臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第581號原 告 陳秋海訴訟代理人 羅宗賢律師被 告 巫文義
巫陳麗花巫志文巫文彬巫娥上列5人共同訴訟代理人 張豐守律師受告知訴訟人 戴義南
戴義揚戴翊鈴陳俐安即戴翊筑戴嘉慧戴婉婷莊斯名莊凱傑戴嘉宏戴嘉君林國安林國村林慧茹林慧玲蔡家豪蔡麗君上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖即台中市中興地政事務所民國一０七年七月十日土地複丈成果圖所示符號A部分之工廠、面積二九八平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積二五平方公尺，符號C部分之住宅、面積一一二平方公尺等地上物予以拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新台幣貳萬陸仟貳佰柒拾叁元，及自民國一０七年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０七年八月一日起，按月於每月末日給付原告新台幣肆仟伍佰叁拾叁元，及均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒萬柒仟玖佰貳拾元，由被告連帶負擔新台幣柒萬柒仟貳佰壹拾叁元，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告以新台幣貳佰肆拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰叁拾叁萬肆仟貳佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。又本件原告起訴時原聲明：「一、被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地(下稱系爭土地)上如起訴狀附圖紅色區域所示之未辦保存登記建物(門牌號碼台中市○○區○○路○○○○號，下稱系爭建物)拆除，，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。二、被告應連帶給付原告新台幣(下同)10000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。三、願供擔保請准宣告假執行。」。嗣經原告聲請本院囑託地政機關測量後，原告於民國(下同)107年8月2日以民事準備二狀更正聲明為：「一、被告應將系爭土地上如台中市中興地政事務所107年7月10日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示符號A之工廠(面積298平方公尺)、符號B之遮雨棚(面積25平方公尺)、符號C之住宅(面積112平方公尺)等地上物(下稱系爭地上物)拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。二、被告應連帶給付原告32801元，及自107年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並自107年8月1日起，按月於每月末日連帶給付原告5666元，及至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷第2宗第82頁背面)。本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，就聲明第1項部分，係將系爭建物占用系爭土地部分之實際面積依地政機關測量結果標示明確，而更正事實上陳述；就聲明第2項部分，係將請求返還不當得利數額增加而已，核屬擴張應受判決事項之聲明，亦非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。
二、又民事訴訟法第65條第1項規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3人。
」，而告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第3人，係指本訴訟之裁判效力及於第3人，該第3人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第3人，而第3人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言(參見最高法院51年台上字第3038號民事判例意旨)。原告主張系爭建物為未保存登記建物，其稅籍資料(稅籍號碼：00000000000、00000000000)登記納稅義務人為訴外人戴武超之繼承人即戴義南、戴義揚、戴翊鈴、陳俐安即戴翊筑、戴嘉慧、戴婉婷、莊斯名、莊凱傑、戴嘉宏、戴嘉君、林國安、林國村、林慧茹、林慧玲、蔡家豪、蔡麗君(下稱戴義南等16人)，但因被告等人曾於鈞院99年度司執字第98647號強制執行事件之執行程序提出第三人異議之訴，經鈞院以101年度訴字第86號民事判決(下稱101訴86民事判決)認定系爭建物之事實上處分權屬於被告等人，並撤銷99年度司執字第00000號強制執行事件之執行程序，即戴義南等16人就本件訴訟具有法律上利害關係，爰聲請對戴義南等16人為告知訴訟等情。