臺灣臺中地方法院民事判決 108年度簡上字第144號上 訴 人 李櫻麥訴訟代理人 謝明智律師
曾偉哲律師被上訴人 臺中市大肚區公所法定代理人 白峨眉訴訟代理人 張績寶律師複代理人 徐祐偉律師
陳彥价律師莊惠祺律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國108年1月25日本院沙鹿簡易庭107年度沙簡字第15號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國109年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落於臺中市○○區○街段○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖即臺中市龍井地政事務所107年5月14日土地複丈果圖編號B3、B4部分所示地面上所鋪設之柏油刨除，並回復水泥地基後交還上訴人。
其餘上訴駁回。
第二項給付履期期間為陸月。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分
一、於原審主張：上訴人於民國101年8月13日間買受坐落臺中市○○區○街段○○○○○○○○○○號土地（面積依序為233.12平方公尺、44.97平方公尺；下稱系爭177、177之1地號土地○○○區○○段第879號土地（面積70.49平方公尺，下稱系爭879地號土地）所有權（權利範圍均為全部）。惟被上訴人前於98年間施作臺中市大肚區（改制前為臺中縣大肚鄉，下同）榮華街102巷(下稱系爭102巷道)雨水下水道工程(下稱系爭下水道工程)時，擅自在系爭三筆土地如附圖即臺中市龍井地政事務所107年5月14日土地複丈成果圖編號A1、A2、A3所示土地下施作系爭地下箱涵（占用之面積，詳如附圖所示），及擅自在系爭三筆土地如附圖編號B1、B2、B3、B4所示土地上舖設系爭柏油路面（占用之面積，詳如附圖所示），被上訴人無正當合法權源，而無權占有系爭地下箱涵及系爭柏油路面坐落之土地，妨害上訴人所有權之行使，上訴人本於系爭三筆土地所有權人之地位，自得依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭地下箱涵拆除；及請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，並回復水泥地基後交還上訴人。
二、於本院補充：
(一)既成水道並非與既成道路同一概念，無法直接類推適用，且原審直接以有鋪設柏油路面之道路與其下之地下箱涵即認做既成道路容有疑義，亦未有客觀事證顯示原所有權人未阻止通行或過水情事。
(二)被上訴人辯稱其徵得系爭三筆土地原來所有權人之同意，而施作系爭地下箱涵及系爭柏油路面，並以系爭地下箱涵及系爭柏油路面之坐落土地有公用地役關係，資為被上訴人合法占有之正當權源，均與事實不符，上訴人否認之，被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
(三)系爭柏油路面部分：
1.由工業技術研究院(下稱工研院)航照套疊地籍線圖與工研院歷史航照影像加值成果說明之記載：「附圖民國65年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段○○○○號範圍內，皆為植被所覆蓋。879地號右半邊為道路使用，部分被植被覆蓋，左半邊為植被所覆蓋。至於頂街段177，177之1地號範圍內，皆無道路使用。」、「附圖民國85年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段○○○○號範圍內，為道路及種植樹木，879地號右半邊為道路使用，左半邊有建築物存在。至於頂街段177，177之1地號範圍內，皆無道路使用。」、「附圖民國96年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段○○○○號範圍內，皆為道路使用，879地號右半邊為道路使用，左半邊有建築物存在。至於頂街段177，177之1地號範圍內，土地使用類別皆非道路使用」等語。足認系爭177、177之1地號土地及系爭879地號土地非既成道路。本件係被上訴人將植被與建築物拆除後，方鋪設柏油與建築水道，甚至隨時間發展，施工範圍擴大至頂街段177，177之1地號範圍內。
