臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第390號原 告 林吟蓉訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 洪瑞煌訴訟代理人 陳姿君律師被 告 游湞冠
游朝鈿上列當事人間清償借款事件，於民國108年8月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴請求洪惠齡給付新臺幣（下同）2961萬8630元，嗣洪惠齡於民國107年9月16日死亡，其繼承人游順義、游芳昕、游悅淑聲明拋棄繼承，應由被告洪瑞煌、游湞冠、游朝鈿繼承，有戶籍謄本及本院家事法庭函在卷可參（見卷第108-
116 頁），原告乃變更被告為洪瑞煌、游湞冠、游朝鈿，並變更聲明如後開聲明所示（見卷第201 頁反面），經核原告訴之變更所憑基礎事實相同，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應准許原告為訴之變更。
二、被告游湞冠、游朝鈿經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告游湞冠於98年間因積欠訴外人林雪梅、江欣宴、張蔡春
頻借款，張蔡春頻於98年6 月24日聲請拍賣洪惠齡所有設定抵押不動產，為避免抵押物遭拍賣，被告游湞冠透過訴外人吳邦琳於98年7月1日向原告借款2600萬元，約定由原告代為清償被告游湞冠積欠林雪梅、江欣宴、張蔡春頻之款項以為借款，洪惠齡並提供名下坐落臺中市○○區鎮○段○○○○○○○○號土地及同段819建號建物（下稱系爭房地）為第1順位抵押權設定，並約定於9 個月內清償借款，若屆期不能清償，洪惠齡即移轉供設定抵押之系爭房地所有權全部予抵押權人即原告之流抵契約。
㈡故洪惠齡於98年7月1日簽立2600萬元之抵押借款收據（下稱
系爭借款收據），並與原告訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並至民間公證人鄭雲鵬事務所公證，約定不動產移轉登記日期為99年3 月30日。洪惠齡同意原告自代償系爭房地之各順位抵押債權時起，開始以月息2.4 分計算之利息，算至開始辦理產權移轉登記之日止，得由兩造約定之尾款價金中扣除。同日原告與被告游湞冠及洪惠齡訂立抵押權設定契約書（下稱系爭抵押契約），約定擔保債權確定期日為98年9月30日，債務清償期為98年9月30日，遲延利息按每百元日息1角（即3分）計算，違約金為520 萬元。並於98年7月3日就系爭房地辦理抵押權設定登記完畢。
㈢原告嗣於98年7月3日依約代為清償對訴外人之欠款，並交付借款與被告游湞冠，合計2600萬元，分述如下：
1.原告向訴外人林雪梅、江欣晏代為清償借款債務450萬元。
2.原告向訴外人張蔡春頻代為清償借款債務1720萬5000元。
3.原告交付江欣宴現金13萬5000元代償借款債務。
4.原告交付張蔡春頻現金31萬5000元代償借款債務。
5.原告交付代辦人員即訴外人王渼媗法院撤銷費用1萬8000元。
6.原告交付被告游湞冠382萬7000元（含98年7月3日新光銀行支票189萬元）。
7.合計2600萬元。㈣被告雖否認有收到原告2600萬元之款項云云，惟此事實已如
上述，且已經另案鈞院102年度重訴字第339號、臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第13號及最高法院107年度台上字第99號判決確定，被告所辯應無所據。且原告與洪惠齡間之分配表異議之訴經鈞院105年度重訴字第648號、臺灣高等法院臺中分院106年度抗字第260號及最高法院107 年度台抗字第239號民事裁定駁回確定。
㈤洪惠齡未清償對原告之債務，原告聲請拍賣抵押物，關於第
1 順位抵押債權，經鈞院執行處認原告主張之遲延利息超過法定利率，應以年息百分之20計算利息。自99年5月5日起至拍定時（即105年1月12日），合計2079日，按年息百分之20計算之利息為2961萬8630元。則被告游湞冠及洪惠齡共積欠原告本金2600萬元、利息2961萬8630元、違約金520 萬元，合計6081萬8630元。系爭房地已經鈞院104年度司執字第75382號受理並拍賣抵押物完畢，經拍賣所得先充原本、次充利息、再充違約金，因設定抵押最高限額為3120萬元，依上開次序抵充結果，該拍賣價金已清償本金2600萬元、利息520萬元，尚有利息2441萬8630元、違約金520萬元，共計2961萬8630元未清償。被告游湞冠及洪惠齡未能依約定還款，原告自得請求清償。且洪惠齡已於107年9月16日死亡，被告洪瑞煌、游湞冠、游朝鈿為洪惠齡之繼承人，應就洪惠齡之債務負連帶責任。爰依兩造消費借貸關係，請求被告連帶清償借款。
