臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第339號原 告 林義專訴訟代理人 游雅鈴律師被 告 謝建民訴訟代理人 曾海光律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產於民國八十四年八月十七日所為新臺幣壹仟伍佰萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告主張：㈠緣臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等四筆土地（重
測前分別○○○區○○段101-4、101-3、101-49及101-53，下稱系爭土地）及重測前○○○區○○段101-56、101-3（
101 -3分割為二筆，其中一筆重測後○○○區○○段937地號）、101-50、101-52、101-54、101-55等總計九筆土地，上揭土地之地目均為道，原為訴外人郭金童及潘行駿各持有二分之一，於民國（下同）77年12月5日，訴外人郭金童及潘行駿因上揭九筆土地做為道路，無法自由處分運用，且當時有資金需求，故於77年間以底價新臺幣（下同）900萬元委託原告出售土地，由於原告當時亦有購買道路用地之需求，故原告與訴外人潘行駿於82年12月24日辦理前揭系爭土地之所有權移轉登記，然因土地增值稅太高，遂與潘行駿於83年1月28日簽訂借名登記合約書，但為防潘行駿任意處分土地，於83年1月31日辦理抵押權設定登記，故以原告及戴豐敏、楊淑惠等為共同債權人，設定最高限額為2000萬之抵押權設定登記，此有抵押權設定契約書可憑。然潘行駿嗣後又於83年3月18日再度寄信要求原告辦理過戶，為此，原告與潘行駿復於83年4月16日簽定原證7之合約書（見本院卷第40頁）。原告考量系爭土地借名登記予潘行駿名下，然潘行駿卻多所要求金錢，為避免潘行駿私下變賣系爭土地而獲利，故有提高抵押權金額之必要，故原告於84年8月間取得被告同意，要求潘行駿應以被告為抵押權人，配合辦理最高限額1500萬元之抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權登記），然潘行駿或原告實際上並未積欠被告任何債務。
㈡原告業依民法第549條第1項規定向潘行駿終止系爭土地之借
名登記契約，並依同法第179條規定請求將系爭土地所有權移轉登記給原告，業蒙鈞院以105年重訴字第307號判決勝訴確定，並已辦理所有權移轉登記至原告名下。系爭最高限額抵押權登記，因原告與潘行駿借名登記關係已消滅，且系爭土地已回復登記至原告名下，業已符合民法第881-12條第1項第3款規定，原告爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈢被告主張其曾借款1550萬元給原告，原告否認，應由被告舉證。
二、並聲明：如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告辯稱：㈠原告有欠被告亡兄謝育民錢，被告受謝育民債權讓與，原告
也有欠被告錢，就本件答辯，捨棄債權讓與之主張，僅答辯為被告為直接借款人，曾經借了1550萬元給原告，系爭土地抵押權是要用來擔保這1550萬元之債權（見本院卷第202頁反面筆錄），並稱借款日期、金額如下：
⒈84年7月10日70萬元、⒉84年7月21日233萬元、⒊84年7月28日221萬元、⒋84年8月2日199萬元、⒌84年8月21日20萬元、⒍84年8月30日55萬元、⒎84年8月31日752萬元，共計1550萬元，㈡原告既於言詞辯論時未否認被證1、被證2、被證3及被證8之
形式真正，由被證8表格第二頁（見本院卷第166頁）債務人欄其中原告即林義專部分，可證被告對原告有超過1500萬元之債權，及為何原告願簽立被證3土地權利讓與證明書（見本院卷第63頁）之因，則原告既未清償上開債權，其所述「原告與被告間根本無金錢借貸關係」之情，更非事實。另由原告於84年7月間交付被告之台中縣政府及大甲鎮公所有關徵收補償金相關事宜，作為系爭土地可取得徵收補償金之參考，對照被證3土地權利讓與證明書內容亦證明伊因投資可取得徵收補償金及節稅土地，而有向訴外人謝育民借款，但因無法還款，而訴外人謝育民亦無法還款予被告，故經其二人商量，伊願用原應抵押予訴外人謝育民之系爭土地，轉抵押予被告，再以被證3以保障被告，而被告亦因此前述84年7、8月間再匯款予訴外人謝育民，再由其轉借原告，則本件原告既未還款，被告拒絕塗銷抵押權，乃屬合法，則原告依民法第881-12條第1項第3款及民法第767條第1項等規定，請求塗銷抵押權登記，自無所據。
