臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第516號原 告 陳孟君 臺中市○○區○○路0段000○0號10樓
陳明和共 同訴訟代理人 王銘助律師複代理人 蔡碩毅被 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 王貴鋒訴訟代理人 蔡易道
楊凌懿被 告 許庭瑄法定代理人 許友南
許李家榛被 告 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 黃昭維上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○六年度司執字第四八六○六號強制執行事件，於民國一○七年四月十二日製作之分配表，表一次序九、表二次序七之債權人姓名應更正為被告許庭瑄，表一次序九「第二順位抵押權」優先債權新臺幣五仟萬元，表二次序七「表一分配不足」優先債權新臺幣五仟萬元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項:
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時被告台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）之法定代理人為李俊昇，惟於本件訴訟繫屬中變更為王貴鋒，並經其於民國108年6月6日具狀聲明承受訴訟，由本院送達原告(見本院卷第68-72、76頁)，經核於法無違，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。查原告原以系爭分配表債權人李平和為被告，嗣經查明李平和業於95年8月9日死亡，其繼承人為許庭瑄，故追加許庭瑄為被告，並撤回對李平和之訴，經核原告之追加合於前揭規定。
三、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查原告與被告台中商銀等間返還借款強制執行事件，由本院以106年度司執字第48606號受理（下稱系爭執行事件），而於107年4月12日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年5月10日進行分配，原告於分配期日前之同年5月7日具狀對系爭分配表所列被告三人之債權聲明異議，經執行法院於分配日諭知分配表為正確無更正必要，並告知原告應於10日內提出起訴證明，原告則於同年月18日陳報起訴狀影本等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上即屬適法。
四、被告許庭瑄、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）均經合法通知，被告許庭瑄未於言詞辯論期日到場，被告中租迪和公司未於最後言詞辯論期日至場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項:
一、原告起訴主張：
㈠、系爭執行事件前將原告之土地徵收補償金查封執行，並於107年4月12日製作系爭分配表，惟該分配表所列債權人即被告三人之債權顯然有誤，應予剔除後重新製作：
⒈被告台中商銀部分:原告否認系爭分配表表一次序1、4、5、
7、8，及表二次序1、2、3、5、6之債權種類及債權原本，即原告否認對台中商銀有何債務，台中商銀應就其確有借款予原告之合意與金錢交付事實負與舉證責任，並有罹於時效之疑義。另台中商銀於106年度司執字第133129號執行事件之執行名義為95年度拍字第1489號拍賣抵押物裁定，然該裁定之相對人陳木根已於94年1月24日死亡，台中商銀遲至95年10月11日始獲裁定，即有程序瑕疵。又債務人陳木根前於86年3月4日以存證信函催告台中商銀（當時為臺中區中小企業銀行）塗銷抵押權登記，即雖有抵押權設定，然未有債務發生，可知系爭分配表上開金額之分配，顯有違誤。
⒉被告許庭瑄部分：系爭分配表表一次序9、表二次序7之債權
人李平和已於95年8月9日死亡，許庭瑄為李平和之繼承人，故應由許庭瑄為本件被告。原告否認李平和優先債權之真正，且於拍賣期日終結前未據債權人聲明參與分配及提出相關證明文件。
⒊被告中租迪和公司：系爭分配表表一次序2、11之債權人中
