臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第46號原 告 陳誠斌訴訟代理人 王素玲律師訴訟代理人 蔡振宏律師被 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 王貴鋒訴訟代理人 蔡易道訴訟代理人 陳敬文訴訟代理人 溫珈瑜被 告 興國橡膠廠股份有限公司法定代理人 劉文賢訴訟代理人 方文献律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院105年度司執字第2952號強制執行事件，於民國106年12月29日所製作之分配表之表1次序8所列，被告台中商業銀行股份有限公司第1順位抵押權債權原本新臺幣33,661,643元應予剔除，不得列入分配。
本院105年度司執字第2952號強制執行事件，於民國106年12月29日所製作之分配表之表1次序11，被告興國橡膠廠股份有限公司債權原本新臺幣8,589,050元、利息新臺幣1,034,667元、利息新臺幣1,030,686元；次序12，債權原本新臺幣813,141元、利息新臺幣57,039元、利息新臺幣112,837元；次序13，債權原本新臺幣3,525,639元、利息新臺幣247,309元、利息新臺幣489,243元，應予剔除，不得列入分配；被告興國橡膠廠股份有限公司於分配表之表2次序6所受分配新臺幣9,878元、次序7所受分配新臺幣911元、次序8所受分配新臺幣3,951元，均應刪除。
上開更正剔除後之金額，應由執行法院重為分配。
訴訟費用由被告台中商業銀行股份有限公司負擔68％，餘由被告興國橡膠廠股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院105年度司執字第2952號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），先於民國106年12月20日製作分配表，並定107年1月20日下午2時40分實行分配，原告於106年12月15日、19日分別具狀對被告2人所分配之金額聲明異議，並於同年12月20日更正減縮請求事項。嗣本院執行處因訴外人臺中市政府地方稅務局函將次優地價稅列計為零元，故取消原分配期日，另於106年12月29日製作完成分配表（下稱系爭分配表），並定於107年1月17日下午2時40分實行分配，原告於107年1月12日提起本件分配表異議之訴，且於同日即向執行法院提出已繳納裁判費之起訴證明等情，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，本件原告聲明異議部分，於本院執行處106年12月20日、29日所製作之分配表，均未發生變動，故應認原告之聲明異議，對於本院106年12月29日之系爭分配表，應屬存在，是原告提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，先予敘明。
二、、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時，被告台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）之法定代理人原為李俊昇，惟於本件訴訟繫屬中，被告之法定代理人於107年7月20日變更為王貴鋒，被告於107年8月13日具狀聲明承受訴訟，經核於法無違，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告提起訴訟，原聲明第1項、第3項末均請求「改分配給原告」，嗣於107年8月13日言詞辯論程序中，將該部分更正為「重新製作分配表」，核原告上開聲明變更係基於同一之基礎事實，僅就系爭分配表更正後應如何處置為更正，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）鈞院執行處以105年度司執字第2952號強制執行事件，將原告所有位於臺中市○○區○○段173、171、172、184、
174、175、140等7筆土地（下稱系爭土地），合併拍賣金額為新臺幣（下同）8500萬元，並於106年12月29日製作分配表，訂於107年1月17日下午2時40分在鈞院執行處卯股實行分配，惟該分配表表1、次序8，被告台中商銀第1順位抵押權債權原本3366萬1643元有違誤，應予剔除：
1、該債權係被告興國橡膠廠股份有限公司（下稱興國公司）於99年10月28日向被告台中商銀借款7500萬元，借款人為被告興國公司，連帶保證人為訴外人劉文賢、陳桓斌，並無原告，且當時借款人興國公司亦提供其所有之土地設定抵押供擔保，被告台中商銀始同意貸款，被告興國公司均按期清償本息。