本院乃依原告聲請向台中市政府地方稅務局文心分局調取系爭建物稅籍資料(參見本院卷第1宗第13～63頁)，確認系爭建物稅籍號碼00000000000、00000000000、00000000000之納稅義務人確為戴義南等16人(公同共有)，而依前案86號民事判決認定系爭建物之事實上處分權人為被告等人，則原告提起本件訴訟請求被告等人拆除系爭地上物，在形式上即渉及戴義南等16人之權益，倘被告等人受敗訴判決，戴義南等16人於法律上及事實上依裁判內容認定或執行結果，將致受不利益之情形，依前揭民事訴訟法第65條第1項規定及最高法院51年台上字第3038號民事判例意旨，原告聲請對戴義南等16人為告知訴訟，尚無不合，併准許之。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭土地(分割自同段1029地號土地)為原告與訴外人陳春琦共同於107年2月5日在鈞院104年度司執字第16376號強制執行事件拍賣程序投標應買取得，並於107年3月5日登記為所有權人，原告之權利範圍為2211分之1728，訴外人陳春琦之權利範圍為2211分之483。因系爭建物無權占有系爭土地，被告5人曾就系爭建物於鈞院99年度司執字第00000號強制執行事件提起第三人異議之訴，經鈞院以101訴86民事判決認定被告5人就系爭建物有事實上處分權。
而系爭建物無權占用系爭土地之面積及位置如附圖所示，原告乃請求被告5人拆屋還地，但被告5人均置之不理，爰依民法第767條第1項規定請求被告5人將占用系爭土地之系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
2、又被告5人之系爭地上物無權占有系爭土地部分，原告得依民法第179條規定請求被告5人連帶給付原告相當於租金利益之不當得利，而系爭土地於107年度申報地價為2000元，原告係於107年2月5日取得不動產權利移轉證書，迄至107年7月31日止，共5個月又24日，依土地法第97條規定以申報地價百分之10計算，被告5人占用系爭土地已發生之相當於租金利益數額為32801元【計算式：435×2000×(5/12＋24/365)×10%×1728/2211＝32801，元以下四捨五入，下同】，故原告得請求每月之不當得利數額為5666元(計算式：435×2000×1/12×1728/2211＝5666)。
準此，原告得請求被告5人應連帶給付32801元，及自107年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自107年8月1日起，按月於每月末日連帶給付5666元，及至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、並聲明：(1)被告應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。(2)被告應連帶給付原告32801元，及自107年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並暨自107年8月1日起，按月於每月末日連帶給付5666元，及至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告5人抗辯稱系爭建物為其等所有，並依民法第425條之1第1項規定主張其等並非無權占用系爭土地云云，惟查：
(1)原告並非鈞院102年度訴字第1539號民事判決(下稱102訴1539民事判決)之當事人，自不受該民事判決之拘束，且該民事判決係將坐落同段1029地號土地，如該民事判決所附台中市中興地政事務所102年9月25日土地複丈成果圖所示符號A部分、面積540平方公尺之土地辦理分割予被告5人，則被告5人僅取得請求移轉該部分土地之請求權而已，但被告5人尚未登記取得該部分土地之所有權，該部分土地仍屬戴義南等16人所有。
(2)原告曾就被告5人對系爭土地有無優先承買權乙節向鈞院提起民事訴訟，經鈞院105年度重訴字第10號民事判決(下稱105重訴10民事判決)認定被告5人對系爭土地並無優先承買權，亦即否定被告5人抗辯系爭建物對系爭土地有民法第425條之1第1項所定之法定租賃關係存在，被告5人應受該民事判決之爭點效所拘束，鈞院民事執行處係於該民事判決確定後方拍賣系爭土地並由原告買受。
(3)關於被告5人提出被證1買賣契約書，原告於鈞院105重訴10事件審理時主張該買賣契約係屬無效，縱然有效，被告5人亦僅取得依該買賣契約對戴武超之繼承人取得請求移轉鈞院102訴1539民事判決附圖所示符號A部分土地所有權之債權請求權，被告5人仍非該部分土地之所有權人。
(4)原告係依強制執行程序標得系爭土地並登記為所有權人，而強制執行法之拍賣為買賣之一種，拍定人為買受人，執行機關代替債務人立於出賣人之地位，故原告係以買賣之法律關係取得系爭土地並登記為所有權人，被告5人縱依被證1買賣契約占有系爭土地，則後買受人即原告仍得基於所有權請求前買受人即被告5人返還系爭土地。
2、被告5人依民法第838條之1第1項、第876條第1項規定抗辯稱原告買受系爭土地時已同意容忍被告5人設定地上權云云。惟查：
