臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第729號原 告即反訴被告 汪國宏訴訟代理人 陳姿君律師複 代理人 黃妍綾律師被 告即反訴原告 林靖華訴訟代理人 江倍銓律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國108年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將如附表所示不動產騰空交付予反訴原告。
反訴被告應自民國一０八年五月二十三日起至前項交付日止，按日給付反訴原告新臺幣貳仟參佰捌拾元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參佰零柒萬玖仟陸佰陸拾陸元為反訴被告供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告主張被告向其買受坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上1227建號建物（權利範圍：全部，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○巷○○號），惟被告未依不動產買賣契約書約定期限內給付第四期尾款，故原告主張解除契約，請求被告將系爭房地移轉登記返還予原告，並主張沒收被告已給付之前三期價金充作懲罰性違約金。被告則於民國108年1月10日具狀提起反訴，主張原告未依不動產買賣契約書約定辦理系爭房地之鑑界，及交付系爭房地予被告使用收益，故被告依不動產買賣契約書約定請求原告應將系爭房地辦理鑑界完成，並負擔鑑界費用，及原告應將系爭房地交付（即點交）予被告，並應給付被告遲延違約金等情。是本件反訴之標的與本訴之標的均基於系爭房地之不動產買賣契約，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。又反訴原告於本院108年8月9日審理時，主張系爭不動產已無租賃關係存在為由，當庭更正第二項聲明為「反訴被告應將如附表不動產騰空交付予反訴原告」，乃屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依同法第256條規定，亦應准許。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍: 全部）及其上1227建號建物（權利範圍：全部，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○巷○○號）移轉登記返還予原告。㈡確認原告得沒收被告已匯入中國信託商業銀行營業部，戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號：00000000000000-僑馥建經履約保證帳戶內之買賣價款新臺幣（下同）714萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於審理中，變更聲明為：「㈠先位聲明：⑴被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地（權利範圍: 全部）及其上1227建號建物（權利範圍：全部，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○巷○○號）移轉登記返還予原告。⑵確認原告得沒收被告已匯入中國信託商業銀行營業部，戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號：00000000000000-僑馥建經履約保證帳戶內之買賣價款714萬元。⑶願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被告應給付原告1,666萬元及自107年9月26日起至清償日止，按年息5%之利息暨自107年8月11日起至清償日止，按日給付3,332元之違約金。⑵願供擔保請准宣告假執行。」，核屬訴之變更、追加，且被告對於訴之變更、追加無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更、追加，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告向原告買受臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上12