2.系爭879地號土地之巷道係被上訴人「片面」表示：「該巷道供不特定民眾通行已逾30年以上，經里長認定為公眾通行之巷道並已劃設計畫道路．．．」云云，臺中市政府建設局逕為認定879地號土地之巷道為既成道路，已有偏頗之虞，並非可採。
3○○○區○○段878、879、880地號土地為道路用地，可供大
眾通行，而系爭177、177之1地號土地為住宅區，即無必要認定系爭177、177之1地號土地為既成道路，蓋已有都市○○○道路用地可供通行，故縱有公用地役關係而通行私人土地之必要，亦○○○區○○段878、879、880地號土地為限，方符合侵害人民最小權利之原則。縱屬為既成道路，依照上開釋字255號解釋意旨亦應廢止，何況系爭177、177之1地號土地為都市計畫住宅區，在未變更使用狀況前，不會成為既成道路。
4.況且，系爭柏油道路原先應僅2米多，惟現況已為5米多，顯見被上訴人維護時越鋪設越寬廣，蓋原先系爭柏油道路根本無法會車，僅容1輛小車通行。
5.依臺中市政府建設局102年8月5日中市建養字第1020080291號函之內容，被上訴人已自認系爭土地並非既成道路。況被上訴人稱原所有權人未阻止通行或過水情事，亦僅為原審一面之詞，亦未有證據可供支持。況上訴人前手有反對系爭工程之施化，上訴人亦有反對系爭工程之施作，並無被上訴人所稱上訴人或前手未加以反對之法律效力可言。
6.退步言之，即便如原審所認定系爭土地為既成道路，惟原審未探究實際範圍與長度寬度，一律將有鋪設柏油部分均當做既成道路，率爾判決，事實認定容有違誤：
(1)65年5月13日之林務局農林航空測量所之航空照片，利用透明描圖紙繪出系爭道路之寬度，並輔以國土測繪圖資服務雲之空拍圖，以明顯之2號與3號建物為比例尺依據，可量出2號、3號約為0.5公分，系爭道路約為0.2公分，再與實地測量之2號建物為6.6公尺；3號建物為6.3公尺，依比例換算後可得知系爭道路最多不超過2.64公尺。再由臺中市政府建設局工程結算驗收證明書所附竣工圖（驗收合格日期民國103年3月10日、本院卷1頁69-70）可知，系爭巷道之施作長寬度，記載為B＝6.8Ｍ、B＝5.3Ｍ、B＝4.6M、B＝5.8Ｍ，現系爭道路鋪設柏油路段之寬度竟高達5公尺多，顯見超越必要程度。
(2)尤有甚者，再利用描圖紙對比80年4月18日、90年9月13日、99年5月18日、104年10月18日之航空照片，可看出柏油路面不斷拓寬，顯已超越本來道路的範圍，益證原審將鋪設柏油之路面均做為既成道路之事實認定有誤。
7.臺中市政府都市發展局(下稱都發局)108年6月11日函與真實情況有所矛盾：)依系爭177、879地號土地之登記簿所載，於85年6月17日，地籍圖重測後，該等土地之地目均為「旱」，並非「道」，故可證明被上訴人所抗辯上訴人之土地屬於既成道路即非可採，蓋並未有年代久遠且一直供大眾通行之事實，於早年之地目亦非道路，此外，都發局上開函文，雖稱系爭879地號土地屬於大肚都市計畫範圍內之「道路用地」（計畫道路寬度為8公尺），然未經合法之徵收程序已屬違法，不得即施作柏油路面於系爭土地，被上訴人違反法治國家之正當法律程序，無法認定系爭土地為既成道路外，更有違正當法律程序侵害人民所有權。
(四)系爭地下箱涵部分：
1.本院卷71頁、137頁之照片中可見道路兩側均為樹木，樹木位於房子外面；而所謂排水明溝似為居民住家所自行建造，尚非自然形成之既成水道，是以樹下不可能為供公用行走之既成道路，而排水明溝亦非既成水路，可徵本件之柏油路面與排水溝均非既成道路或既成水路。
2.退步言之，系爭879號地號土地屬道路用地，惟系爭177、177之1地號土地並非道路用地，被上訴人確仍占用上訴人前開非道路用地之土地，顯見違法事實。況依被上訴人提出108年6月14日局授建養道字第1080025654號函中，雖稱系爭879地號土地為大肚都市計畫範圍內之「道路用地」，然系爭177、177之1地號亦受有不當占用，被上訴人無提出任何合法占用之依據，應屬違法占用。