(1)被告5人並未登記取得系爭土地所有權，故鈞院104年度司執字第16376號強制執行事件所拍賣之系爭土地並未登記在被告5人名下，則原告於強制執行程序應買取得系爭土地所有權時，並無「土地及其土地上之建築物同屬於一人所有」之情形，即與民法第838條之1第1項規定之情形不符。
(2)地上權係以在他人之土地有建築物或其他工作物為目的，而使用他人之土地，則發生法定地上權之土地，必須是適於建築房屋之土地，始適用民法第838條之1第1項規定。
而依鈞院105重訴10民事判決記載不爭執事項第19項：「重測前同安厝段88地號土地於73年5月27日至89年1月26日期間屬於耕地」(同段1029地號土地於重測前即為同安厝段88地號土地)，可知系爭土地屬農業區，即非適於建築之土地，且仍原屬受告知訴訟人戴義南等16人之被繼承人戴武超所有農舍所套繪，故無可能再行興建合法建物，自不可能發生法定地上權之情形。
(3)依鈞院101訴86事件卷附不動產買賣契約書，原告當時主張該筆買賣之土地(即同安厝段88地號土地)雖為耕地，但未實際從事耕作，有違當時土地法第30條所定私有農地所有權移轉應以承受人能自耕為限，故該買賣契約應屬無效。況被告5人從未登記取得系爭土地之所有權，並無民法第876條第1項規定土地及其土地上建物同屬一人所有之情形，且設定抵押人亦非被告5人或被告5人之被繼承人巫萬立，即非民法第876條第1項所定之抵押義務人。
(4)鈞院105重訴10民事判決認定巫萬立係基於買賣契約於系爭土地上建築房屋，與土地及房屋同屬一人所有之情形不同，並無被告5人抗辯稱土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地之情形，且巫萬立既係基於買賣契約而於系爭土地上建築房屋，其債之關係僅止於買賣契約當事人，並無拘束原告之效力。
3、被告5人抗辯稱原告知悉被告巫萬立購買鈞院102訴1539民事判決附圖所示符號A部分土地、系爭建物為被告5人所有等情後，仍買受系爭土地，違反誠信原則云云，然鈞院105重訴10民事判決認定被告5人主張對系爭土地有優先承買權乙節為無理由，即本件並不符合民法第425條之1規定之情形，而該民事判決有拘束兩造之效力，且系爭建物占用系爭土地之占有權源亦屬不明，系爭建物係違章建築，違反區域計畫法，本來就該拆除，是原告依法訴請被告5人拆屋還地，係屬正當合法行使權利，並無違反誠信原則。況被告5人亦可於強制執行程序投標應買系爭土地，卻放棄投標機會，於原告標得系爭土地後，始抗辯稱原告請求被告5人拆屋還地係違反誠信原則，當無可取。
4、被告提出被證4即台灣高等法院暨所屬法院57年度第1次法律座談會民事類提案研討結果，認為原告應有默許容忍系爭建物占用系爭土地云云。惟查：該法律座談會係針對建地所有權人於該建地上興建房屋(即土地及建物同屬一人之情形)，而僅拍賣土地，遂認土地應買人有容忍建物所有權人設定地上權之情形，而本件系爭建物原始由巫萬立搭建，與系爭土地原所有人戴武超，2者並非同一人，故本件並無該法律座談會研討結果之適用，最高法院96年度台上字第1322號民事裁判意旨可參。從而，巫萬立係基於買賣契約而在系爭土地建築房屋，其買賣行為屬債權行為，並無法拘束原告，且原告亦援引最高法院83年台上字第3243號民事判例主張系爭土地「後買受人」(原告)得基於所有權請求「前買受人」(即巫萬立及其繼承人即被告等人)返還系爭土地，被告此部分抗辯即屬有誤。
5、被告提出被證8即鈞院104年度簡上字第133號民事判決，與本件之原因事實不同，無法比附援引。
二、被告方面：
(一)依鈞院101訴86民事判決認定系爭土地係被告5人之父巫萬立向戴武超購買，系爭建物係巫萬立出資興建，故鈞院99年度司執字第98647號強制執行事件之債權人富邦資產管理股份有限公司(下稱富邦資管公司)不得對系爭建物為強制執行，該案強制執行程序應予撤銷確定在案，故被告5人係依繼承關係取得系爭建物之所有權。另依鈞院102訴1539民事判決認定台中市○○區○○段○○○○○號土地之原地主應將如該判決所附台中市中興地政事務所102年9月25日土地複丈成果圖所示符號A部分土地辦理分割，並將所有權移轉登記予被告5人公同共有確定在案，而該102訴1539民事判決附圖之地上建物(即門牌號碼台中市○○區○○路○○○○號住宅工廠3層建物)亦為被告5人所有，故本件應有民法第425條之1第1項規定之適用。再依鈞院102訴1539民事確定判決意旨，既應由原地主之繼承人即戴義南等16人將系爭土地辦理分割登記予被告等人所有，依最高法院43年台上字第1016號民事判例意旨，不以登記為生效要件。
(二)原告與陳春琦係於鈞院104年度司執字第16376號強制執行事件拍賣取得系爭土地之所有權，因系爭土地由原所有權人向彰化縣彰化市農會(下稱彰化市農會)借貸並設定抵押，嗣抵押債務屆期未清償而遭法院拍賣，而強制執行之拍賣為買賣行為，因此後手應繼受前手之瑕疵，即後手不能取得大於前手之權利，又上開強制執行事件拍賣公告載明：「編號2土地上有第3人巫陳麗花、巫志文、巫文義、巫文彬、巫娥等5人所有未辦保存登記建物2棟，地上物不在拍賣範圍，拍定後未辦保存登記建物與土地之法律關係，由拍定人自理。巫陳麗花等5人對土地有優先承買權。」等語，原告明知系爭建物不在拍賣範圍仍予購買，而系爭土地原所有權人同意被告5人之父巫萬立於系爭土地上興建系爭建物，原告為拍定人，應繼受原所有權人之地位，且依民法第838條之1第1項、第876條第1項規定，原告已同意容忍被告5人設定地上權使用系爭土地，被告5人對系爭土地並非無權占有，原告提起本件訴訟違反誠信原則，自無理由。