2、原告以其所有之系爭土地為膽保，供被告興國公司向被告台中商銀之借款為擔保，於92年8月間設定最高限額抵押權7200萬元予抵押權人被告台中商銀。原告於97年7月14日將系爭土地贈與其配偶，並辦理所有權移轉登記完畢，系爭土地於98年1月23日遭假扣押，同年9月15日塗銷假扣押。嗣後，被告興國公司主張對原告有債權存在，原告之贈與行為屬詐害債權之行為，而提起訴訟並對系爭土地聲請假扣押，且於99年4月23日經鈞院以中院彥民執全卯字第549號函查封，而被告興國公司於103年6月3日取得勝訴判決確定後，同日恢復登記所有權人為原告，並塗銷對其配偶之假扣押，改對原告所有之系爭土地為假扣押。被告台中商銀於104年1月6日以中大肚字第1040000005號函、105年9月19日中審管字第1050018046號函，分別通知原告，其意旨足以證明被告台中商銀確實知悉民法第881條之12第1項第6款規定，及中院彥民執全卯字第549號函通知之法律效果，即自99年4月23日中院彥民執全卯字第549號函查封通知後，被告台中商銀對擔保物所擔保之債權便已確定，僅限於（帳號00-00000）之債權。而被告台中商銀提出其對原告系爭土地之債權中，分配表次序9、債權金額2414萬3191元為被告台中商銀前開函知原告之借款，然分配表次序8之債權3366萬1643元，借款日期為99年10月28日，顯晚於99年4月23日中院彥民執全卯字第549號查封通知被告台中商銀之時點。是被告台中商銀對系爭土地於查封時，銀行對原告之抵押債權於該時點已確定，之後再取得之債權非最高限額抵押權擔保效力所及。故將分配表次序8之債權同列為第一次序最高限額抵押權效力所及之範圍，違反民法第881條之12第1項第6款、第881條之14規定。從而，被告台中商銀將不受最高限額抵押權效力所及之債權原本3366萬1643元列為第一順位抵押權所擔保之範圍，應自分配表剔除。
（二）興國公司固對原告有分配表表1，次序11，債權原本8,589,050元、利息1,034,667元、利息1,030,686元。次序12，債權原本813,141元、利息57,039元、利息112,837元。次序13，債權原本3,525,639元、利息247, 309元、利息489,243元，總計1589萬9611元，惟因原告代被告興國公司清償分配表表1，次序9之被告台中商銀2414萬3191元，是依民法第879條及第312條規定代償之法律關係，原告對被告興國公司有前開2414萬3191元之債權，被告興國公司負有償還2414萬3191元予原告之義務。故原告與被告興國公司間互負債務，依民法第334條規定，原告以對被告興國公司2414萬3191元債權中之1589萬9611元對被告興國公司主張抵銷，清償其積欠之1589萬9611元，則被告興國公司對原告之前開債權即因抵銷而不存在，被告興國公司尚須返還剩餘之824萬3580元。是前開分配表表1次序11、12、13所示之債權原本及利息均應予剔除；且分配表1、表2應由被告興國公司受償部分，即表1次序11之307萬4696元、次序12之28萬3683元、次序13之123萬0002元，表2次序6之9878元、次序7之911元、次序8之3951元，均應剔除。
（三）綜上，被告台中商銀及被告興國公司於分配表中應受分配之債權，分別存有「債權非最高限額抵押權效力所及」與「抵銷」之事由，而應將前開債權於分配表中予以剔除。
（四）並聲明：
1、鈞院105年度司執字第2952號強制執行事件，於106年12月29日所製作之分配表表1，其中次序8，被告台中商業銀行股份有限公司第1順位抵押權債權原本33,661,643元應予剔除，重新製作分配表。
2、前項分配表表1，被告興國橡膠廠股份有限公司，次序11，債權原本8,589,050元、利息1,034,667元、利息1,030,686元。次序12，債權原本813,141元、利息57,039元、利息112,837元。次序13，債權原本3,525,639元、利息247,309元、利息489,243元，均應剔除。
3、上開分配表表1、表2，被告興國橡膠廠股份有限公司原可分配金額均應刪除（即分配表1次序11之3,074,696元、次序12之283,683元、次序13之1,230,002元；分配表2、次序6之9,878元、次序7之911元、次序8之3,951元），重新製作分配表。
4、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告台中商銀抗辯：
1、原告未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之聲明，依強制執行法第41條第1項前段、第3項規定，已視為撤回其異議之聲明，並發生不得補正之效果。故原告對分配表所為異議之聲明，依法已生視為撤回之效果，其異議既不存在，執行法院即應依原定分配表實行分配，而原告起訴為不合法，應予駁回。
2、系爭土地之查封於103年5月22日經被告興國公司撤回，已生民法第881條之12第6款但書之效力。故被告台中商銀99年10月28日之借款，仍為最高限額抵押權效力所及。
3、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告興國公司抗辯：
1、原告於聲明異議後，未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，已發生失權之效果，其訴不合法。
2、被告興國公司於本次強制執行事件（105年度司執字第2952號）製作之分配表中，對原告尚有4551萬6450元之債權參與分配。原告固可主張抵銷，惟其未有足以抵銷本次執行全部債權之情形，僅抵銷部分債權，被告興國公司聲請執行之全部債權尚未全部消滅。經原告抵銷後，被告興國公司對原告尚有債權即分配表1次序15之2106萬9878元，表2次序6之756萬9829元、次序7之69萬8423元、次序8之302萬8238元、次序10之2104萬2420元，核計清償不足額為1129萬6490元、2104萬2420元，共計3233萬8910元，則前開債權分配不足之數額，於原告主張抵銷原分配被告部分數額後，分配不足額部分應予以遞補分配，是以分配表1次序11、12、13之分配額僅1589萬9611元，遞補分配仍有不足，並無得予剔除之情形，原告請求，顯無理由。