27建號建物（權利範圍：全部，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○巷○○號）（下稱系爭不動產），兩造於107年6月24日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊時系爭不動產屬出租第三人狀態，租期至108年4月9日。被告已將第一期款（簽約款）238萬元、第二期款（備證用印款）238萬元、第三期款（完稅款）238萬元，共計714萬元，匯入中國信託商業銀行營業部，戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號:00000000000000-僑馥建經履約保證帳戶（下簡稱履保專戶）內。依系爭契約第5條第2款，第4期款（尾款）繳款時間約定，被告須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款，故應於產權過戶完成後三個工作天內，將核貸之款項轉存匯入履保專戶。系爭不動產於107年8月9日完成所有權移轉過戶，惟被告未依約於108年8月14日前匯款第四期款（尾款）1,666萬元於履保帳戶內。原告於107年8月30日及9月3日以台中大全街郵局第711號及715號存證信函，催告被告應於函到8日內給付尾款，經被告於107年9月25日收受，惟被告未於期限內給付尾款，原告不得已於107年10月22日再次寄發台中法院郵局第2802號存證信函，催告及逾期仍不給付即依契約規定解除契約。詎料，被告竟故意不收受該存證信函，則原告所寄發之107年10月22日存證信函依系爭契約第12條第9款約定，應以原告郵遞日即107年10月22日視為送達生效日。
㈡被告遲未給付尾款，自107年8月14日起即陷於給付遲延，顯
已違反系爭契約第5條第2款尾款繳款時間之約定，原告自得依系爭契約第5條第3款後段約定解除契約，原告並於107年10月22日存證信函催告函到8日內給付尾款，逾期未給付尾款即解除契約之意思表示，是系爭契約於107年10月30日即告解除。今原告再以本起訴狀之送達，對被告為解除契約意思表示之送達。系爭不動產買賣契約已經原告解除，原告業已辦妥所有權移轉登記予被告，原告先位主張依民法第259條第1款規定，原告應得請求被告將系爭不動產移轉登記予原告，回復為原告所有。又系爭契約因被告有違約情事，經原告解除，原告自得依系爭契約第10條第2款前段約定，沒收被告已匯入履保帳戶內之三期買賣價款共714萬元作為懲罰性違約金。
㈢如認原告解除系爭契約無理由，則依系爭契約第5條第2款尾
款繳款時間之約定，被告至遲應於產權過戶完成後三個工作天內繳付尾款，惟被告未依約繳付尾款，原告備位請求被告應依系爭契約給付尾款1,666萬元，並自107年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另因被告尚有1,666萬元尾款未給付原告，依系爭契約第5條第3款前段約定，每日遲延違約金為3,332元（00000000×0.0004=3332），故原告得請求被告自107年8月11日起至清償日止，按日給付3,332元之違約金。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴系爭契約並未約定由出賣人即原告負擔鑑界之義務，縱認鑑
界屬原告應履行之義務，原告亦已委由代書就系爭不動產辦理二次鑑界，惟非可歸責於原告無法完成鑑界。又縱認原告未履行鑑界義務，鑑界並非出賣人即原告所負之主給付義務，鑑界僅係附隨義務，被告自不得以未完成鑑界為由，拒絕給付第四期期款。
⑵被告於簽約時即知悉系爭不動產尚在出租狀態，不可能為現
實之實物點交，應認雙方已有合意指示交付，故系爭契約第15條第3款約定點交房屋同時辦理換約，但原告從未保證幫被告更換租約，僅是立於協助換約地位，兩造於簽立契約時，即有共識由被告自行與租戶協商處理，原告並無處理租戶的義務，是如無法順利更換租約，該不利益由被告自行承擔。原告在買賣系爭契約簽訂後，已請仲介通知租戶將租金改匯給被告，被告當然繼承出租人即原告地位，得行使或負擔由該租賃契約所生之權利或義務，已得對系爭不動產為使用收益。如租約有爭議倘因租客不願換約，點交期限將延至租約到期即108年4月9日。