(五)原審認上訴人有權利濫用之嫌云云，依釋字第400號解釋意旨，對公共利益認定有違，且未依釋字第425、440、516號解釋意旨予以徵收，難認有公用地役權存在，且過於擴張公共利益之範圍，危害私人權利甚深，且既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，自應予以廢止，不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在，且系爭878、879、880土地上即有計畫道路存在，亦即系爭三筆土地並無供公眾通行之需求。
(六)綜上所述，系爭土地並非既成道路或既成水路亦未有公用地役關係，被上訴人發包施工後工程占用至上訴人之私有土地，上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，提起本件訴訟，即屬有據。
貳、被上訴人方面：
一、於原審抗辯：
(一)依林務局農林航空測量所65年10月18日拍攝之空照相片，顯見系爭柏油路面之坐落土地，早於65年以前即供不特定公眾往來之道路使用，其更早年代已經久遠而不可考，迄今未曾中斷，足見系爭柏油路面之坐落土地，已有公用地役關係存在，且該道路迄今對附近居民及其他經濟生活上所須聯絡之不特定人尚有通行利益，並無因情事變更而有應予廢止之情事。是上訴人請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，並回復水泥地基後交還上訴人，自屬無據。
(二)再者，就系爭地下箱涵之坐落土地部分，被上訴人於98年間施作系爭雨水下水道工程之前，該水路原來為未加蓋之溝渠，因該溝渠年久失修，遇豪大雨無法及時宣洩，造成水淹民宅，致附近居民遭受重大損害，被上訴人始於98年間向內政部營建署爭取經費辦理改善，被上訴人並循既有水路施作系爭雨水下水道。且觀諸林務局農林航空測量所65年10月18日拍攝之空照相片，顯見當時系爭102巷之溝渠水路即供匯集當地東側地勢較高之雨水排放使用。又下水道法乃嗣於73年12月21日始公布施行，上訴人指稱被上訴人設置系爭雨水下水道設施，並未依下水道法及其施行細則等規定以書面通知土地所有權人乙節，容有誤會。退步言之，縱認被上訴人於98年間施作系爭雨水下水道時，應遵循下水道工程設施標準之相關法規，然下水道機構使用到私有土地時，屬下水道機構所為之行政處分，而行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，為行政程序法第110條第3項所明定，縱上訴人認該行政處分有無效、得撤銷或廢止之事由，亦應依下水道法第14條第1項之規定提出異議，亦即循相關行政救濟途徑為之，上訴人無從逕於本件民事訴訟中主張該行政處分為無效，並主張被上訴人應將系爭地下箱涵拆除。
(三)被上訴人係徵得系爭三筆土地原來所有權人之同意，始舖設系爭柏油路面，及施作系爭地下箱涵及其地面（即系爭地下箱涵上方之地面）上之柏油路面，上訴人嗣於101年8月13日取得系爭三筆土地所有權時，系爭地下箱涵及系爭柏油路面均已施作完畢，上訴人理應詳悉上情。況且，位於系爭地下箱涵上方之地面道路，乃為具有公用地役關係之道路，衡情上訴人縱然取回位於系爭三筆土地地面下之系爭地下箱涵坐落土地，亦無從為有效利用。換言之，倘准許拆除系爭地下箱涵之結果，非但妨害該地區之排水，造成國民生命財產安全之危險，亦有礙市容觀瞻及都市發展，上訴人自己獲益甚少，而對於公益損害甚大，依民法第148條規定，堪認本件上訴人主張將系爭地下箱涵拆除之權利行使，核屬權利濫用，不應准許。
二、於本院補充：
(一)上訴人訴請拆除系爭柏油路面，為無理由：
1.被上訴人係在已屬既成道路具有公用地役關係之系爭巷道之道路舖設柏油路面（即兼括系爭土地之系爭柏油路面在內）而為必要之改善養護，核屬依市區道路條例第1、5條之規定所為職權行為，至堪認定。從而，上訴人雖保有系爭土地之所有權，然其所有權之行使於上開公用地役關係存在之範圍內受有限制，則上訴人請求被上訴人刨除系爭柏油路面後返還該部分土地，即屬無據，不應准許。
2.至上訴人援引之上證11函文，其內容係謂：「．．．榮華段880地號地主反對鋪設柏油至今該地號仍未鋪設」，可知於地主反對之情況下，施工之營造廠商並未強行鋪設柏油，適足以反證系爭土地所以鋪有柏油，係因當時地主已同意之故。上訴人斷章取義，以榮華段880地號地主反對鋪設柏油等文字，指稱王技公司表示有取得地主同意乙節，並不實在云云，即屬無據。