租迪和公司，其債權已於另案獲分配（嗣具狀更正，本院卷第149頁反面）；中租迪和公司之原始執行名義乃84年度票字第1742號裁定及確定證明，及其後之86年度執字第00000號債權憑證，併依100年度司執字第34753號債權憑證以觀，顯然其請求權已罹於時效。另自中租迪和公司於豐原市○○○段土地之抵押權已於84年1月5日清償塗銷觀之，亦可證縱中租迪和公司曾有債權，亦已清償完畢，方會塗銷抵押權，原告陳孟君與該公司顯無任何債權債務關係，自應予刪除。
㈡、聲明：⒈系爭執行事件，於107年4月12日製作之系爭分配表，就被告
台中商銀所得分配之新臺幣（下同）8,008,632元之債權額，應減為0元參與分配，並將減少分配金額中⑴4,270,630元分配予原告陳孟君；⑵3,738,002元分配予原告陳明和。
⒉系爭執行事件，於107年4月12日製作之系爭分配表，就被告
李平和部分應更正為被告許庭瑄，並將被告許庭瑄分配金額減為0元參與分配，及自分配表中剔除。
⒊系爭執行事件，於107年4月12日製作之系爭分配表，就被告
中租迪和公司得分配之債權6,987元應減為0元，並將該減少分配之6,987元改分配予原告陳孟君。
二、被告台中商銀分：
㈠、台中商銀對原告曾聲請核發支付命令，即88年度促字第4841號、83年度促字18716號，未經債務人於法定期間提出異議，則支付命令與確定判決有同一效力，並有借據影本及債權憑證可佐（見本院卷第38-39、105-107頁)。
㈡、表一次序7及表二次序部分:台中商銀取得83年度促字18716號支付命令後，曾聲請執行，經95年度執字56432號、100年度司執字第95090號、104年度司執字第59105號、105年度司執字第16687號執行，有債權憑證及繼續執行紀錄表可佐(見本院卷第121-122頁)，時效並未完成。
㈢、表一次序8及表二次序6部分：台中商銀取得88年度促字第4841號支付命令後，曾聲請執行，經92年度執字9976號、92年度執字第48671號、臺北地院93年度執字第25834號、95年度執字第1040號執行，有債權憑證可佐(見本院卷第125-126頁)，時效並未完成。
㈣、原告及陳木根、陳孟婷等人於83年11月15日提供系爭土地等給台中商銀設定本金最高限額抵押權，嗣其等陸續向台中商銀借款3600萬元（債務人為陳木根、陳木淞)、1350萬元、5000萬元（債務人廣興建設股份有限公司【下稱廣興建設公司】、陳木根、陳木淞、楊明旭）、515萬元（債務人李平和、陳明和、陳孟君、陳孟婷、陳木根），截至106年間尚欠本金101,254,148元及相關之利息、違約金，自設定抵押權之約定書記載內容(見本院卷第119頁)，可知上開借款均為所設定之抵押權擔保範圍，系爭分配表表一次序7、8及表二次序5、6之債權本金15,254,148元，已逾優先之本金1400萬元且未罹於時效，是以縱原告主張之系爭分配表被告債權數額經更正，亦無法改變原告未獲任何分配之事實，顯然原告並無訴訟利益，無權利保護之必要，其請求應予駁回。
㈤、聲明：原告之訴駁回。
三、被告中租迪和公司部分：除於系爭分配表受分配執行費外，並未受其他分配，又中租迪和公司已撤回106年度司執字第000000號之執行，原告之請求已無訴訟實益等語。聲明：原告之訴駁回。
四、被告許庭瑄部分:被繼承人李平和與原告間無任何債權債務關係，同意塗銷抵押權之設定且不參與分配(見本院卷第159-160頁)。
五、不爭執事項（見本院卷第251頁反面):
㈠、被告台中商銀、李平和分別登記○○○區○○○段（下省略段名）700-5、701-22、701-23、700-6號土地（下稱系爭土地）之第一、二順位抵押權人。
㈡、系爭執行事件將原告之土地徵收補償金查封執行，並於107年4月12日製作系爭分配表。
㈢、被告李平和於95年8月9日死亡，其繼承人中除許庭瑄因於00年00月00日出生而未拋棄繼承外，其餘繼承人均已向法院聲明拋棄繼承。
㈣、被告中租迪和公司原以106年司執124466號聲請執行，經併入系爭執行事件並參與分配，嗣於108年6月12日撤回全部執行。
六、得心證之理由：
㈠、台中商銀部分：⒈查台中商銀前於106年5月3日持本院98年度執字第1040號債
