臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第186號原 告 楠堃建設有限公司法定代理人 張逢益訴訟代理人 張晉嘉
謝秉錡律師上 一 人複代 理 人 李秉哲律師被 告 林博裕
林尚德上 一 人訴訟代理人 趙鈴珊上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告林博裕曾於民國（下同）105 年10月14日向原告借款，約定借期9 個月，惟被告林博裕於106 年4 月起未按期給付借款利息，更無力清償本金，原告取得執行名義後，於106年4 月24日向臺北地方法院聲請強制執行，經該院以106 年度司執字第41231 號事件囑託本院以106 年司執助字第1510號事件強制執行被告林博裕如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）。惟因系爭不動產除經第三人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）設定新臺幣（下同）1300萬元之第一順位最高限額抵押權外，復經被告林尚德設定1000萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。然系爭不動產經本院民事執行處囑託鑑定結果，認定系爭不動產之市價為1209萬4 000 元，原告僅得指定高於抵押權總額之拍賣底價2500萬元，否則即因拍賣無實益而予以駁回，故被告林尚德所設定之第二順位抵押權是否存在，影響原告是否得以聲請拍賣系爭不動產，此不安定之狀態得以法院判決除去，是本件具有確認利益。
二、依前述，因系爭不動產經鑑定市價僅有1209萬4000元，惟其上所設定之第一順位1300萬元之最高限額抵押權，與市價相差無幾，次順位之抵押權幾無受償可能，被告林尚德竟仍願意設定第二順位1000萬元之最高限額抵押權，欠缺擔保可能，顯不符合常理。被告林博裕就系爭不動產，在短短2 年間設定二胎借新還舊之次數多達6 次，設定最高限額抵押權之債權金額亦自400 萬元逐年暴增至1000萬元，此亦有違常情。
三、被告林尚德於庭訊時稱伊與被告林博裕間無資金往來，被告林博裕係向伊之母親趙鈴珊借錢，伊僅出面辦理抵押權設定等語。被告林尚德之訴訟代理人趙鈴珊於庭訊時亦稱借貸予被告林博裕之800 萬元係伊的錢，林尚德年紀比較輕，銀行貸款給林尚德的放貸年限比較長，故以林尚德的名義設定抵押權等語。綜合證人及被告訴訟代理人所述，即便被告林尚德與被告林博裕間具有資金往來，然借款之法律關係存在於趙鈴珊與林博裕間，僅趙鈴珊借用被告林尚德名義設定抵押權登記，但被告林尚德與被告林博裕間並無任何債權債務關係，違反抵押權發生從屬性，系爭抵押權應予塗銷等語。
四、聲明:
（一）確認被告林尚德就被告林博裕所有如附表所示之不動產，於106 年3 月10日經臺中市中山地政事務所以106 年普登字第030430號收件，所設定之最高限額1000萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
（二）被告林尚德應將前項抵押權登記塗銷。
（三）被告林尚德應就被告林博裕所有如附表所示之不動產於10
6 年3 月10日經臺中市中山地政事務所以106 年3 月10日收件普登字第030430號，預告登記請求權人：林尚德，為保全該標的物權利之移轉，義務人：林博裕，限制範圍：
140 分之l0，106 年3 月13日登記。預告登記請求權人」之限制登記事項予以塗銷。
貳、被告之答辯：
一、系爭不動產之市價應約為2600萬元，遠高於囑託鑑定結果，依房屋二胎市場借款操作模式，放款金主最高可放款房價之
8 成，被告林博裕於104 至105 年間，屢次以系爭不動產承作二胎借款，借款金額自400 萬元提高至800 萬元不等，系爭不動產既已設定第一順位抵押權1300萬元，二胎放款金主仍願借貸上開款項，代表系爭不動產之市價至少在2125萬元至2625萬元間，原告以鑑價偏低為由，質疑系爭抵押權之真實性，顯屬無據。又被告林博裕向原告借款600 萬元時，已將名下所有位於新北市深坑區之房屋設定抵押權用以擔保，且附有流抵約定，原告之債權得以完全受償，原告對此隻字未提，試圖混淆試聽，實無足取。
二、原告於105 年11月10日向金主林紘瑋借貸800 萬元，林紘瑋之代理人林佳穎於當日匯款予前金主湯順魁600 萬元代償還款，餘款200 萬元扣除手續費、稅賦及預付3 個月利息，林佳穎嗣分別於同年11月10日、11月14日各匯款30萬元、35萬元，合計匯款65萬元予被告林博裕，被告林博裕亦在106 年