㈤聲明：⑴先位聲明：①被告應將坐落臺中市○○區○○段
○○○○○號土地（權利範圍: 全部）及其上1227建號建物（權利範圍: 全部，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○巷○○號）移轉登記返還予原告。②確認原告得沒收被告已匯入中國信託商業銀行營業部，戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號：00000000000000-僑馥建經履約保證帳戶內之買賣價款714萬元。③願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告應給付原告1,666萬元及自107年9月26日起至清償日止，按年息5%之利息暨自107年8月11日起至清償日止，按日給付3,332元之違約金。②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告並未收到原告所寄送107年10月22日台中大全街郵局第
2802號存證信函，又因原告有不出面配合鑑界、點交、與原租客協商更新租約等違約情事，被告乃於107年8月6日向代書要求轉告原告暫停交易程序，惟代書竟仍於107年8月9日未告知被告即辦理系爭不動產所有權移轉登記。因原告並未履行其鑑界、點交、與原租客更新租賃契約之先給付義務，被告自得拒絕履行第四期買賣價金尾款。
㈡系爭契約於第7條特別約定就界址糾紛部分屬於賣方之權利
瑕疵擔保責任，且就第9條第6款約定點交期限、第15條第4款約定「完稅前辦理鑑界手續」，足見兩造就系爭土地之鑑界、是否有界址糾紛視為契約之重要部分，依契約自由及當事人真意，非可謂鑑界非屬原告就本件契約價金對待給付之先給付義務。系爭土地至今仍無法完成鑑界主因是原告主動撤回鑑界申請，實與原告於107年8月9日登記過戶後已非所有權人無關。不論係依不動產買賣慣例，亦或是系爭契約第15條第4款約定，原告均有「於給付尾款價金前完成鑑界」之先給付義務。
㈢原告前已與系爭不動產之承租人有租賃糾紛，故兩造於系爭
契約第7條第1款即約定權利瑕疵擔保、第9條第6款約定點交後始履行買賣價金及約定違約金，及第15條以手寫特別約定原告應於點交時辦理更換租賃契約，即向被告保證會將原租賃契約換約。而107年8月6日當天原告未出面配合鑑界，系爭不動產之承租人亦嗆明原告尚欠其房屋修繕費，若不支付就算租賃契約到期也不會搬遷。若原告不先出面解決，履行其先給付義務，縱令被告支付全部價金，亦無法取得系爭不動產之使用收益權，對被告顯不公平。是依雙方當事人真意及民法第348條規定，原告自有交付系爭不動產、更換租賃契約，使被告取得系爭不動產使用收益權限之義務。惟原告仍未履行將系爭不動產交付予被告之義務，已逾系爭契約第9條第6款約定之107年8月10日點交期限。
㈣系爭房屋仍由承租人占有中，兩造僅能以觀念交付之方式移
轉系爭房屋之占有，但原告並未告知承租人應將租金改匯款至被告帳戶，也未轉交承租人匯款之房租，反而繼續對系爭房屋為使用收益，原告自始至終均無履行系爭契約之意。租賃契約並不以出租人對於租賃物有所有權為要件，且租賃契約為債權契約，基於債之相對性，於原告出面協助被告辦理租賃契約之換約之前，租賃契約僅存在於原告與承租人間，雙方實不可能存有「不保證換約」此約定。至被告與仲介簽訂之服務費收取協議書，依文意是讓被告不用擔心會有換約或點交之問題，益徵使被告取得系爭不動產之使用收益為兩造簽署契約時重要之約定，原告確實有處理更換租約之義務，否則系爭契約就不會特別於第15條第3款手寫加註約定點交房屋同時辦理更換租約，亦不會在第9條第6款特別明定點交之最後期限（107年8月10日）及原告點交遲延之違約金。
㈥原告未於107年8月10日點交，即陷於交付買賣標的物之給付
遲延，原告給付遲延在前，被告自得依民法第264條第1項規定、系爭契約第9條第6款「同時」之約定，拒絕給付第四期尾款之買賣價金。又被告已於106年5月22日將尾款1,666萬元，匯入僑馥公司履約專戶中，卻因原告之故意不配合，被告仍未取得系爭房屋之鑰匙，承租人又因與原告間債務糾紛，持續占用系爭房屋拒絕搬遷，被告完全無法對系爭不動產為使用收益。再論，依第10條第2款約定須經乙方合法解除契約，乙方才能沒收價金，但既然乙方未依第10條第1款約定合法解除契約，當然不能依第10條第2款沒收已付價金。