3.次者，上訴人主張依工研院航照套疊地籍圖線，足以證明系爭879地號土地未曾作為巷道使用，並無供公眾通行云云，與事實不符：
(1)關於既成道路，在建築法規上，各地方自治團體之建築管理自治條例，將其稱為「現有巷道」。以臺中市建築管理自治條例（101年5月7日制定公布全文）為例，該條例第19條第1項第1款將既成道路即現有巷道定義為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。
(2)又有關既成道路之爭議案件，以及所涉權義內容，須由各權責機關依個案事實認定。至於認定權責機關，依行政院73年11月14日台73內第18576號函示：關於既成道路之認定權責機關，究係市縣主管機關抑係道路主管單位一案，請照內政部會商結論辦理。內政部會商結論為：「本案臺灣省政府函關於行政院67年7月14日台67內字第6301號函說明二之（二）所稱『其既成道路用地，應由道路主管單位負責查明…』中之『道路主管單位』，依照市區道路條例第4條之規定即係指市、縣（市）政府而言」。而參臺中市道路管理自治條例第3條第1項規定，可知臺中市○道路修繕、改善、養護及管理屬臺中市政府建設局之權責，而現有巷道之認定則屬都發局之權責。
(3)基此，系爭879地號土地既經都發局認定屬於「道路用地」，則被上訴人係在已屬既成道路具有公用地役關係之系爭巷道之道路舖設柏油路面，而為必要之改善養護，以利公眾繼續通行之用，核屬依前述市區道路條例之規定所為職權行為，上訴人自負有容忍之義務，至為明確。倘上訴人不服臺中市政府都市發展局所為認定，應循相關行政救濟途徑為之，無從遽於本件民事訴訟中，推翻臺中市政府都市發展局之認定。
(4)況且，航照圖係由航空飛行器攜帶精密空中照相機，自空中由上往下拍攝，原地貌使用情形本就易受飛行航線及攝影之角度，或鄰近地上物障礙或陰影而造成視差，無從經由航照圖照片推知系爭土地當時地面使用細部狀況，則上訴人徒憑上開65年、85年、96年航照套疊地籍圖線，及工研院工程師陳大科片面所為之成果說明，試圖推翻都發局之認定，實難採認。
(5)更且，縱依工研院工程師陳大科之成果說明，其亦明確認定系爭879地號土地右半邊為道路使用，益證系爭879地號土地使用現狀確為巷道之一部分，係供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要之聯絡道路，並非僅為少數特定人所專用之巷道，僅圖通行之便利或省時而已，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年，迄今未曾中斷，依據司法院釋字第400號解釋意旨，應認已合致成立公用地役關係之三項要件，而存在公用地役關係至明。
(6)又土地登記簿之記載與現況不符，無法反映土地使用現況及優劣差異之實際情形，所在多有，故既成道路之地目未必即為「道」，上訴人以系爭879地號土地，於85年間之登記地目為旱，指稱系爭879地號土地並非既成道路云云，實有誤解。
(二)上訴人訴請拆除系爭地下箱涵暨返還土地，亦無理由：被上訴人主張之「既成道路」為系爭879地號土地（不含系爭177、177之1地號）；「既成水道」為系爭177、177之1、879地號等三筆土地。從而，系爭177、177之1地號土地鋪設之柏油路面，並非為供公眾通行所鋪設，而係被上訴人98年修繕系爭巷道之雨水下水道，將原未加蓋之溝渠加蓋後，再於加蓋之水溝蓋表面鋪設柏油（以避免混凝土水溝蓋容易因路基、地基變形而掏空），故本件並無認定系爭177、177之1地號土地是否係道路用地之必要，是在系爭巷道路徑之前開道路及露天溝渠水路使用之初，系爭177、177之1、系爭879地號土地之原所有權人並無阻止通行及過水之情事，堪以認定外，且前開道路（即系爭879地號土地）及露天溝渠水路自65年間起至98年間止已存在長達逾30年之期間，已如前述，則前開道路及露天溝渠水路係屬「既成道路」及「既成水道」而均具有公用地役關係，應無疑義。