二、答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（本院依判決格式修
正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容，見本院卷第159至160、203頁）：
一、不爭執事項（見本院卷第159至160頁）：㈠原告前將系爭土地借名登記予訴外人潘行駿名下，於107年3
月14日業因本院105年度重訴字第307號判決移轉所有權登記於原告名下。
㈡訴外人潘行駿就系爭土地，於83年2月4日以甲地字第1376號
文號完成辦理設定最高限額2千萬元之抵押權登記予原告及訴外人戴豐敏、楊淑慧（參原證1、5，見本院卷第7至28、37至38頁反面)。
㈢訴外人潘行駿就系爭土地，於84年8月17日以甲地字第00000
0號文號完成辦理設定最高限抵押權金額1500萬元之抵押權登記予被告（參原證1、被證4，見本院卷第70至73頁)。
㈣原告與訴外人謝育民於84年7月6日簽立「抵押權讓與證明書
」，由原告將系爭土地於83年5月18日大甲地政所收件字號5649號抵押權設定案之抵押權讓與予訴外人謝育民（參被證1，見本院卷第65至66頁)。
㈤被告授權訴外人謝育民與原告於84年8月22日簽立「土地權
利讓與證明書」，載明原告同意俟領取系爭土地徵收補償費之同時給付1500萬元予被告，被告願意承受等語（參被證3，見本院卷第69頁)。
㈥對於被證1、被證3、被證4及被證7（見本院卷第147至148頁）之匯款憑證之形式真正不爭執。
二、爭執之事項：被告主張，被告謝建民對原告林義專有上述1550萬元的債權，系爭四筆土地上的最高限額抵押權是要擔保上開債權，原告否認並稱系爭抵押權應無債權存在，僅係為了防範先前借名登記人潘行駿處分土地而虛設，現借名登記契約已終止，經法院判決回復所有權登記於原告名下，基於抵押權從屬性，應依民法第767條予以塗銷抵押權登記，何者有理由？（見本院卷第203頁）
肆、得心證之理由：
一、按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。
最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。
二、復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。
三、原告就該借款關係不存在之消極事實，應無庸負舉證責任；被告主張1550萬元借款關係存在，須由被告就該借款關係存在有利之積極事實，負舉證責任，始合乎公平，合先敘明。被告提出被證8做為消費借貸法律關係存在之證據，然被證8乃被告自行製作之借款明細（見本院卷第165-170頁，上載製表日期為84年9月10日），該形式、內容之真正為原告所否認（見本院卷第201頁反面筆錄、第191頁民事辯論意旨狀、本院卷第159頁反面筆錄，只有記載原告對於被證1、3、4、7之匯款憑證形式真正不爭執，是被告訴代於108年2月25日第四次言詞辯論時，辯稱原告在107年11月14日第三次言詞辯論時，對被證8形式上不爭執云云，自不足採），既經原告否認形式真正，即不得採為證據。縱使認為形式為真，被告執被證8主張被告借款給原告之日期、金額為：⒈84年7月10日70萬元、⒉84年7月21日233萬元、⒊84年7月28日221萬元、⒋84年8月2日199萬元、⒌84年8月21日20萬元、⒍84年8月30日55萬元、⒎84年8月31日752萬元，共計1,550萬元，然依照被證8表格僅記載為：黃太太70萬（匯育民）、支票賴金龍40萬、支票林育照40萬、中央信託19萬、支票許俊傑9萬、支票紀聰義35萬、支票吳梅芳文誠70萬、卓代書20萬（逢10付款）、許俊傑42萬、張火炎104萬、柯明雄35萬、林育照40萬、卓代書20萬（8/2）、卓代書20萬（8/3）、張火炎30萬（8/5）、蔣先生利息9萬（8/7）、卓代書20萬（8/10）、張火炎70萬（8/10）、賴東閔30萬（8/10）、卓代書20萬（8/20）、卓代書20萬（8/30）、柯明雄35萬、蔣先生940*0.8（=752萬），單憑此記載內容，並無被告實際交付借款給原告之證據（例如匯款單、轉帳憑證等等），亦無兩造間借據佐證被告係為了原告支付上開款項，尚難認為被告曾交付1550萬元借款予原告之事實。