且從第10條第2款後段之約定可看出乙方若要以甲方違約為由解約，仍應透過僑馥建經作最終催告，但乙方卻未透過僑馥建經作最終催告，故解約不合法亦無理由。綜上，原告先位主張被告未付價金故得解除契約、沒收已付價金、或備位請求被告給付違約金，均無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭契約書第9條第1、2款、第12條第5款約定，反訴被告有於繳稅前就系爭土地完成鑑界作業，並於107年8月11日前將系爭不動產騰空並交付（點交）予反訴原告之義務。惟反訴原告於107年8月6日因反訴被告不出面配合鑑界、點交、與原租客協商更新租約等違約情形，故於當天已向代書要求轉告反訴被告暫停交易程序，代書竟仍於107年8月9日未告知反訴原告即辦理系爭不動產所有權移轉登記。反訴被告至今仍未完成鑑界及點交。是反訴原告主張依系爭契約第12條第5款、第15條第4款約定，反訴被告應將系爭不動產辦理鑑界完成，並負擔鑑界費用。又前述租約已在108年4月9日到期，目前租戶為無權占有，應由負交付義務之反訴被告負責騰空，是依系爭契約第9條第6款、第15條第4款、第9條第1、2款約定，請求反訴被告騰空系爭不動產並交付予反訴原告（即點交房屋），及請求自107年8月10日起，每逾一日按買賣總價金萬分之二（即每日4,760元）計付違約金，故反訴原告請求自107年8月10日起至107年12月18日止（反訴被告以LINE通訊軟體收受反訴原告存證信函），共計614,040元（計算式：4,760元×129日=614,040元）及自107年12月19日起至反訴被告將系爭不動產騰空並移轉占有（點交）予反訴原告日止，按日給付反訴原告4,760元之遲延違約金。反訴聲明：⑴反訴被告應將如附表所示不動產辦理鑑界，鑑界費用由反訴被告負擔。⑵反訴被告應將如附表不動產騰空交付予反訴原告。⑶反訴被告應給付反訴原告614,040元，及自107年12月19日起至前項交付日止，按日給付反訴原告4,760元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯以：系爭不動產如欲申請鑑界，應由所有權人申請，反訴被告已非系爭不動產登記名義人，實際上已不可能就系爭不動產辦理鑑界申請。又系爭不動產於買賣契約簽立時係屬有出租第三人狀態，此為反訴原告所明知，本件既有租戶承租中，依據買賣不破租賃原則，反訴被告如何將房屋交付於反訴原告，反訴原告請求顯無理由。且查，系爭房地係於107年8月8日過戶完成，反訴原告應於8月11日給付尾款，而系爭不動產因在出租中，故若依反訴原告與仲介達成之協議，實際上系爭房屋之點交應可延至108年4月9日。簡言之，系爭房屋在過戶完成後，反訴原告即取得系爭房屋之間接占有，仲介在8月份通知承租方自107年9月起之租金應交付予反訴原告，反訴被告並無違約情形。如認反訴被告應負違約責任，反訴原告主張之違約金亦屬過高，應予酌減。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告向原告購買系爭不動產，兩造於107年6月24日簽立系爭契約，伊時房屋屬出租第三人狀態，租期至108年4月9日。
二、被告於107年6月24日支付簽約款現金10萬元，107年6月27日匯款第一期其餘款228萬元，107年7月30日匯款第二期備證用印款238萬元，107年7月31日匯款完稅款238萬元，共計已支付714萬元至履保專戶。
三、系爭不動產於107年8月8日過戶登記予被告。
四、系爭不動產於107年8月6日辦理第一次鑑界，於107年8月17日辦理第二次鑑界，惟臺中市中正地政事務所於107年9月3日駁回原告鑑價申請。
五、被告於108年5月22日將第四期尾款1,666萬元匯入履保專戶。
六、兩造未辦理系爭不動產之點交。
七、原告於107年9月3日以台中大全街郵局715號存證信函催告被告將第四期尾款匯入履保專戶，被告於107年9月25日收受。
嗣原告於107年10月22日再寄送台中法院郵局存證號碼2802號存證信函催告被告給付尾款，表示逾期將解除契約。