(三)系爭巷道相同路徑之系爭柏油路面及系爭地下箱涵所在水路，迄至被上訴人98年間施作系爭雨水下水道工程時，係屬「既成道路」及「既成水道」而均具有有公用地役關係，且被上訴人施作系爭雨水下水道工程完畢迄今，並未變更前開道路仍供附近居民等不特定公眾使用及該下水道仍供匯集排放上游雨水之公共用途等情，已如前述，堪認上訴人提起本件訴訟，其因權利行使所得之利益，與逕將系爭柏油路面自系爭土地刨除，因而影響公眾往來系爭巷道道路之公共利益相較；及與逕將系爭地下箱涵拆除，因而影響該水路下游居民等不特定多數人生命、財產安全之公共利益相較，顯見上訴人自己所得利益極少，而他人及社會所受之損失甚大，實堪認定。依前開說明，上訴人請求被上訴人拆除系爭地下箱涵暨返還土地，顯係違反公共利益，且係以損害他人為主要目的，核屬權利濫用，不應准許。
(四)綜上所述，上訴人徒憑工研院之航照套疊地籍圖線、歷史航照影像加值成果說明，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、原審採信被上訴人之抗辯，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落於上訴人所有系爭177、177之1地號、及系爭879地號土地上，如附圖編號A2、A1、A3部分之雨水下水道箱涵移除。（三）被上訴人應將鋪設於上訴人所有於系爭
177、177之1地號、及系爭879地號土地上，如圖編號B1、B2、B3、B4部分之柏油刨除，並回復水泥地基後交還上訴人。
被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
肆、法院之判斷：
一、上訴人主張，其於101年8月13日間因買賣而為系爭三筆土地之所有權人（權利範圍均為全部）；又被上訴人施作之系爭地下箱涵（即如附圖編號A1、A2、A3所示之地下箱涵；各該坐落土地之地號及占用之面積，詳如附圖所示）及舖設之系爭柏油路面（即如附圖編號B1、B2、B3、B4所示之柏油路面；各該坐落土地之地號及占用之面積，詳如附圖所示）均坐落在系爭三筆土地範圍內等情，有系爭三筆土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、現場相片（原審卷第21至33頁）、被上訴人於98年間施作臺中市大肚區系爭雨水下水道工程之工程決算書、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程結算明細表及施工相片（原審卷第99至165頁）等件附卷可按，且經原審履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄（含現場照片）及臺中市龍井地政事務所就測量結果檢送如附圖在卷可憑，兩造亦不爭執，此部分之事實，堪認屬實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項固定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上第1552號判決參照）。上訴人主張系爭地下箱涵及系爭柏油路面占用系爭三筆土地位置，被上訴人既不爭執，惟辯稱：系爭地下箱涵、系爭柏油路面占用系爭三筆土地位置，具有公用地役權關係，其所為施作上開工作物，係屬有權占有等語，依上說明，被上訴人對此有利於己事實，負有舉證之責。
三、次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號判決意旨參照）。又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。而「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。上訴人所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。上訴人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。上訴人擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」（最高行政法院61年判字第435號判決意旨參照）。