四、至於被告所舉被證1為原告與訴外人謝育民間84年7月6日抵押權讓與證明書，所約定土地地號為1、62、42、757、937等，與本件原告請求被告塗銷之地號1、56、62、757不盡相符，契約當事人亦非被告（見本院卷第65至66頁）；被證2（見本院卷第67至68頁）為訴外人謝育民於84年7月11日讓與抵押權（地號1、62、42、757、937等）設定予被告之讓與證明書，然本件被告之答辯為被告曾直接借款1550萬元予原告，若要設定抵押權做為系爭1550萬元債權之擔保，應由被告直接擔任抵押權人，是上開有關抵押權由原告讓與訴外人謝育民後再讓與被告之相關證明，縱使為真，亦與本件抵押權設定無關，被證3（見本院卷第69頁）為原告於84年8月22日在林本能律師見證下約定，就坐落1、62、42、757、56等五筆地號土地，原告同意領取土地徵收補償費之同時，給付1500萬元予被告，有關標的物處分、使用、受益即歸被告，原告得協助被告向有關機關請領徵收補償費等一切手續，然按抵押權為「債權人對於債務人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」（民法第860條規定），本不應涉及土地處分、使用、收益權之讓與，是由該土地權利讓與證明書內容所載，明顯與抵押權無關，更無從據以推論證明被告為了已發生及將來會發生借款1550萬元給原告，而設定系爭最高限額抵押權之事實；被證4（見本院卷第70至73頁）為系爭四筆土地於84年8月15日之土地抵押權設定契約書，其他特約事項約定：潘行駿對擔保對被告在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息等費用，以前開不動產登記保障債權人之權益，本借款交付時另立票據為借據（見本院卷第72頁），是依照雙方約定，若有借款交付，理應有票據為憑，被告迄今未能提出票據，亦難認為確實有借款關係存在。綜上，本件原告主張曾將系爭四筆土地借名登記在訴外人潘行駿名下，為防止潘行駿任意處分土地，而佯請被告出面設定最高限額抵押權，實際上並未向被告借款之事實，應堪採信，至於被告辯稱有交付借款1550萬元給原告，其為消費借貸契約之債權人云云，未能舉證以實其說，尚難採信。
五、按擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定；原債權確定事由發生後，債務人得請求結算實際發生之債權額，並得請求變更為普通抵押權之登記，民法第881條之12第1項第3款、第881條之13定有明文。本件因借名登記予潘行駿之法律關係業已終止，系爭土地業已回復登記原告名下，是原告已無假藉最高限額抵押權名義，防範系爭土地遭變賣之必要，其債權既已確定，應回復普通抵押權之從屬性，而抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，是本件原、被告間既無債權債務關係存在，該抵押權欠缺所擔保之債權，應為無效，從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷即無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 陳怡臻附表：
┌──┬───────────┬────────┬────┬──────────┐│編號│ 地號土地 │ 面積(平方公尺) │應有部分│ 重測前地號 │├──┼───────────┼────────┼────┼──────────┤│1 ○○○區○○段○○號 │1362.74 │1/2 ○○○區○○段101-4 │├──┼───────────┼────────┼────┼──────────┤│2 ○○○區○○段○○○號 │2.25 │1/2 ○○○區○○段101-3 │├──┼───────────┼────────┼────┼──────────┤│3 ○○○區○○段○○○號 │15.02 │1/2 ○○○區○○段101-49 │├──┼───────────┼────────┼────┼──────────┤│4 ○○○區○○段○○○○號 │933.11 │1/2 ○○○區○○段101-53 │└──┴───────────┴────────┴────┴──────────┘