八、被告於107年9月26日以台中水湳郵局532號存證信函催請原告履行買賣契約義務始同意給付尾款，惟該存證信函遭退回。被告另委請律師於107年12月13日以台北南陽郵局1790存證信函催告原告辦理系爭不動產之點交及給付逾期違約金等，該存證信函仍遭退回。
肆、本件爭點：㈠本訴：
⒈依系爭契約及兩造之真意，被告給付第四期尾款1,666萬
元之時點為何？被告得否以系爭不動產尚未完成鑑界、點交、與原租客協商更新租約等而拒絕給付尾款？⒉原告主張系爭契約已經解除，請求被告將系爭不動產移轉
登記返還予原告，有無理由？⒊原告得否依系爭契約第10條第2款沒收被告已匯入上開履
保專戶之買賣價金714萬元作為損害賠償懲罰性違約金？⒋如系爭契約並未解除，原告請求被告給付第四期款尾款1,
666萬元及遲延利息，及按日給付3,332元之違約金，有無理由？㈢反訴：
⒈反訴原告主張依系爭契約第12條第5款、第15條第4款約定
，反訴被告應辦理系爭不動產之鑑界，並負擔鑑界費用，有無理由？⒉反訴原告主張依系爭契約第9條第2款、第6款約定，反訴
被告應將系爭不動產騰空交付予反訴原告，有無理由？⒊反訴原告主張依系爭契約第9條第6款約定，請求反訴被告
給付違約金614,040元及自107年12月19日起至系爭不動產交付日止，按日給付4,760元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、關於本訴部分爭點之判斷：
(一)按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，為民法第264條第1項所明定。被告就原告請求履行因雙方契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院2939年台上字第902號裁判意旨參照）。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第348條第1項及第353條分別定有明文。另按被上訴人某甲係訟爭房地之出賣人，對於買受人即上訴人本有交付買賣標的物之義務，無論其與某乙所定之租賃期限是否尚未屆滿，苟非將其對於某乙之返還請求權已讓與於上訴人，仍不得免其交付買賣標的物之義務。不動產買賣契約成立後其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未成無關。而民法第348條所謂交付，即移轉其物之占有之謂，如買賣標的物由第三人占有時，依民法第946條第2項，準用第761條之規定，出賣人得以對於第三人之返還請求權讓與於買受人以代交付（最高法院40年台上字第1200號、49年台上字第303號民事裁判意旨可參）。是以，物之出賣人不僅負有移轉財產權之義務，亦負有交付標的物之義務甚明。再按意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事判決參照）。
(二)依系爭契約第5條第2款付款方式約定，第四期款（尾款）「…⑵若甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於產權過戶完成後三個工作天內，將核貸之款項轉存匯入專戶（若有需代清償乙方之債務者，就代清償後之餘額屬買賣價款之部分亦同）。⑶甲方未完成前款⑵至⑷之義務，或本款⑴所約定之尾款或差額未依約存匯入專戶，雙方同意特約代書不辦理繳稅及產權移轉登記手續。⑷產權移轉登記完成後因故發生金融機構核撥甲方之貸款不足支付尾款時，其差額應由甲方以現金於點交期限前或乙方通知期限內一次補足入專戶」，以及同條第3款「甲方若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之二計算違約金給付乙方。若甲方逾十日仍未配合給付該遲延價金，再經乙方定期催告仍不履行時，乙方有權解除契約。」等語，可知買賣價金之尾款須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款時，應於貸款完成且登記完畢後3日內將尾款1,666萬元轉匯入履保專戶，如貸款不足亦應於點交期限前或原告通知期限內補足入專戶，倘被告未遵期給付且已逾10日，原告經定期催告，被告仍不履行，原告得逕解除系爭契約。