權憑證（執行名義：88年度促字第4841號支付命令正本及確定證明書）聲請就陳孟君所有之700-1、701-15地號及陳明和所有之700-2、701-16地號為執行（700-1、700-2自700地號分割，701-15、701-16自701-3地號分割），經以系爭執行事件受理並經查封、拍賣程序，嗣因臺中市政府通知700-1所分割之700-5，700-2所分割之700-6，701-15所分割之701-22，及701-16所分割之701-23號土地（即系爭土地）業經徵收，地價補償款分別為35,139元(700-5)、32,436元(700-6)、4,238,136元(710-22)、3,705,566元(710-23)，合計8,011,277元，執行法院因而撤銷拍賣程序，台中商銀則追加系爭土地為執行標的，另追加執行標的即李平和（第二順位抵押權人）於系爭執行事件及106年度司執字第00000 0號應受領之案款，前揭土地補償費則為執行法院所扣押，經於107年4月12日製作系爭分配表在案，此經本院調取系爭執行事件案卷查核無訛。
⒉又台中商銀於106年11月27日另持本院95年度拍字第1489號
拍賣抵押物事件裁定及主張其對原告等人有如106年度司執字第108204號所示之債權（即100年度司執字第95090號債權憑證）聲請就700-4、-5、-6、-7、701-20、-22、-23、-24地號土地之徵收補償費為執行，經本院以106年度司執字第000000號受理，嗣因執行標的中就原告之土地徵收補償費部分與系爭執行事件之土地徵收補償費相同，故併入系爭執行事件辦理，亦經本院調取106年度司執字第133129號執行事件案卷查核無訛。
⒊原告雖否認台中商銀之債權存在，主張應由台中商銀就債權
存在負舉證責任等語，並請求調取88年度促字第4841號、95年度拍字第1489號案卷。經查：
⑴前揭88年度促字第4841號案卷因逾保存年限而核准銷毀，有
本院調卷單回覆註記及核准函附卷可參（見本院卷第30-33頁），然台中商銀前於97年12月29日以92年度執字第9976號債權憑證（執行名義同為88年度促字第4841號支付命令正本及確定證明書）聲請執行，經以98年度執字第1040號執行事件受理，原告於該事件對台中商銀之債權未有何異議，陳孟君並曾申請閱覽卷宗，且其中改制前豐原市○○段○○○○○○○○號土地業經拍賣、分配，另豐原市○○○段000000000地號土地因無人應買，依強制執行法第95條第2項視回撤回，而由法院發給債權憑證等情，業經本院調卷查明，並有92年度執字第9976號、98年度執字第1040號債權憑證為佐(見本院卷第125-126頁)；且經台中商銀提出借據影本(債務人為李平和，原告為連帶保證人）、存款交易明細為證（見本院卷38、第73頁)，惟原告遲至107年5月始提起本件訴訟，主張台中商銀之債權不存在，顯悖於常情。
⑵又被告前持本院83年度促字18716號支付命令正本及確定證
明書（債務人陳木根等，應給付1350萬元及相關之利息、違約金）聲請換發債權憑證，經發給100年度司執字第95090號債權憑證（其後經104年度司執字第59105號、105年度司執字第16687號執行仍未受償），其後再據100年度司執字第00
000、95091號債權憑證（執行名義名稱：83年度促字18715號支付命令正本及確定證明書）聲請執行，經本院以106年度司執字第108204號受理，嗣經台中商銀聲請撤回執行等情，亦經本院調取106年度司執字第108204號及100年度司執字第95090號執行事件案卷查核無訛，並有台中商銀提出之100年度司執字第95090號、第95091號債權憑證（附繼續執行紀錄表）、存款交易明細為證(債務人為廣興建設股份有限公司等人，見本院卷105-107、121-122頁)。⒋按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定（最高法院66年臺上字第1097號判決意旨參照）。查原告為系爭土地之所有人，前於83年11月15日與陳木根共同提供包括系爭土地在內之土地（即分割前700、701-3地號）予臺中區中小企銀設定最高限額1400萬元抵押權，向臺中區中小企銀借款，依設定抵押權之約定事項記載「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企銀（以下簡稱貴行…），為擔保對貴行過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，且權利存續期限載明為「不定期」等情，有設定登記申請書可佐(見本院卷第239-242頁)，可見原告及陳木根對於臺中區中小企銀之債務，包括借款、保證債務及其利息、違約金亦在前揭抵押權擔保範圍之內。