至於究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代，於此情形，應予類推適用民法第772條、第769條（20年）等規定為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）。再者，前開判決、解釋雖係規範既成道路之情形，然公用地役關係所稱「公共用物」，原即可能包括「既成道路」、「既成水道」等均同涉公眾利益而具性質、功能等相類似特性之公共用物，則不論「既成道路」或「既成水道」自應為相同之解釋，始屬妥適。另按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。經查：
(一)系爭地下箱涵上方之地面現況亦為柏油道路（部分位置為略呈方型之水溝蓋所覆蓋），又系爭柏油路面及系爭地下箱涵之上方地面之柏油道路，均位於系爭巷道道路上乙節，為兩造所共認，且經原審勘驗現場屬實，此觀前揭卷附勘驗筆錄（含現場照片）（原審卷第183至192頁）即明。再綜核卷附林務局農林航空測量所65年10月18日拍攝之空照相片，及系爭三筆土地之地籍圖謄本、現場相片（原審卷第29至33頁）、被上訴人於98年間施作臺中市大肚區系爭雨水下水道工程之工程決算書、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程結算明細表、施工相片（原審卷第99至165頁）、施工位置圖（見被證四）及附圖（即臺中市龍井地政事務所複丈日期107年5月14日土地複丈成果圖），可知：
1.系爭三筆土地及系爭巷道道路之地勢東高西低，且依林務局農林航空測量所65年10月18日拍攝之空照相片，當時在系爭巷道之相同路徑，該地勢較低處之兩旁有房屋住家，而其東側：即地勢較高之山坡處則有兩條水流往下匯集至一處之景象（見前開空照相片之右側部分），顯見於65年間，該兩條水流往下匯集至一處後，在系爭巷道路徑同時有供附近居民等不特定公眾使用之道路及匯集上游雨水排放之露天溝渠水路存在。
2.被上訴人迄至98年間，始在系爭巷道道路及露天溝渠水路之相同路徑處，施作兼括系爭地下箱涵及系爭柏油路面在內之系爭雨水下水道工程（併見該雨水下水道工程之箱涵施工前、施工中之相片），自65年間起至98年間止，前開柏油路面(附圖編號B3、B4除外)及露天溝渠水路業已存在長達逾30年之期間。
3.被上訴人於99年1月間施作完畢（併見前開工程決算書、工程結算驗收證明書）之系爭雨水下水道工程迄今，並未變更前開道路仍供附近居民等不特定公眾使用及該下水道仍供匯集排放上游雨水之公共用途。綜核上情，在系爭巷道路徑之前開道路及露天溝渠水路使用之初，系爭三筆土地之原所有權人並無阻止通行及過水之情事，堪以認定。
4.依上，前開道路及露天溝渠水路自65年間起至98年間止已存在長達逾30年之期間，則前開道路(附圖編號B1、B2，B3、B4部分應予除外)及露天溝渠水路係屬「既成道路」及「既成水道」(附圖編號A1、A2、A3部分)，而均具有有公用地役關係，而附圖編號B1、B2部分亦經主管機關都發局，此有臺中市○○○設00000000000000道000000000000號函文在卷可稽(本院卷1第75頁)，實堪認定。
5.又市區道路之修築、改善、養護、使用、管理，依市區道路條例之規定辦理；市區道路主管機關：在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府；市區道路之修築、改善及養護，其在縣市轄區內者，得由各有關鄉鎮區公所辦理之。此觀市區道路條例第1條、第5條之規定即明。又既成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，若地方政府為便於公眾通行，而在有公用地役權之道路上施舖瀝青路面，所有權人有容忍之義務（最高行政法院79年度判字第289號判決意旨參照）。本件被上訴人係在已屬既成道路具有公用地役關係之系爭巷道之道路舖設柏油路面（附圖編號B3、B4除外）而為必要之改善養護，核屬依前述市區道路條例之規定所為職權行為，至堪認定。從而，被上訴人在具有公用地役權即：系爭柏油路面之坐落土地上鋪設柏油(附圖編號B3、B4部分除外)以利公眾繼續通行之用，上訴人自負有容忍之義務。則上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭柏油路面(附圖編號B1、B2，B3、B4除外)刨除，並回復原狀後交還上訴人，為屬無據，不應准許。至被上訴人辯稱，附圖編號B3、B4部分之柏油路面，係鋪設於附圖編號A1、A3、A3所示系爭地下箱涵，惟對照附圖編號A1、A2、A3所示位置之面積合計40.22平方公尺，B3、B4所示位置之柏油路面面積合計僅20.99平方公尺，顯然不符，而位置亦有不同，此部分抗辯，難認有據。