再觀之第9條第6款約定「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他向權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最遲不得逾民國107年8月10日）同時甲方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥入專戶或完全代清償作業或存入乙方指定帳戶）…」，以及第15條以手寫記載之其他約定「…2.買方已知悉本筆交易土地面積含部分路地。3.本標的物目前出租中，點交房屋同時辦理更換租賃契約。4.完稅前辦理鑑界手續。…」等語，顯見兩造於簽約時就系爭不動產之現狀存有疑慮，為避免日後發生糾紛，特別約定於完稅前應辦理鑑界，且至遲於107年8月10日辦理產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理房屋點交，買方應同時履行全部價金之給付外，尚應同時辦理租賃契約之更換。衡諸一般土地鑑界目的除在於確認土地面積外，亦是確認土地位置範圍，蓋各筆土地形成緣由係基於人為劃分，少有明顯標誌可供直接辨識土地坐落位置及範圍，故民間買賣土地慣行，賣方除土地過戶外，另應將土地之確實界點、界址與範圍點交予買方，買賣程序始稱完成；並參證人即辦理系爭不動產買賣事宜之代書王素惠所證稱：「一般程序上買方應先付款至專戶，經鑑界沒有問題後才將專戶的錢給賣方，而過戶設定完成由買方之銀行才能撥款入專戶。所以一般應該是鑑界沒有問題，銀行才會撥款。」、「一般程序上只要完稅就可以辦理過戶，而鑑界是在點交之前完成即可。而本件我已申請鑑界且程序上已完稅，我就辦理過戶，至於點交就等鑑界完成。」等語（見本院卷一第197頁背面），明確證述鑑界與點交、核撥貸款之關連性，堪認被告負有於貸款完成且登記完畢後3日內將尾款1,666萬元轉匯入履保專戶，如貸款不足亦應自行補足之義務，原告則於前述被告尾款交付之日，負有同時將系爭不動產點交並更換租賃契約予被告管理、使用、收益之交付義務，亦即原告與被告互負鑑界後交付系爭不動產及給付尾款價金之義務甚明。原告主張鑑界僅是附隨義務，亦未保證更換租約，僅是立於協助換約地位云云，並不可採。準此，被告應給付尾款之義務，顯非應先為給付之義務，原告縱於107年8月8日已將系爭不動產所有權移轉登記予被告，於請求被告給付尾款之際，仍應同時履行將系爭不動產土地予以鑑界完成，並確實為點交房屋及更換租約以使被告能自主管理、使用、收益之交付義務。
(三)原告雖稱系爭不動產尚在出租狀態，不可能為現實之實物點交，其已請仲介通知租戶，被告當然繼承出租人即原告地位，得對系爭不動產為使用收益，如因租客不願換約，點交期限將延至租約到期即108年4月9日云云，並提出買方服務費收取承諾與協議書為證（見本院卷一第173頁），然查，前開文書乃為被告與仲介間有關服務費之協議，尚不足以認定雙方已協議點交可延至108年4月9日，被告仍需遵期給付尾款而轉為先行義務；況因未為租約更換，原告尚依期自房屋租戶收取租金，此已據證人即仲介沈志浩證述屬實（見本院卷一第84頁），原告亦不否認，是被告仍無法就系爭不動產逕為管理、使用或收益，應是無疑。再查，原告前委託代理人王素惠於107年7月26日向臺中市中正地政事務所申請鑑界，第一次107年8月6日鑑界時，因現場有障礙物無法進入而延後，第二次107年8月17日現場仍因有障礙物，且無法擴大範圍即時施測而再次延後，嗣107年9月7日執行施測前，代理人即為撤銷鑑界聲請等情，業據證人即測量員陳紳瑜證述詳實（見本院卷第141頁），並有臺中市中正地政事務所108年5月28日中正地所二字第1080005546號函檢送之申請書在卷可按（見本院卷第175-182頁），佐以證人王素惠證稱：
「鑑界有多次，原告都未到場，我們曾到公所協調，原告都未到，有跟測量員商討，若駁回費用會扣掉，因規費是我在代繳，所以我決定撤回方式，要撤回時，我有跟仲介講，需要原告的印章，仲介說他有問原告，原告說不可以，所以到現在規費都還沒有退給我。」等語（見本院卷第196頁背面），足徵鑑界確實未完成，且其因乃是原告未積極處理現場障礙物致測量無法順利進行，終而撤回申請，概與被告無涉，自難認原告可免除辦理鑑界之買賣義務。原告既無從指明系爭不動產範圍將之交付被告占有，並使被告為管理、使用或收益，其主張其已為指示交付系爭不動產云云，即無可採。