3、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）被告台中商銀部分；
1、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之12第1項第6款定有明文。
2、本件系爭土地原為原告所有，於92年8月間就債務人即被告興國公司之債務設定最高限額抵押權予債權人即被告台中商銀，此有臺中市地籍異動索引在卷可查（本院卷第36頁至第47頁）。嗣被告興國公司認訴外人林鳳英因受原告贈與所取得之系爭土地所有權，屬詐害債權之行為，除向法院提起訴訟，並聲請就系爭土地為假扣押獲准，經本院民事執行處以99年4月23日中院彥民執99司執全卯字第5449號函囑託改制前之臺中縣清水地政事務所辦理查封登記，副本並通知被告台中商銀，此有本院執行處囑託查封登記函文卷可證（本院卷第74頁）。被告興國公司取得勝訴判決確定後，於103年6月3日恢復登記系爭土地所有權人為原告，本院執行處塗銷對訴外人林鳳英之假扣押，再接續辦理對原告查封登記，此亦有本院民事執行處103年5月22日中院東民執102司執卯字第75643號函附卷可查（本院卷第141頁）。是依上開過程，系爭土地自99年4月23日為被告興國公司聲請假扣押強制執行經法院查封並通知被告台中商銀後，並無撤銷之情形，亦即並無上開民法第881條之12第6款但書之情事發生。是以，被告台中商銀就系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權，於99年4月23日即因被告興國公司聲請強制執行法院查封而確定。原告主張被告台中商銀嗣後另於99年10月28日因消費借貸所生債權，並不在上開已確定最高限額抵押權所擔保債權範圍內，應屬可採。被告台中商銀所舉臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第15號，係指不同債權人因併案扣押，所生最高限額抵押權確定效力時點不同之情形，與本件並不相同，自不能比附爰引。
3、又本院105年度司執字第2952號強制執行事件，於106年12月29日所製作之分配表1，其中次序8，被告台中商銀因第1順位抵押權所受優先分配債權本金33,661,463元係上開99年10月28日被告興國公司向被告台中商銀消費借貸7,500萬元尚未清償之本金債務，此為被告台中商銀所不爭執，然被告台中商銀與興國公司前述7,500萬元，並非系爭土地於92年8月間設定最高限額抵押權所擔保之債權範圍，已如上述。再原告並非該次消費借貸之借款人或連帶保證人，此有借據1紙附卷可認（本院卷第13頁），則被告台中商銀對於原告所有系爭土地拍賣價金，並無受償之權利，從而，原告請求系爭執行事件所製作之系爭分配表1，其中次序8所列被告台中商銀第1順位抵押權債權原本33,661,643元應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
（二）被告興國公司部分：
1、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段分別定有明文。本件被告興國公司對於原告所主張其依民法第334條對被告興國公司代償之15,899,611元為抵銷之事實並不爭執（本院卷第146頁背面），依上開規定，視同自認，即應認原告主張該部分之事實為真。
2、從而，本院105年度司執字第2952號強制執行事件，於106年12月29日所製作之分配表1，其中興國公司所受分配次序11，債權原本8,589,050元、利息1,034,667元、利息1,030,686元；次序12，債權原本813,141元、利息57,039元、利息112,837元；次序13，債權原本3,525,639元、利息247,309元、利息489,243元，總計15,899,611元，暨因表1次序11、12、13分配不足所生表2次序6之9,878元、次序7之911元、次序8之3,951元，均因原告主張抵銷代償被告興國公司債務15,899,611元而不存在。原告主張，上開已抵銷部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求將系爭分配表表1，次序8，被告台中商業銀行股份有限公司第1順位抵押權債權原本33,661,643元予以剔除，不列入分配；被告興國橡膠廠股份有限公司，次序11，債權原本8,589,050元、利息1,034,667元、利息1,030,686元。次序12，債權原本813,141元、利息57,039元、利息112,837元。次序13，債權原本3,525,639元、利息247,309元、利息489,243元，應予剔除，不列入分配；暨被告興國公司於分配表2、次序6所受分配之9,878元、次序7之911元、次序8之3,951元，均應刪除，並重新製作分配表，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
民事第五庭 法 官 劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
書記官 黃筠婷