⒌次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1
年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102年度台上字第1512號民事判決要旨參照）。是以，其他債權人以金錢債權執行名義聲請強制執行債務人之不動產時，對於執行標的物有抵押權之人，即發生視為實行抵押權之效力，則抵押權人之請求權消滅時效自因他債權人就抵押物聲請強制執行而中斷。又按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，強制執行法第33條定有明文。經查，台中商銀為系爭土地之抵押權人，其雖於98年度執字第1040號執行事件後，直至106年5月3日始以系爭執行事件聲請執行，然原告以系爭土地設定抵押權擔保台中商銀對於李平和及陳木根之債務，嗣於台中商銀對系爭土地聲請執行時，系爭土地抵押權所擔保之債權自生中斷時效效力，是以台中商銀聲請100年度司執字第95090、95091號、104年度司執字第59105號、105年度司執字第16687號執行時，因已對系爭土地聲請執行，依前揭說明，應認已生中斷抵押權所擔保債權之請求權消滅時效效力。
⒍據上，台中商銀就系爭分配表表一次序7、8及表二次序5、6
之債權確屬存在，且其本金債權、利息、違約金均未罹於時效，是其對於表一次序1、4、5及表二次序1、2、3之費用，自得依法行使權利，從而，原告之請求非有理由，難以准許。
㈡、中租迪和公司部分：⒈查中租迪和公司前曾於106年11月6日執100年度執字第00000
號債權憑證聲請聲請執行（債務人陳孟君等，106年度司執字第124466號），並於106年11月9日併入系爭執行事件，故於系爭分配表中受有併案執行費6,987元之分配，有附件系爭分配表可佐。
⒉惟中租迪和公司已於108年6月12日撤回106年度司執字第
000000號全部之執行，此據其陳報在卷(見本院卷第95-97、109頁)，並經本院依職權調取106年度執字第124466號執行案卷查明屬實，中租迪和公司既已撤回聲請，其請求執行之債權已無從列入系爭分配表分配，原告請求確認其債權不存在，欠缺確認之利益，應予駁回。又中租迪和公司部分應由執行法院另作處理，亦有原告提出之本院民事執行處108年10月23日函可佐(見本院卷第167頁)，附此敘明。
㈢、許庭瑄部分：⒈按胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為
既已出生。胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。民法第7條、第1166條第1項分別定有明文。
⒉查系爭分配表表一次序第9項、表二次序第7項之債權人李平
和已於95年8月9日死亡，有其戶籍資料在卷可佐(見本院卷第83頁)，又李平和死亡後，其繼承人包括配偶、兄弟姐妹及直系血親卑親屬均聲明拋棄繼承，經本院准予備查在案，業據本院調取95年度繼字第1959、2031、2036號卷宗查核明確，被告許庭瑄係李平和長女許李家榛之女，於00年00月00日出生，是於李平和死亡時，許庭瑄尚為胎兒，既非死產，其個人利益之保護，應視為既已出生，是被告許庭瑄為李平和之繼承人，就系爭分配表表一次序第9項、表二次序第7項之抵押權，因繼承而為抵押權人。
⒊又被告許庭瑄對於原告之請求，已具狀表明李平和與原告間
無任何債權債務關係之情，依民事訴訟法第279條規定，原告無庸就其主張舉證，本院即應以被告自認之事實為判決基礎，從而，原告對被告許庭瑄之請求，自應准許。
七、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表被告台中商銀、中租迪和公司受分配之金額，均為無理由，應予駁回。惟原告請求剔除債權人李平和（由被告許庭瑄繼承）如表一次序9、表二次序7之債權，則為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述；原告雖請求函調與廣興建設公司相關之卷宗，惟原告所請求之者係關於廣興建設股份有限公司與廣全營造股份有限公司間合夥結算之債務，難認與本件有何關聯，本院因認無調查必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
民事第五庭 法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 林國雄