(四)據上，原告並未履行交付系爭不動產之買賣契約主給付義務，被告自得拒絕履行給付尾款之對待給付義務，故被告依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，拒絕原告於107年9月3日以台中大全街郵局715號存證信函催告被告將第四期尾款匯入履保專戶之請求，並於107年9月26日以台中水湳郵局532號存證信函催請原告履行買賣契約義務始同意給付尾款，於法有據，自非遲延給付價金。從而，原告以被告於取得貸款並移轉系爭不動產登記後3日內未給付尾款1,666萬元為由，於107年10月22日寄送台中法院郵局存證號碼2802號存證信函催告被告給付尾款，表示逾期將解除系爭契約之意思表示，並據此主張系爭契約已經合法解除，先位請求被告將系爭不動產移轉登記返還予原告，應屬無據。又契約既未因被告有違約情事而經原告合法解除，自非屬系爭契約第10條第2款違約、解除契約暨賠償責任約定之情形，則原告請求確認其得依系爭契約第10條第2款沒收被告已匯入上開履保專戶之買賣價金714萬元作為損害賠償懲罰性違約金，亦屬無據，不應准許。
(五)原告雖另主張如系爭契約並未解除，被告應給付第四期款尾款1,666萬元及遲延利息，及按日給付3,332元之違約金等語。惟查，依系爭契約約定，被告固應於貸款完成且登記完畢後3日內將尾款1,666萬元轉匯入履保專戶，然因原告未履行交付系爭不動產之買賣契約主給付義務，被告得拒絕履行給付該尾款之對待給付義務，且拒絕給付尾款期間無從認是被告遲延給付價金，業如前述；又被告已於108年5月22日將第四期尾款1,666萬元匯入履保專戶，此為兩造所不爭，益徵被告並無遲延給付價金之情事，故原告主張系爭未解除，依第5條第3項前段約定，其仍可請求被告自登記完畢3日即107年8月11日起，以每日按尾款1,666萬元之萬分之4計算給付違約金3,332元，並不可採。再論，系爭契約第9條第1款已明確約定，兩造於完成價金給付，且本約買賣標的完成產權移轉登記、點交手續無誤後，即由僑馥建經將原告應收之買賣價金餘款結算後匯入原告指定之帳戶，既查被告已於108年5月22日將其應給付之第四期尾款1,666萬元匯入履保專戶，並無遲延給付價金情形，兩造至今又未辦理點交手續完畢，原告即請求被告給付尾款1,666萬元及自107年9月26日起算遲延利息，亦是無據。從而，原告上開主張及備位請求，並無理由，不應准許。
二、關於反訴部分爭點之判斷：
(一)有關土地鑑界之申請，應由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。地籍測量實施規則第205條已定有明文。而查據系爭契約第15條第4款約定，反訴被告固負有辦理鑑界之義務，且其前所申請鑑界程序並未完成，已論述如前，惟系爭不動產已於107年8月8日過戶登記予反訴原告，有系爭不動產登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷二第59-66頁），此亦為反訴原告所知悉，是反訴被告非不動產所有權人或管理人，依前揭測量規則，已不具有申請鑑界之資格，反訴被告依系爭契約應辦理鑑界之義務顯然已陷於無法履行之給付不能情狀，則反訴原告請求反訴被告辦理系爭不動產鑑界之作為，並負擔鑑界費用，顯已無受判決之法律上利益，應認無權利保護必要，應予駁回。
(二)查反訴原告於向反訴被告購買系爭不動產時，該房屋屬出租第三人狀態，租期至108年4月9日，至本件言詞辯論終結時，系爭不動產已是無他人租用之狀，此據兩造陳明在卷（見本院卷二第104、105頁），又反訴原告於108年5月22日將第四期尾款1,666萬元匯入履保專戶，已履行全部價金之給付，兩造迄今仍未尚未辦理系爭不動產之點交，且系爭契約第9條第2款後段已明定「乙方應將買賣標的物騰空（雙方另有約定者除外）現場點交與甲方，點交時如有位搬離之物見，應視同廢棄物處理，處理費由乙方負擔。」等語，是而，反訴原告主張依系爭契約第9條第6款約定，請求反訴被告將系爭不動產騰空交付予反訴原告，即屬有據。
(三)承上，兩造迄未辦理點交手續，反訴原告因此主張依系爭契約第9條第6款約定，請求反訴被告給付違約金614,040元及自107年12月19日起至系爭不動產交付日止，按日給付4,760元，惟查：