(三)原告主張被告5人應受鈞院105重訴10民事判決之爭點效所拘束云云，惟該案係原告起訴主張系爭土地原所有權人戴武超設定抵押權予彰化市農會，曾於82年12月18日聲明就台中市○○區○○段○○○○○號土地並無任何租賃關係，自無土地法第104條所定租賃關係存在，而該民事判決認定被告5人對系爭土地並無優先承買權，該民事判決之既判力僅限於被告5人對系爭土地並無土地法第104條規定租地建屋而得主張優先承買權。至於該民事判決理由論述系爭土地有無民法第425條之1規定之適用部分，本件應不受該民事判決理由之爭點效所拘束。
(四)原告主張被告5人提出被證1買賣契約為無效，縱認為有效，被告5人僅得依買賣契約對戴武超之繼承人取得鈞院102訴1539號民事判決所載移轉土地所有權之債權請求權，且原告並非鈞院101訴86民事判決之當事人，自不受該民事判決拘束云云。惟被證1買賣契約業經鈞院101訴86民事判決認定為真正，且原告係以受讓自富邦資管公司之債權聲請拍賣抵押物，而富邦資管理公司為鈞院101訴86民事判決之當事人，依民事訴訟法第401條規定，原告係當事人之繼受人，對原告有拘束之效力。又原告係於鈞院102訴1539民事判決確定後，始於107年1月24日強制執行拍賣程序投標買受系爭土地，原告於鈞院102訴1539訴訟繫屬後為當事人之繼受人，該民事判決對原告亦有拘束力。
(五)就原告請求相當租金之不當得利數額部分，應受到土地法第97條規定之限制，請鈞院依法酌定。
(六)鈞院104年度簡上字第133號民事判決意旨與本件原因事實類似，請法院參酌。
(七)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為原告與陳春琦共同於107年2月5日在本院104年度司執字第16376號強制執行事件強制執行拍賣程序投標應買取得，並於107年3月5日登記為所有權人，原告之權利範圍為2211分之1728，陳春琦之權利範圍為2211分之483。
(二)系爭建物係由被告5人之父巫萬立出資興建，巫萬立死亡後，被告5人依繼承關係取得系爭建物事實上處分權，而系爭建物占用系爭土地之面積及位置如附圖所示符號A部分之工廠、面積298平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積25平方公尺，符號C部分之住宅、面積112平方公尺。
四、兩造爭執事項：
(一)原告依民法第767條第1項規定請求被告5人將系爭建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，是否有據？
(二)原告依民法第179條規定請求被告5人返還不當得利，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段設有規定，而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號民事判例意旨)。又民法第767條第1項規定：
「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，而原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之(參見最高法院91年度台上字第2578號及98年度台上字第863號等民事裁判意旨)。另民法第821條亦規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，而該條規定之請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已(參見最高法院28年上字第2361號民事判例意旨)。
據此，原告主張系爭土地為其與陳春琦共有，原告之應有部分為2211分之1728，陳春琦之應有部分為2211分之483，而系爭地上物均坐落在系爭土地之事實，業經原告提出系爭土地登記謄本1件為證，且經本院依職權囑託台中市中興地政事務所指派測量員於107年7月9日上午會同兩造勘測現場，確認如附圖所示即符號A部分之工廠、面積298平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積25平方公尺，符號C部分之住宅、面積112平方公尺等地上物均占用系爭土地等情，製有勘驗筆錄1件、現場照片3幀及台中市中興地政事務所107年7月10日中興地所二字第1070006972號函檢送附圖各在卷可稽(參見本院卷第2宗第52～56頁)，亦為被告5人一致不爭執，是原告此部分主張應堪信為真實。又原告主張如附圖所示系爭地上物無權占用系爭土地乙節，已為被告5人所否認，並以上情抗辯，則依前揭最高法院91年度台上字第2578號及98年度台上字第863號等民事裁判意旨，被告5人即應就系爭地上物占有系爭土地具有正當權源之有利於己事實負舉證責任，倘被告5人無法舉證以實其說，法院即無從為有利於被告5人之認定。
(二)被告5人抗辯稱依民法第425條之1第1項、第838條之1第1項及第876條第1項等規定，系爭地上物占用系爭土地具有正當權源云云，均無理由：