2 月13 日 償還借款利息24萬元，均有借款相關資料可證。而被告林尚德確有在106 年3 月10日委託其母趙鈴珊至臺中銀行，匯款800 萬元予前任金主林紘瑋之代理人林佳穎，且將前任金主林紘瑋所設定之第二順位抵押權予以塗銷，改由被告林尚德設定系爭抵押權，被告林博裕亦簽發面額800 萬元之本票予被告林尚德用供擔保，系爭抵押權所擔保之800萬元債務確實存在，並無通謀虛偽，原告請求塗銷系爭抵押權實屬無據等語，資為抗辯。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）被告林博裕所有之系爭不動產，於106 年3 月10日經臺中市中山地政事務所106 年普登字第030420號收件所設定最高限額1000萬元之抵押權予被告林尚德。
（二）被告林博裕就系爭不動產於106 年3 月10日經臺中市中山地政事務所以「105 年03月10日收件普登字第030430號，預告登記請求權人：林尚德，為保全該標的物權利之移轉，義務人：林博裕，限制範圍：140 分之10，106 年3 月13日登記。預記請求權人: 林尚德」為限制登記，而被告林博裕所提附件九預告登記同意書記載「立同意書人林博裕所有之不動產，於106 年3 月10日預約出賣予林尚德…同意向地政機關申請預告登記。」
（三）依土地登記謄本記載，上開最高限額抵押權擔保範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據。
（四）被告林尚德之母親為趙鈴珊。
（五）被告林博裕就系爭不動產，前於104 年6 月2 日為權利人戴迎妃設定最高限額480 萬元抵押權登記，嗣於104 年12月31日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年3 月17日為權利人劉幸宜設定最高限額360 萬元抵押權登記，嗣於105年5 月27日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年5 月27日為權利人周勤益設定最高限額400 萬元抵押權登記，嗣於
105 年9 月7 日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年9 月
6 日為權利人湯順志設定最高限額920 萬元抵押權登記，嗣於105 年11月14日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年11月11日為權利人林紘緯設定最高限額1000萬元抵押權登記，嗣於106 年3 月10日因清償而塗銷抵押權登記。
二、兩造爭執事項:
（一）被告間上開不動產之最高限額抵押權設定登記及預告登記是否存在通謀虛偽意思表示而無效?
（二）原告訴請塗銷上開不動產之最高限額抵押權設定登記及預告登記有無理由?
肆、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且攸關原告依強制執行程序聲請拍賣系爭不動產有無執行實益及其得受償金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
二、次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。又同法第881 條之12第1 項第6 款前段規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。」而所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。再者，抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號民事判決要旨參照）。查本件原告主張被告林博裕積欠原告615 萬元，經原告聲請本票裁定及確定，並經原告聲請執行被告林博裕所有之系爭不動產，其間經系爭不動產之第一順位抵押權人彰化商銀、第二順位抵押權人即被告林尚德聲請參與分配之事實，有原告所提出臺灣士林地方法院106 年度司票字第600 號民事裁定、民事裁定確定證明書、臺灣臺北地方法院囑託本院執行函及本院執行處函在卷可稽（見本院卷一第21至27頁），被告二人對此亦未爭執，自堪信實。又系爭不動產經被告林博裕於106 3 月10日設定系爭抵押權予被告林尚德，以擔保被告林博裕對被告林尚德之800 萬元債權等情，亦有土地及建物登記第一類謄本各1 份在卷可稽（見本院卷一第28至31頁），亦屬明確。則系爭抵押權既經債權人聲請強制執行進行拍賣中，其所擔保之原債權即生確定效力。
三、系爭抵押權之設定，尚無違背抵押權從屬性：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。
另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院