㈥訴之聲明：⑴被告應於繼承被繼承人洪惠齡遺產範圍內連帶給付原告2961萬元。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告游湞冠、游朝鈿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、被告洪瑞煌則以：㈠本件請原告提出其主張之債權計算式，原告提出之執行處分
配表，被告否認，且如原告起訴書上所載，該分配表並無實體確定力，本件原告仍應重新提出債權憑證及債權計算式。
被告否認有收到原告2600萬元之款項。
㈡原告主張代被告清償林雪梅、江欣晏欠款各225萬元及13萬5
000元部分，被告僅認可450萬元，另13萬5000元部分被告否認係為被告代償。就原告主張代被告清償張蔡春頻欠款1720萬5000元部分及交付游湞冠382萬7000 元，被告認可。合計債權金額為2553萬2000元。
㈢就98年7月3日設定之第1 順位最高限額抵押權3120萬元部分
，實際擔保之債權金額於最高限額抵押權確定時之金額應為2553萬2000元。另原告雖主張洪惠齡及被告洪瑞煌向其借款2600萬元，約定每月利息2.4 分，惟原告與洪惠齡、被告洪瑞煌於98年7月1日之抵押權設定契約書所載，該抵押借款並未約定有利息。是以，被告林吟蓉稱與原告約定利息為每月
2.4 分，顯然與事實不符，原告否認之，就此部分原告不得主張對原告有債權存在。另原告主張利息月息2.4 分，該部分約定顯然違反民法第205條、第206條的規定。且原告提出公證書主張利息係以2.4分計算，惟該公證書最後1頁買賣契約其他約定條款第3條係約定:「賣方同意買方給付代償各順位抵押權價金時，開始計算以月息2.4 分之利息，算至開始辦理產權移轉登記之日止，」，然原告並未有「給付代償各順位抵押權價金」之情形，故本件並無利息起算之時點，原告爰引該公證書主張為利息之約定顯無理由。
㈣原告所謂違約金520 萬元之約定並未見原告提出之公證書有
約定，該違約金之約定係在抵押權設定契約書，則原告主張兩造間之借款契約究竟為何，原告應敘明之。被告否認系爭公證書為兩造之借貸契約，該公證書係為不動產買賣而為之契約，被告與原告間並無買賣不動產之情形，該經公證之不動產買賣契約並未履約，是原告不得援引該不動產買賣契約書作為兩造借款之約定。又若認兩造間有違約金之約定，原告主張之違約金數額，已高達本金之5分之1，應屬過高，原告請求酌減。
㈤洪惠齡積欠原告第1 順位抵押權2600萬元借款部分，已經洪
惠齡於101年3月19日清償原告370 萬元，惟原告於強制執行程序就該部分已清償之債務仍重覆取償，故實際積欠之本金金額應為2183萬2000元。且前開抵押借款並無利息約定，縱認該抵押借款有利息之約定存在，依民法第126 條之規定，原告請求被告給付借款利息部分，業已超過時效，應已時效消滅。
㈥答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告以洪惠齡以其所有坐落臺中市○○區鎮○段○○○ ○○○
○○○○○○○○○號）、195地號土地及同段819 建號建物即門牌臺中市○○區○○街○○○巷○○號房屋，於98年7月3 日設定擔保債權總金額3120萬元之最高限額抵押權與原告，擔保債權確定日期為98年9月30日，又洪惠齡、被告游禎冠於98年7月1日向原告借款2600萬元，至清償日期98年9月30日未依約償還，原告乃聲請本院104 年度司拍字第31號許可拍賣抵押物裁定，並執該許可拍賣抵押物裁定及以抵押借款收據為債權證明文件，聲請本院104年度司執字第75382號強制執行，拍定後得款4010萬9999元，原告請求執行債權金額為借貸本金2600萬元及自99年5月5 日起至清償日止，按每百元日息1角計算之遲延利息及違約金520 萬元，經本院執行處審認原告主張之遲延利息超過法定利率，故以年息百分之20計算利息，自99年5月5日起至拍定即105年1月12日計2079日，按年息百分之20計算之利息為2961萬8630元，合計本金、利息及違約金為6081萬8630元，洪惠齡與原告於執行程序聲請清償順序改為先充原本，次充利息，再充違約金，因設定抵押最高限額3120萬元，依約定抵充結果，清償本金2600萬元、利息520萬元合計3120萬元，不足利息2441萬8630元、違約金520萬元，合計2961萬8630元等情，有本院民事執行處104 年度司執字第75382 號強制執行金額計算書在卷可稽（見支付命令卷），並據本院調取前揭執行卷宗核閱確實。原告依此請求被告給付2961萬8630元（利息2441萬8630元＋違約金520萬元＝2961萬8630 元），被告抗辯洪惠齡與原告間借款僅有2553萬2000元，且無利息及違約金約定，超過法定利率年息百分之20部分原告無請求權等語，則本件應審究者為洪惠齡與原告間借貸本金若干，有無利息及違約金約定，原告請求被告給付2961萬8630元，有無理由。