1、又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之(參見最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨)。是被告5人抗辯稱原告於本院104年度司執字第16376號強制執行事件拍賣取得系爭土地所有權，該強制執行事件拍賣公告載明：「編號2土地上有第3人巫陳麗花、巫志文、巫文義、巫文彬、巫娥等5人所有未辦保存登記建物2棟，地上物不在拍賣範圍，拍定後未辦保存登記建物與土地之法律關係，由拍定人自理。」等語，原告明知系爭建物不在拍賣範圍仍予購買，依民法第425條之1第1項規定，推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係云云，則為原告所否認，並主張於兩造間105重訴10民事確定判決理由欄已就系爭建物占用系爭土地並無民法第425條之1第1項規定之適用作出判斷，被告5人應受105重訴10民事確定判決之爭點效拘束，不得再為主張等語，被告5人復以該民事判決之既判力僅限於被告5人對系爭土地並無土地法第104條規定租地建屋而得主張優先承買權，至於判決理由論述系爭土地有無民法第425條之1規定之適用，本件應不受該判決理由爭點效所拘束等語置辯。本院認為民事確定判決主文所生之既判力，與當事人在訴訟標的以外主張之重要爭點，法院本於當事人辯論之結果而在判決理由所為判斷，因而發生爭點效，乃屬不同之概念，且爭點效之拘束力亦為我國學說及司法實務見解所肯認，而本院依職權調閱105重訴10民事卷宗，經核對105重訴10訴訟事件之兩造當事人與本件訴訟全部相同，105重訴10訴訟事件固係原告起訴確認被告5人於本院104年度司執字第16376號強制執行事件就系爭土地之優先購買權不存在，被告5人則以土地法第104條規定及類推適用民法第425條之1第1項規定主張有優先購買權，此從105重訴10民事判決理由項肆之一之(三)部分之判斷可證(參見本院卷第2宗第15頁背面、第16頁)，足認被告5人在105重訴10訴訟事件確已將系爭建物占用系爭土地部分有無民法第425條之1第1項規定之適用，列為得否主張優先購買權之重要爭點，經兩造為充分之辯論後，法院已為判斷(認為被告5人此部分抗辯不可採)，並在判決理由項下為詳盡之說明。詎被告5人在本件訴訟復援引民法第425條之1第1項規定據為系爭建物有權占用系爭土地之抗辯，本院審酌105重訴10與本件訴訟之兩造當事人同一，而前案即105重訴10就「系爭建物占用系爭土地部分並無民法第425條之1第1項規定之適用」之重要爭點所為之判斷並無顯然違背法令之情事，而被告5人在本件訴訟亦未提出其他新訴訟資料足以推翻原105重訴10民事判決所為之判斷等情形，故依前揭最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨，本件訴訟即有前揭「爭點效」之適用，兩造在本件訴訟就該項爭點即不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，方符民事訴訟法上之誠信原則。從而，被告5人在本件訴訟猶抗辯稱依民法第425條之1第1項規定，系爭建物與系爭土地存在租賃關係，而為有權占用云云，要為本院所不採。
2、依民法第838條之1第1項規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，是依該條項規定之要件，須在強制執行拍賣前，土地及其土地上之建築物，「同屬於一人所有」，而拍賣後土地與建築物之拍定人各異時，始得認為建築物之拍定人對土地之拍定人已取得地上權之設定而言，倘強制執行拍賣前，土地及其土地上之建築物，「不屬於一人所有」，即無該條項規定之適用，要為當然之解釋。準此，原告於107年2月間因強制執行拍賣取得系爭土地所有權以前，系爭土地之登記謄本記載原所有人為戴武超，戴武超死亡後即為戴義南等16人共同繼承，並為公同共有，而系爭建物之稅籍資料固記載納稅義務人為戴義南等16人，但依本院101訴86民事確定判決認定系爭建物乃被告5人之被繼承人巫萬立出資興建，故系爭建物應由被告5人共同繼承取得(參見本院卷第2宗第1～4頁)，即系爭土地所有人為戴義南等16人(公同共有)，系爭建物所有人(事實上處分權人)為被告5人，此與前揭強制執行拍賣前，土地及其土地上之建築物，「同屬於一人所有」之情形顯然不符，故原告因強制執行拍賣取得系爭土地時，系爭建物所有人即被告5人並無法依前揭民法第838條之1第1項規定就系爭土地視為已有地上權之設定，是本件應無民法第838條之1第1項規定之適用甚明。至被告5人復抗辯稱依本院102訴1539民事確定判決意旨，戴義南等16人既應將系爭土地所有權移轉登記予被告5人公同共有(參見本院卷第1宗第138～142頁)，被告5人即已取得系爭土地所有權，不以登記為生效要件，原告於參加上揭強制執行拍賣程序應買前，系爭土地及其上之系爭建物已歸屬同一所有云云，並援引最高法院43年台上字第1016號民事判例意旨為其依據。然本院認為最高法院43年台上字第1016號民事判例意旨：「不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第3人之必要，而對於當事人以外之一切第3人亦有效力者(形成力亦稱創效力)而言，惟形成判決(例如分割共有物之判決)始足當之，不包含其他判決在內。」