103 年度台上字第358 號民事判決意旨參照）。本件原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，依前開說明，自應由原告就此事實存在負舉證之責。
（二）就系爭抵押權所擔保之債權存否乙節，據被告林博裕抗辯稱：伊曾向前任金主林紘瑋借貸800 萬元，被告林尚德在
106 年3 月10日委託其母趙鈴珊，自趙鈴珊設於臺中銀行之帳戶，匯款800 萬元至林紘瑋之代理人林佳穎設於新光銀行嘉義分行之帳戶，趙鈴珊並於匯款申請書附言欄註記「代償還林博裕償還林紘瑋NT .800 萬元整」，俟林紘瑋收受上開款項無訛，乃同意將前所設定之第二順位抵押權予以塗銷，改由被告林尚德設定系爭抵押權，被告林博裕並於106 年3 月10日簽發票面金額800 萬元，受款人為林尚德之支票交予被告林尚德等語，經查：
1.系爭抵押權所擔保債權之前後手借貸清償流程，除有林紘瑋出具之借款還款簽收單、抵押權塗銷同意書、106 年3月10日臺中銀行國內匯款申請書、土地登記申請書，及被告林博裕簽發之票號0000000 號本票（見本院卷一第143至156 頁) 在卷可稽外，復徵諸證人林紘瑋於本院證稱：
伊不認識被告林博裕，但伊有委任伊的堂姐林佳穎處理放款事宜，借貸金額伊不清楚，嗣因借款受償而塗銷抵押權，本院卷一145 頁同意書上的章係伊的印章等語（見本院卷二第33至35頁，107 年6 月25日言詞辯論筆錄），及證人林佳穎即林紘瑋之堂姐於本院證稱：被告林博裕曾向林紘瑋借款800 萬元，由被告林博裕提供系爭抵押權予林紘瑋設定1000萬元抵押權用供擔保，皆係由伊經手，被告林博裕均有正常繳納利息，事後被告林博裕向伊表示欲清償借款，趙鈴珊先匯款到伊的帳戶，伊收到800 萬元匯款後再匯給林紘瑋，並出具本院卷一第145 頁的同意抵押權塗銷書予被告林博裕，伊有前往地政事務所和被告二人、趙鈴珊及被告林博裕的父母碰面，塗銷林紘瑋所設定的抵押權，被告林博裕當天在地政事務所，有再設定新抵押權，但伊不清楚設定予何人等語（見本院卷二第31頁反面至33頁正面，107 年6 月25日言詞辯論筆錄）。由上開證人所證內容與上開匯款單、借款還款簽收單及抵押權塗銷同意書相互比對，堪認相符。顯見確實有被告林博裕前經由證人林佳穎之處理而向證人林紘瑋借貸800 萬元，並設定最高限額1000萬元之抵押權，之後由被告林尚德之母趙鈴珊匯款以代被告林博裕償還該800 萬元借款債務予林佳穎轉匯給林紘瑋，再由被告林博裕設定系爭抵押權予被告林尚德名下，以作為該筆趙鈴珊匯款代償債務之借款債權擔保之事實，是就此而言，被告林博裕陳所辯稱：系爭最高限額1000萬元抵押權所擔保之債權即為該筆由趙鈴珊所匯款之800 萬元借款債權乙節，堪予信實，顯見系爭抵押權所擔保由趙鈴珊所匯款800 萬元之借款債權債務確實存在，並非虛偽造設。
2.參以被告林博裕就系爭不動產，前於104 年6 月2 日為權利人戴迎妃設定最高限額480 萬元抵押權登記，嗣於104年12月31日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年3 月17日為權利人劉幸宜設定最高限額360 萬元抵押權登記，嗣於
105 年5 月27日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年5 月27日為權利人周勤益設定最高限額400 萬元抵押權登記，嗣於105 年9 月7 日因清償而塗銷抵押權登記；於105 年
9 月6 日為權利人湯順志設定最高限額920 萬元抵押權登記，嗣於105 年11月14日因清償而塗銷抵押權登記；於10
5 年11月11日為權利人林紘緯設定最高限額1000萬元抵押權登記，嗣於106 年3 月10日因清償而塗銷抵押權登記等情，此為兩造所不爭執之事，已如前述。顯見被告林博裕向外借貸頻繁，且所提供擔保之方式均相同，均是以系爭不動產設定第二順位抵押權以擔保貸與人之借款債權。又被告林博裕係於105 年10月14日向原告借款600 萬元，並提供新北市○○區○○路○段000 號11樓之房地作為擔保；在此之前，被告林博裕已於105 年9 月6 日就系爭不動產為權利人湯順志設定最高限額920 萬元抵押權登記。以一般民間設定抵押權之習慣，貸款金額約為抵押權金額之
8 成而言，抵押權金額920 萬元之貸款金額約為736 萬元，以此堪信該筆抵押權之設定並非被告林博裕為脫避後來才發生之原告借款債權而事前設定或故意拉高設定金額。又如前述，林紘緯所貸與被告林博裕之借款金額為800 萬元，則其等設定最高限額1000萬抵押權，亦符合上開一般民間設定抵押權之習慣，且該筆借貸既是屬實，業據證人林佳穎、林紘偉證述明確，顯見該筆抵押權之設定並非虛偽造設。而系爭抵押權既是因借新還舊而延續前筆抵押權設定而來，又有趙鈴珊實際匯款代為清償前債之事實，益徵系爭抵押權之設定非通謀虛偽意思而為，確實有趙鈴珊所匯出代被告林博裕償債之800 萬元借款債權存在，始有系爭抵押權之設定。