㈡查洪惠齡及被告游湞冠於98年7月1日向原告借款2600萬元，
並訂立抵押權設定契約書，洪惠齡以其所有系爭房地為擔保其與被告游湞冠向原告現在及將來之借款等，設定擔保債權總金額3120萬元之最高限額抵押權，約定擔保債權確定期日為98年9月30日，債務清償期為98年9月30日，遲延利息按每百元日息1 角（即3分）計算，違約金為520萬元，債權已屆清償期而未受清償時，抵押物所有權全部移屬抵押權人所有，洪惠齡、被告游湞冠與原告並於同日至民間公證人鄭雲鵬事務所，就系爭房地經公證與原告訂立不動產買賣契約書，約定於買賣契約成立後9個月即99年3月30日開始辦理產權移轉登記，賣方同意原告給付代償系爭房地各順位抵押債權時起，開始計算以月息2.4 分計算之利息，算至開始辦理產權移轉登記之日止，得由尾款價金中扣除，有抵押借款收據、民間公證人鄭雲鵬事務所公證書暨不動產買賣契約書、土地建物所有權狀、他項權利證明書、抵押權設立登記契約書附卷可稽（見支付命令卷、訴卷第80-88、92-93、162-170 頁）。原告主張其為洪惠齡、被告游湞冠清償負欠訴外人林雪梅、江欣晏抵押債務各225萬元，訴外人江欣晏利息13萬5000元，訴外人張蔡春頻抵押債務1720萬5000 元，訴外人張蔡春頻利息31萬5000元、1萬8000元，及交付游湞冠382萬7000元，合計交付2600萬元等語，並提出經訴外人林雪梅、江欣晏、張蔡春頻及被告游湞冠註記簽收正本之支票影本為證（見訴卷第77-79 頁）。被告雖稱原告僅代償訴外人林雪梅、江欣晏抵押債務各225萬元，代償訴外人張蔡春頻抵押債務1720萬5000元，及交付游湞冠382萬7000元，合計2553萬2000元等語。惟前開原告交付訴外人江欣晏面額225 萬元支票影本註記支票正本由訴外人江欣晏收取，並實收現金13萬5000元，原告交付訴外人張蔡春頻面額1720萬5000元支票影本註記支票正本由訴外人張蔡春頻收取，並實收現金31萬5000元及法院撤銷費用1萬8000 元，有該支票影本在卷可佐（見訴卷第77-78頁）。又依本院102年度重訴字第339 號及臺灣高等法院臺中分院104 年度重上字第13號民事判決理由記載，證人吳邦琳於另案臺灣臺中地方法院檢察署被告游湞冠等人101年度偵字第10469號偽造文書等刑事案件偵查中及於本院另案102年度重訴字第339號洪惠齡與原告等間塗銷抵押權登記事件，亦具結證述原告確有給付訴外人江欣晏13萬5000元以清償洪惠齡、被告游湞冠負欠利息、給付訴外人張蔡春頻31萬5000元、1萬8000 元以清償洪惠齡、被告游湞冠負欠利息及法院撤銷費用1萬8000 元，有上開民事判決及訊問筆錄等在卷可參（見訴卷第48-60、153-161頁），堪認洪惠齡及被告游湞冠於98年7月1日確有向原告借款2600萬元之情屬實，被告抗辯借款僅有2553萬2000元云云，尚難採信。
㈢按流抵契約係指於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約
定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定（民法第873條之1第1 項參照）。於擔保債權清償期屆至後，債權未受清償，抵押物尚非當然移屬抵押權人所有，僅抵押權人依該契約取得抵押物之移轉登記請求權。又雖有流抵契約約定，無礙於抵押權人選擇依民法第873條規定實行其抵押權。查洪惠齡及被告游湞冠於98年7月1日向原告借款2600萬元，同時訂立抵押借款收據、抵押權設定契約書及經公證不動產買賣契約書。該抵押權設定契約書有流抵約定，證人吳邦琳於另案偵查中證稱公證當日被告游湞冠稱9個月內可以還款，所以約定若9個月後沒有還款，就要辦理系爭房地移轉登記，屆時原告再支付尾款等語（見本院102年度重訴字第339號民事判決第9 頁），堪認經公證不動產買賣契約書應係作為洪惠齡及被告游湞冠屆期未清償抵押債權，供作原告依流抵契約行使抵押物所有權移轉請求權之用。該不動產買賣契約書其他約定條款記載「賣方同意買方給付代償各順位抵押權價金時，開始計算以月息2.