6.至上訴人主張系爭879地號土地之巷道乃係因被上訴人「片面」表示：「該巷道供不特定民眾通行已逾30年以上，經里長認定為公眾通行之巷道並已劃設計畫道路．．．」等語，認都發局逕為認定879地號土地之巷道為既成道路，已有偏頗之虞，並非可採，蓋以公用地役權主管機關既已認定系爭879地號土地為既成道路，所為抗辯，難認有據。
7.上訴人另主張，系爭柏油道路原先應僅2米多，惟現況已為5米多，顯見被上訴人維護時越鋪越寬等語，並以其自行量測航照圖○○○區○○巷道施工時之施工圖量測為據。惟航照圖(原審卷第249頁、本院卷1第29頁至354頁)並未註記比例尺，如何自行量測，至其於道路現場自行量測，認超出施工圖之路面寬度，未經地政主管機關實地量測，亦難認所為量測真正，所為抗辯，均屬無據。
(二)上訴人雖主張，就附圖編號A1、A2、A3部分土地下系爭地下箱涵，並非既成水道，難認有何公共地役權或公眾通水權，且被上訴人施作時未依下水道法書面取得上訴人或其前手同意，復未補償所有權，所為施作，亦屬不合法等語。惟查：
1.依卷附工研院航照套疊地籍線圖與工研院歷史航照影像加值成果說明之記載：「附圖民國65年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段○○○○號範圍內，皆為植被所覆蓋。
879地號右半邊為道路使用，部分被植被覆蓋，左半邊為植被所覆蓋。至於頂街段177，177之1地號範圍內，皆無道路使用。」、「附圖民國85年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段○○○○號範圍內，為道路及種植樹木，879地號右半邊為道路使用，左半邊有建築物存在。至於頂街段177，177之1地號範圍內，皆無道路使用。」、「附圖民國96年航照套疊地籍線圖上，位於臺中市○○區○○段000地號範圍內，皆為道路使用，879地號右半邊為道路使用，左半邊有建築物存在。至於頂街段177，177之1地號範圍內，土地使用類別皆非道路使用」等語（本院卷第182至187頁）。足認系爭177、177之1地號土地上固無道路使用，而系爭879地號土地北側早期有部分道路、部分植被，85年後植被部分更為建築物使用，除系爭879地號土地北側有道路存在，足認附圖編號B1部分有公用地役權，至附圖編號B2部分，既經公用地役權主管機關都發局認定系爭巷道為既成道路，已如前述，至系爭三筆土地似難認有何天然水道，惟有植被時期，不能否認其下天然水道為植被所遮蔽，其後雖更為建築物，未能見及天然水道之存在，惟依98年間被上訴人施作系爭地下箱涵前拍攝之相片顯示（本院卷1第137頁），有排水明溝之存在，遠看時相片顯示排水明決為建築物旁之盆栽或小樹所遮蔽，但近照時仍可明顯見到該排水明溝之存在，則被上訴人主張該天然水道之存在，即屬有徵。
2.上訴人雖主張，附圖編號A1、A2、A3所示部分，縱認有公眾通水權之事實，惟被上訴人施作系爭地下築涵時，未依下水道法取得土地所有權人同意，難認所為施作合法等語。惟依上訴人提出，提出臺中市政府建設局102年8月5日七市建養字第10200080291號函文為佐（本院卷1第101至102頁）。惟該函文說明欄二(一)既表明同區榮段880地號地主反對而未鋪設柏油路面，亦足以反證被上訴人施作系爭柏油路面或地下箱涵時，已取得系爭879、177地號土地所有權人同意，至上訴人主張未取得其同意等語，惟系爭102巷道工程於99年間驗收，上訴人斯時尚非所有權人，何來同意與否問題。況該函說明欄二(二)亦說明「經里長表示該雨水下水道箱涵原為軟石未加蓋溝渠達20年以上，益見附圖編號A1、A2、A3所示系爭177、177之1、879地號土地下之地下箱涵，實係有公眾通水權之事實。至被上訴人施作系爭地下道工程時，既係天然水道加以施作，難認有施行在後之下水道法之適用，縱認有適用餘地，被上訴人是否書面通知所有權人或有無發放所有權人補償費，對公用通水權之認定無礙，僅係土所有權人得請求徵收或提起行政處分救濟之問題，應予敘明。
