當日是否良好？精神狀況如何？）良好，他們二人有說有笑。（就你所知，蔡四知、蔡周愛在公證人處所立的遺囑，與蔡清河跟你說的是否相同？）相同。」等語（參見本院同上言詞辯論筆錄）。
4.綜上，系爭公證遺囑係經被繼承人蔡四知、蔡周愛在公證人鄭雲鵬前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經被繼承人蔡四知、蔡周愛認可後，且經在場之見證人由王俊弘、紀正峯在遺囑上同行簽名而作成等情，有公證書及公證遺囑在卷可佐。而有關繼承人蔡四知、蔡周愛口述遺囑意旨之經過，亦有本院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所108年2月11日
（108）中院民公鵬文字第003號函檢送公證遺囑事件現場錄影錄音光片附卷可參，並經兩造提供譯文在卷供參，被繼承人蔡四知、蔡周愛各自陳述其名下不動產由被告即三名兒子所繼承，並無被誘導而指定遺產由何人繼承或執行之情形，又被繼承人蔡周愛所為系爭1408號公證遺囑，雖因被繼承人蔡周愛不會寫字而以按指印代之，但已由遺囑公證人鄭雲鵬於公證書及公證遺囑意旨上載明「立遺囑人（蔡周愛）不識字不能（無法）簽名，由公證（人）代書姓名，（並）使其親按指印」，亦符合前揭遺囑人不能簽名時由公證人記明其事由之規定，原告以系爭公證遺囑非由被繼承人蔡四知、蔡周愛以口語陳述遺囑全部意旨，係由公證人鄭雲鵬誘導下完成，且被繼承人蔡周愛不能簽名之具體事由為由，主張系爭公證遺囑不符合法定要件而無效云云，不足採信。
5.至原告主張當時被繼承人蔡四知、蔡周愛有表示要撤銷系爭公證遺囑，遂於102年12月21日，被繼承人蔡四知、蔡周愛及兩造共同談論有關撤銷系爭公證遺囑云云，固據提出錄音譯文為證，惟按遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部，民法第1219條定有明文。然被繼承人蔡四知、蔡周愛始終並未撤回系爭公證遺囑，是系爭公證遺囑所記載之內容，應係被繼承人蔡四知、蔡周愛本人之意思，自難為有利原告之認定。
(四)從而，原告以系爭公證遺囑無效，請求被告等三人應塗銷附表一、二所示不動產之遺囑繼承登記，為無理由，原告先位請求，應予駁回。
三、關於備位聲明部分：
(一)按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院81年度台上字第1042號、同院91年度台上字第556號判決參照）。末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。
(二)經查：
1.被繼承人蔡四知所遺如附表一所示土地、房屋價值總額經鑑定為79,205,042元（不包括存款、債務等其他財產）；被繼承人蔡周愛所遺如附表二所示土地價值總額經鑑定為68,018,335元（亦不包括存款、債務等其他財產），業有華聲科技不動產估價師事務所108年12月20日（108）華估字第82518號函檢送鑑定報告書在卷可參，為兩造所不爭執，兩造均為被繼承人蔡四知、蔡周愛，而如前所述，被繼承人蔡四知之繼承人為被繼承人蔡周愛及兩造，應繼分各為7分之1，特留分各為14分之1。被繼承人蔡周愛之繼承人為兩造，應繼分各為6分之1，特留分各為12分之1，本件因原告僅請求塗銷附表一、二所示不動產之遺囑繼承登記，而被繼承人死亡時，原告並未自被繼承人蔡四知、蔡周愛處各自取得50萬元，僅於20年前於被繼承人蔡四知出賣土地，蓋房子給被告時，曾給原告分別各100萬元，為被告所不否認，是原告並未取得被繼承人蔡四知、蔡周愛任何財產，又本件原告並未請求分割遺產，且被繼承人蔡四知、蔡周愛之其他遺產（包括存款、喪葬費用等）為何尚待另案確認，故僅暫以附表一、二所示不動產計算原告特留分數額，則就被繼承人蔡四知部分，原告之特留分數額各應為5,657,503元（計算式：79,205,042*1/14=5,657,503），及被繼承人蔡周愛部分，原告之特留分數額各應為5,668,19 5元（計算式：68,018,335*1/12=5,668,195，元以下四捨五入），而被繼承人蔡四知、蔡周愛所遺之存款顯然不足分配，足認被繼承人蔡四知、蔡周愛所為之系爭公證遺囑，確已侵害原告之特留分甚明，從而，原告主張行使特留分扣減權，於法應屬有據，其等因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一、二所示土地、房屋之遺產應屬於兩造公同共有。
2.又被繼承人蔡四知所遺如附表一編號3所示房屋，係未辦保存登記房屋，因上開房屋未辦理保存登記，其所有權人恆為原始起造人，雖得為繼承之標的，然並未能辦理繼承登記，是原告主張塗銷繼承登記，並無理由，應予駁回。
3.從而，原告備位聲明請求被告應將如附表一編號1、編號2及附表二所示之不動產之遺囑繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告先位之訴無理由，備位之訴，其中請求被告應將如附表一編號1、編號2及附表二所示之不動產之遺囑繼承登記予以塗銷為有理由，其餘備位之訴無理由，判決如主文。
肆、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
家事法庭 法 官 顏淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
書記官 謝其任附表一：被繼承人蔡四知之遺產： 幣別：新臺幣┌──┬──┬────────────┬──────┬──────┐│編號│種類│ 遺 產 項 目 │ 核定金額 │ 鑑定金額 │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ 1 │土地│臺中市○○區○○段0287 │ 3,704,500元│3,325,685元 ││ │ │-0002地號（持分：全） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ 2 │土地│臺中市○○區○○段0287 │31,093,000元│75,851,875元││ │ │-0003地號（持分：全） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ 3 │房屋│臺中市○○區○○路二段 │ 6,100元│ 27,482元││ │ │402號（持分：全） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ │ │ 總計│34,803,600元│79,205,042元│└──┴──┴────────────┴──────┴──────┘附表二：被繼承人蔡周愛之遺產： 幣別：新臺幣┌──┬──┬────────────┬──────┬──────┐│編號│種類│ 遺 產 項 目 │ 核定金額 │ 鑑定金額 │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ 1 │土地│臺中市○○區○○段0439 │10,524,500元│25,469,290元││ │ │-0000地號（持分：全） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ 2 │土地│臺中市○○區○○段0439 │18,321,000元│42,549,045元││ │ │-0005地號（持分：全） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼──────┼──────┤│ │ │ 總計│28,845,500元│68,018,335元│└──┴──┴────────────┴──────┴──────┘