4 分之利息，算至開始辦理產權移轉登記之日止，並得由尾款價金中扣除」，應係就原告依流抵契約行使權利時，雙方關於債權結算之特別約定。又洪惠齡、被告游湞冠簽立抵押借款收據明確記載於98年7月1日向原告借到2600萬元，並即予向豐原地政事務所辦理抵押權設定登記（地政事務所98年7月1日收件字第084480號登記在案），則抵押權設定契約書約定「遲延利息按每百元日息1角（即3分）計算」、「違約金以520 萬元計算」，應得憑為兩造借款契約約定內容。並參以原告以洪惠齡、被告游禎冠於98年9 月30日未依約償還借款，聲請本院104 年度司拍字第31號許可拍賣抵押物裁定，並聲請本院104年度司執字第75382號強制執行，拍定後得款4010萬9999元，原告請求執行債權金額為借貸本金2600萬元及自99年5月5日起至清償日止，按每百元日息1 角計算之遲延利息及違約金520 萬元，經本院執行處審認原告主張之遲延利息超過法定利率，故以年息百分之20計算利息，自99年5月5日起至拍定即105年1月12日計2079日，按年息百分之20計算之利息為2961萬8630元，合計本金、利息及違約金為6081萬8630元，洪惠齡與原告於執行程序聲請清償順序改為先充原本，次充利息，再充違約金，顯然洪惠齡承認與原告間借款確有借款利息為按每百元日息1角計算即月息3分及違約金520 萬元之約定。再不動產買賣契約書約定於買賣契約成立後9個月即99年3月30日開始辦理產權移轉登記，證人吳邦琳於另案偵查中證稱被告游湞冠稱9個月內可以還款，若9個月後沒有還款，就要辦理系爭房地移轉登記等語，應認洪惠齡、被告游湞冠與原告實際約定借款清償日期為99年3月3
0 日，洪惠齡、被告游湞冠屆期未還款，原告依約得請求洪惠齡、被告游湞冠給付本金2600萬元、按月息3 分計算之利息及違約金520 萬元。又被告抗辯原告未有「給付代償各順位抵押權價金」之情形，故本件並無利息起算之時點云云，惟此約定記載係於前開經公證不動產買賣契約書，應係就原告依流抵契約行使權利時，雙方關於債權結算之特別約定，本件原告既非依流抵契約主張權利，自無此約定適用，被告執此抗辯並無理由。
㈣按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權。」，民法第205 條定有明文。金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號判例參照）。依前所述，洪惠齡、被告游湞冠與原告約定借貸遲延利息為月息3分即百分之3，年息為百分之36，就超過年息百分之20之利息部分，原告無請求權。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第252條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。查洪惠齡、被告游湞冠與原告簽訂抵押權設定契約書約定「違約金以520 萬元計算」，並未另為約定該違約金為懲罰性違約金，依上所述，前揭違約金為賠償總額預定性質而為賠償性違約金，應堪認定。㈤再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台上第807 號、51年台上字第19號判例參照）。又違約金如為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。查原告執本院104 年度司拍字第31號許可拍賣抵押物裁定及以抵押借款收據為債權證明文件，聲請本院104年度司拍字第75382號強制執行，拍定後得款4010萬9999元，原告請求執行債權金額為借貸本金2600萬元及自99年5月5日起至清償日止，按每百元日息1角計算之遲延利息及違約金520 萬元，經本院執行處審認原告主張之遲延利息超過法定利率，故以年息百分之20計算利息，自99年5月5日起至拍定即105年1月12日計2079日，按年息百分之20計算之利息為2961萬8630元，合計本金、利息及違約金為6081萬8630元，洪惠齡與原告於執行程序聲請清償順序改為先充原本，次充利息，再充違約金，因設定抵押最高限額3120萬元，依約定抵充結果，清償本金2600萬元、利息520萬元合計3120萬元。本件借貸既有賠償性違約金520萬元之約定，原告就洪惠齡、被告游湞冠遲延清償至多僅得求賠償性違約金520 萬元，不得再行請求遲延利息。原告既於前開執行程序除本金2600萬元外，受償遲延利息520 萬元，則其因洪惠齡、被告游湞冠遲延所受損害已受完足填補，其關於違約金之請求應酌減至0 元，不得再向被告請求。另遲延利息2441萬8630元部分，依前開判例意旨亦不得再向被告請求。
五、從而，原告依契約關係請求被告給付利息2441萬8630元、違約金520 萬元，合計2961萬8630元，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 曾惠雅