等語，其內容在於闡釋民法第759條規定因法院之判決於登記前取得不動產物權者，所謂法院之判決係指形成判決而言，其他如給付判決、確認判決均不包括在內。是被告抗辯之本院102訴1539民事確定判決，其原因事實係被告5人依據巫萬立與戴武超於73年5月27日簽訂之不動產買賣契約書，請求戴義南等16人將系爭土地自同段1029地號土地辦理分割，並將系爭土地所有權移轉登記予被告5人公同共有，法院審理後認定被告5人之請求為有理由，而為被告5人全部勝訴之判決。據此可知，本院102訴1539民事判決係請求履行不動產買賣契約，進而辦理不動產所有權移轉登記，其性質應屬給付判決，並非如分割共有物判決具有形成效力，故被告5人於取得本院102訴1539民事確定判決後，仍需持向地政機關辦理系爭土地之所有權移轉登記，始取得系爭土地之所有權，尚非於法院判決確定後即當然取得系爭土地所有權。被告5人此部分抗辯，顯然對民法第759條規定及最高法院43年台上字第1016號民事判例意旨之誤認，委無可採。
3、依民法第876條第1項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」，則依該條項規定之要件，須在設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，「同屬於一人所有」，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，得認為建築物之拍定人對土地所有人，或建築物所有人對土地之拍定人，視為已取得地上權之設定而言，倘設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，「不屬於同一人所有」，即無該條項規定之適用，亦為當然之解釋。是被告5人雖抗辯稱戴武超於73年5月27日將系爭土地出賣予巫萬立，並同意巫萬立在系爭土地上興建系爭建物，系爭建物未辦理保存登記，巫萬立於出資興建時取得系爭建物所有權，嗣戴武超向彰化市農會借貸，並以系爭土地設定抵押，抵押債務未清償，而經法院拍賣系爭土地，原告拍定時，因系爭建物不在拍賣範圍，即有民法第876條第1項規定之適用云云。惟依前述，巫萬立向戴武超買受系爭土地及在其上建築房屋後，迄未將系爭土地自同段1029地號土地辦理分割，並辦妥系爭土地所有權移轉登記，則巫萬立自始並未取得系爭土地所有權，巫萬立死亡後，被告5人為巫萬立之繼承人，亦未取得系爭土地所有權，否則被告5人何必於102年間起訴請求戴武超之繼承人即戴義南等16人履行契約，將系爭土地自同段1029地號土地辦理分割，並將系爭土地所有權移轉登記予被告5人？且因被告5人取得本院102訴1539民事確定判決後，迄今亦遲未向地政機關辦理系爭土地所有權移轉登記，可見被告5人迄今亦未取得系爭土地所有權，故於彰化市農會在系爭土地設定抵押權及系爭土地經法院拍賣時，系爭土地及系爭建物從未曾發生「同屬於一人所有」之情形，即與前揭民法第876條第1項規定之要件不合，故被告5人抗辯稱其等就系爭土地已取得法定地上權，並非無權占有云云，要與事實不符，洵無可採。
(三)原告依民法第767條第1項規定請求拆屋還地，乃正當權利之合法行使，與誠信原則無違：
1、又民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法(參見最高法院86年度台再字第64號民事裁判意旨)。且當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則(參見最高法院88年度台上字第2694號民事裁判意旨)。據此可知，權利人行使權利之行為是否有違違誠信原則，須以「權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義」為前提，否則即難認有違誠信原則。再義務人若認為權利人之行為有違誠信原則，依民事訴訟法第277條規定舉證責任分配原則，即應由主張該項有利於己事實之義務人負舉證責任。
2、被告5人抗辯稱系爭土地由原所有人戴武超向彰化市農會辦理抵押貸款，嗣抵押債務屆期未清償而遭法院拍賣，而強制執行之拍賣為買賣行為，後手應繼受前手之瑕疵，後手不能取得大於前手之權利，原告明知系爭建物不在拍賣範圍仍予購買，而系爭土地原所有人戴武超同意巫萬立在系爭土地上興建系爭建物，原告為拍定人，應繼受原所有人戴武超之地位，視為同意容忍被告5人繼續使用系爭土地，被告5人對系爭土地並非無權占有，原告起訴違反誠信原則云云，亦為原告所否認，並為上開主張。本院認為「強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。」(參見最高法院49年台抗字第83號民事判例意旨)，且「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第3人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人。」(參見最高法院83年台上字第3243號民事判例及95年度台上字第394號民事裁判等意旨)。