（三）據上調查，系爭抵押權所擔保之債權，係由趙鈴珊匯出80
0 萬元代被告林博裕清償為林紘偉所設定最高限額抵押權所擔保之借款債權800 萬元，而合法成立之借款債權，則系爭抵押權之設定，自無違背抵押權從屬性。
四、登記之公示原則與抵押權從屬性原則，為不同法律規範，規範目的有別，本件抵押權借名登記，尚無違登記公示原則：
（一）按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人（最高法院96年度台上字第2871號判決要旨參照）。又借名登記者，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。而我國法令並未強制規定權利義務歸屬實名制，現行司法實務上為因應民間交易習慣而承認之借名法律關係，包括不動產、動產所有權人借名登記、公司負責人、股東（股權）借名登記、商號經營者之借名登記、銀行帳戶之借名開戶等不一而足，其範圍含括債權及物權法律關係，其中不動產、動產所有權人借名登記、公司負責人、股東（股權）借名登記，均與登記之公示原則有關，但只要其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，向來之司法實務仍賦予無名契約之法律上效力。而且抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。因此只要抵押權之設定不違背抵押權從屬性，倘抵押權借名登記之內容或目的，並無違反強制規定、禁止規定或悖於公序良俗而有無效之情形，縱抵押權借名登記之法律關係非民法所明文規定，仍應賦予法律上之效力，難謂有違物權登記之公示原則。
（二）系爭抵押權所擔保之債權關係，即由趙鈴珊匯款800 萬元代被告林博裕清償前債之消費借貸關係，究竟存在於被告林博裕與被告林尚德間，或被告林博裕與被告林尚德之母趙鈴珊間？查，被告林尚德於本院自認被告林博裕係向伊母親趙鈴珊借錢，伊未與被告林博裕接洽，但伊有與伊母親趙鈴珊、被告林博裕一同前去辦理系爭抵押權設定登記，抵押權設定契約書係伊所親自簽名，借款是從伊母親的帳戶匯款給被告林博裕等語（見本院卷二第31頁正、背面），而被告林尚德之訴訟代理人趙鈴珊亦自承：系爭不動產那是伊爸爸媽媽那一輩蓋的房子，伊想要保留這個房子，在伊能力的範圍之內，設法將林博裕借的800 萬元還掉，借貸給林博裕的錢是伊的錢，伊想說伊年紀比較大，伊兒子年紀比較輕，銀行只願意貸給伊15年放貸年限，但貸給伊兒子的年限會比較長，當時才會用林尚德名義，林尚德與伊之間有約定，這筆錢如果因為房子被法拍，取回這筆錢要還伊，伊等立有切結書，所以實際借錢給被告林博裕的人是伊，伊只是用被告林尚德的名義去辦理抵押權設定登記等語（見本院卷二第35頁正、背面），由是以觀，系爭抵押權所擔保之借款債權債務關係實際上是存在於被告林博裕與趙鈴珊之間，而非被告林博裕與被告林尚德間，趙鈴珊不過係借用其子名義為借款債權人及登記為抵押權人。
（三）徵諸前揭證人林紘偉證稱：伊未與被告林博裕接觸，不認識被告林博裕，均係由其堂姐林佳穎處理放貸之事等語，而林佳穎亦證稱：林博裕借的錢，是林紘瑋的，是由伊經手借出去的，林紘瑋並不認識林博裕，辦理抵押權塗銷時，是趙鈴珊匯款至伊的帳戶，伊再匯給林紘瑋等語（見本院卷二第32至33頁），則嚴格而言，實際與被告林博裕直接成立消費借貸意思表示合致者應為林佳穎，而非林紘偉，僅是借款來源由林紘偉出資而已，但設定抵押權之權利人仍係以林紘偉之名義登記，是倘以從嚴看待，此亦有違登記之公示原則。但不可否認上開兩例以非實際契約當事人之他人名義為債權人及設定抵押權之情形，已非民間交易習慣之偶見。參照現行司法實務因應民間交易習慣已廣為承認借名法律關係之精神，本件系爭抵押權設定，被告林尚德之母趙鈴珊借用被告林尚德之名義為借款債權人及及登記為抵押權人，並不違反強制、禁止規定或公序良俗，且與民法第861 條但書規定抵押權所擔保之債權可由契約當事人自行訂定之規範並不違背，自應承認其效力，難謂有違物權登記之公示原則。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權之法律關係為合法成立，未違反抵押權從屬性及物權登記之公示原則，且原告無法證明被告林博裕、被告林尚德間係通謀虛偽意思表示成立消費借貸關係及設定系爭抵押權之事實，則原告訴請確認被告林博裕、林尚德間就系爭抵押權設定契約關係不存在及被告林尚德應將系爭抵押權設定登記及限制登記事項予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第一庭法 官 賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 王秀如