1、細繹系爭契約第9條第6款約定「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他向權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最遲不得逾民國107年8月10日）同時甲方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥入專戶或完全代清償作業或存入乙方指定帳戶）。如屆最後期限乙方仍不能點交時，乙方應自最後期限之次日起算，每逾一日按買賣總價金萬分之二計付違約金賠償甲方，…」等語，可知反訴被告未能辦理點交應自最後期限之次日起算給付反訴原告違約金，乃因反訴原告於該點交最後期限已履行全部價金之給付，倘反訴原告未給付全部價金，自無由苛責反訴被告未辦理點交手續而請求違約金之理，是依此以論，反訴原告遲至108年5月22日始將第四期尾款1,666萬元匯入履保專戶，而履行全部價金2380萬元之給付，反訴被告仍未辦理點交手續，違約金之給付自應於反訴原告履行給付義務之翌日即108年5月23日起算計付，始為公允。
2、次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。本院審酌系爭不動產所有權雖已移轉登記予反訴原告，反訴原告仍因未經點交手續而無法使用收益系爭不動產，自受有此部分利益或預期利益之損失，惟反訴被告原係以反訴原告未依約給付尾款價金，主觀上認為系爭契約已為解除生效而提起本訴，既反訴原告遲於訴訟審理中始為全部價金之給付，而依系爭契約約定，反訴被告尚無法取得全部價金給付之實際利益，自難認反訴被告自始即存有拒絕履約之惡意，違約情節非屬重大，是如依系爭契約第9條第5款後段約定，以每逾一日按買賣總價金萬分之二計付違約金賠償，顯屬過高，應予核減為按買賣總價金萬分之一計算為適當，即反訴原告請求反訴被告自108年5月23日起至系爭不動產交付日止，按日給付2,380元（計算式：2,380萬元×1/10000＝2,380元），即屬有據；逾上開範圍之請求，則屬無據。
陸、綜上所述，原告先位聲明依民法第259條第1款規定及系爭契約第10條第2款前段約定，請求被告將如附表所示之系爭不動產移轉登記返還予原告，及確認原告得沒收被告已匯入中國信託商業銀行營業部，戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號：00000000000000-僑馥建經履約保證帳戶內之買賣價款714萬元；備位聲明依系爭契約第5條第2款、第3款前段約定，請求被告給付原告1,666萬元及自107年9月26日起至清償日止，按年息5%之利息暨自107年8月11日起至清償日止，按日給付3,332元之違約金；均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦應併予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭契約第9條第2款、第6款約定，請求反訴被告將如附表所示之系爭不動產騰空交付予反訴原告，及請求反訴被告自108年5月23日起至系爭不動產交付日止，按日給付反訴原告2,380元之違約金，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
捌、結論：原告之訴為無理由，反訴原告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 王怡菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 陳綉燕附表：
┌────────────────────────┐│土地標示 │├───────┬──┬──┬──┬────┬──┤│土地坐落 │地號│地目│面積│權利範圍│備註│├────┬──┤ │ │ │ │ ││縣市 ○段 │ │ │ │ │ │├────┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤│臺中市北│陳平│1527│建 │31㎡│全部 │ ○○○區 ○段 │ │ │ │ │ │├────┴──┴──┴──┴──┴────┴──┤│建物標示 │├────┬───────────┬────┬──┤│建號 │門牌 │權利範圍│備註│├────┼───────────┼────┼──┤│1227 │臺中市○○區○○街○○巷│全部 │ ││ │17號 │ │ │└────┴───────────┴────┴──┘