準此，強制執行之拍賣既與一般買賣無異，系爭土地固於73年5月間由戴武超出賣予巫萬立，並由巫萬立出資在系爭土地建築系爭建物使用，但因巫萬立迄未辦理系爭土地所有權移轉登記，致巫萬立、戴武超分別死亡後，遂由被告5人及戴義南等16人各依繼承法律關係依序取得系爭建物事實上處分權、系爭土地所有權，嗣系爭土地經法院強制執行程序再由戴義南等16人出賣予原告及陳春琦，並由原告及陳春琦於107年3月5日辦妥所有權移轉登記，系爭土地即有「二重買賣」之情形，參照前揭最高法院83年台上字第3243號民事判例及95年度台上字第394號民事裁判等意旨，縱令被告5人已因系爭建物而實際占有使用系爭土地多年，因系爭土地所有權已移轉登記予原告等人，即使原告等人為系爭土地之後買受人，亦得請求前買受人巫萬立之繼承人即被告5人返還系爭土地，被告5人不得以其與出賣人即戴武超或其繼承人戴義南等16人之買賣關係對抗原告等人。從而，被告5人抗辯稱原告等人應繼受前手即戴武超或其繼承人戴義南等16人就系爭土地之瑕疵，不能取得大於戴武超或其繼承人戴義南等16人之權利，而應容忍被告5人在系爭建物得使用期限繼續使用系爭土地云云，核與前揭最高法院83年台上字第3243號民事判例及95年度台上字第394號民事裁判等意旨有違，要無可採。
3、再原告及陳春琦於107年3月5日取得系爭土地所有權後，隨即於107年3月28日具狀起訴請求被告5人拆屋還地，並無「於相當期間內不為行使其權利，因其行為造成特殊情況，足以引起被告5人之正當信任，認為原告及陳春琦不欲行使其權利」之特別情事，則原告提起本件訴訟乃基於民法第767條第1項物上請求權之權利正當行使，要與誠信原則無違。況被告5人迄至本件言詞辯論終結前，並未舉證證明原告之行為有何違反誠信原則之情事，被告5人此部分抗辯即嫌無憑。
(四)原告係基於對人之債權關係取得系爭土地所有權，不受本院102訴1539民事確定判決之拘束：
1、另民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，而該條項所謂繼受人，依本院33年上字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254條第1項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某(參見最高法院61年台再字第186號民事判例意旨)。且確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第3人受到拘束，以免剝奪該第3人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害。至確定判決如係以對世權之物權請求權為訴訟標的者，其既判力固可擴張及於受讓訴訟標的物之第3人(特定繼受人)(本院61年台再字第186號判例參照)，惟該第3人須為於訴訟繫屬後為該當事人之繼受人(包括一般繼受人及特定繼受人)，始足當之，此觀民事訴訟法第401條第1項前段之規定自明；如該第3人之前手有非訴訟當事人之繼受人者，該第3人即不能認為係訴訟當事人之繼受人，以維護既判力主觀範圍效力應有之機能(參見最高法院101年度台上字第822號民事裁判意旨)。據此可知，民事確定判決所生既判力之主觀效力是否及於第3人，須依原確定判決訴訟標的法律關係究係依債權或物權關係為請求而分別認定，並非「訴訟繫屬後為當事人之繼受人」者，即為該確定判決之既判力效力所及。
2、被告5人雖抗辯稱依本院102訴1539民事確定判決主文內容，戴義南等16人應將系爭土地辦理分割，並移轉登記予被告5人公同共有，可見系爭土地確屬被告5人所有，原告主張其非該確定判決之當事人，不受該判決效力之拘束云云，惟依民事訴訟法第401條第1項規定、最高法院33年上字第1567號民事判例、42年台上字第1115號民事判例及61年度第4次民庭庭長會議決議(一)等見解，認為本院102訴1539民事確定判決對原告亦有拘束力乙節，亦為原告所否認，並為上開主張。本院認為102訴1539民事判決之原因事實，乃被告5人起訴請求戴武超之繼承人即戴義南等16人履行契約(巫萬立與戴武超於73年5月27日就系爭土地簽訂不動產買賣契約)，將系爭土地自同段1029地號土地辦理分割，並將系爭土地所有權移轉登記予被告5人，已如前述，即被告5人係基於系爭土地買賣契約請求戴義南等16人履行契約，亦即係基於對人之債權關係而為請求，而原告取得系爭土地所有權，乃基於強制執行拍賣(即原告與戴義南等16人之買賣關係)而取得，對被告5人而言，原告僅事後單純自戴義南等16人取得系爭土地之所有權，並未繼受戴義南等16人與被告5人就系爭土地之買賣契約，依前揭最高法院61年台再字第186號民事判例及101年度台上字第822號民事裁判等意旨，本院102訴1539民事確定判決效力自不及於原告。至被告5人援引上揭最高法院61年度第4次民庭庭長會議決議(一)見解，該決議內容已明白揭示最高法院33年上字第1567號民事判例係指物權關係，57年度台上字第3049號民事判決係指債權關係，2者並無不符之處，「此後應分別情形參照以上兩判決先例辦理」等語(參見本院卷第2宗第102頁)，可見被告5人將上揭債權或物權關係混為一談，且誤認原告亦繼受上揭73年5月27日不動產買賣契約之權利義務關係，而為此部分抗辯，要為本院所不採。
(五)原告依民法不當得利規定請求被告5人返還相當於租金之利益， 為有理由：