3.上訴人另主張，系爭177、177之1地號土地旁既有供公眾通行之都市○○道路用地○○○區○○段876-1、878、879、880），也沒有通行系爭177、177之1地號土地之必要，縱屬既成道路，依照上開釋字255號解釋意旨亦應廢止，何況系爭177、177之1地號土地為都市計畫住宅區，在未變更使用狀況前，不會成為既成道路等語。惟系爭地下箱涵使用系爭
177、177之1地號土地部分，可否移至系爭879地號土地，事涉建築專業，應由主管機關判定後，依行政程序進行始能廢止，在未廢止前，仍不能否認就該附圖編號A1、A2、A3部分土地有公眾通水權之事實。
四、再者，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號民事判例參照）。進一步言，民法第148條第1項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。又權利之行使，是否違反公共利益，係客觀之標準，應以權利人的客觀行為，即其行使權利之內容、方式，及其行使權利之結果為準，加以判斷，非以權利人的主觀動機及目的為認定標準，亦即行為人主觀上不必具有違背公益為目的之意思，如權利人行使權利之結果會造成公益之危害，即屬違背公共利益，其行為即因會違反公共利益之關係而不應准許。經查，在系爭巷道相同路徑之前開道路及露天溝渠水路，迄至被上訴人98年間施作系爭雨水下水道工程時，係屬「既成道路」及「既成水道」而均具有有公用地役關係，且被上訴人施作該雨水下水道工程完畢迄今，並未變更前開道路仍供附近居民等不特定公眾使用及該下水道仍供匯集排放上游雨水之公共用途等情，堪認上訴人提起本件訴訟，其因權利行使所得之利益，與逕將系爭柏油路面自坐落系爭三筆土地刨除，因而影響公眾往來系爭巷道道路之公共利益相較；及與逕將系爭地下箱涵拆除，因而影響該水路下游居民等不特定多數人生命、財產安全之公共利益相較，顯見上訴人自己所得利益極少，而他人及社會所受之損失甚大，實堪認定。依上說明，上訴人本於系爭三筆土地所有人地位，依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭地下箱涵拆除；及請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，並回復水泥地基後交還上訴人，顯係違反公共利益，且係以損害他人為主要目的，核屬權利濫用，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭地下箱涵（即附圖編號A1、A2、A3所示之位置、面積）拆除；及請求被上訴人將系爭柏油路面（即附圖編號B1、B2所示之位置、面積）刨除，並回復水泥地基後交還上訴人，為無理由，應予駁回。至其請求將附圖編號B3、B4所示之位置、面積之柏油路面刨除，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、按判決所命之給付，其性質非長時間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者亦同，亦為民事訴訟法第396條第1項所明定。本件被告占用之系爭177、177之1地號土地上如附圖編號B3、B4所示位置鋪設柏油路面，如予刨除，需編列預算始能施作，均需相當時間始克完成，認依其性質非長時間不能為上揭刨除，爰酌定其履行期間為一年，爰酌定其履行期間為一年。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件事實認定不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 陳學德
法 官 夏一峰法 官 賴秀雯上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 巫偉凱