1、又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，而「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」(參見最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨)。且繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任(民法第1153條第1項)；且因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象(參見最高法院92年度台上字第1774號民事裁判意旨)。另土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」，而土地法第105條亦規定：「第97條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」。再土地法第97條第1項規定係強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權(參見最高法院43年台上字第392號民事判例意旨)。且土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算(參見最高法院46年台上字第855號民事判例意旨)。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額(參見最高法院68年台上字第3071號民事判例意旨)。
再土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內(參見最高法院93年度台上字第1718號民事裁判意旨)。據此可知，原告請求返還相當於租金利益之不當得利，其為供住宅使用之城巿房屋，始有土地法第97條第1項規定之適用，倘係非供居住之營業用房屋，即不受土地法第97條第1項規定之限制。但原告就分別供住宅或工廠使用之房屋，均依土地法第97條第1項規定計算請求返還相當於租金利益之不當得利，此屬原告自行限縮請求範圍，則應從其請求。
2、原告就被告5人占有使用之系爭地上物無權占有系爭土地如附圖所示符號A、B、C部分，請求被告5人「連帶」返還相當於租金之不當得利，依前揭土地法第97條第1項規定及最高法院46年台上字第855號民事判例意旨，乃以系爭土地之「申報地價」作為計算基礎，而系爭土地坐落台中市○○區○○路旁，街廓尚稱繁榮，系爭地上物之用途如附圖所示符號A、B、C部分依序為工廠、遮雨棚及住宅等，顯然有部分供住宅使用，部分供營業使用，故原告主張被告5人無權占有系爭土地相當於租金之利益數額以最高年息百分之10計算，尚嫌過高，應以年息百分之8計算，方為妥適。另依原告提出系爭土地登記謄本記載，原告係於107年2月5日取得本院發給權利移轉證書，即自該日起取得系爭土地所有權，而系爭地上物占用系爭土地面積為435平方公尺(計算式：298＋25＋112＝435)，系爭土地於107年1月份申報地價為每平方公尺2000元，原告請求相當於租金利益之不當得利期間為自107年2月5日起至107年7月31日止，共計5個月又24天，原告之應有部分為2211分之1728，其金額應為26273元【計算式：435×2000×(5/12＋24/365)×0.08×1728/2211＝26273】；另原告得請求被告5人按月給付之不當得利數額為4533元(計算式：
435×2000×0.08×1/12×1728/2211＝4533)。再原告就上開已到期之不當得利數額26273元部分，請求自107年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及就未到期部分自107年8月1日起，按月於每月末日給付4533元，及均至清償日止，各按年息百分之5計算之利息，均屬有據，應予准許。原告逾上開數額之請求，均無理由，應予駁回。至原告併請求被告5人「連帶」給付部分，依前揭最高法院92年度台上字第1774號民事裁判意旨，不當得利之利得人有多數時，應按其利得數額各自負責，並非須負連帶返還責任，故原告請求命被告5人連帶給付部分，於法不合，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及第821條等規定，請求被告5人將佔用系爭土地如附圖所示系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人；又依民法第179條不當得利規定，請求被告5人應返還相當於租金之利益，於26273元，及自107年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自107年8月1日起，按月於每月末日給付原告4533元，及均至清償日止，各按年息百分之5計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許；原告逾上開數額請求返還不當得利，及命被告5人連帶給付部分，均無理由，應予駁回。
七、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所依據，併駁回之。
八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
書記官 洪加芳