臺灣臺中地方法院民事判決 108年度勞簡上字第11號上 訴 人 祿朔有限公司法定代理人 張洛菲訴訟代理人 蔡武序被上訴人 張明星上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國108年5月24日本院臺中簡易庭107年度中勞簡字第116號判決提起上訴，本院於民國108年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣83,109元及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之99，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面
一、於原審主張：
㈠、上訴人法定代理人張洛菲欲於臺中市大里區成立新公司經營眼鏡行，故於民國103年8月1日，由其店經理蔡武序聘請被上訴人擔任驗光師，約定每月薪資為新臺幣（下同）36,000元，惟於上訴人設立登記核准前，蔡武序要求需先至其關係企業配得美眼鏡有限公司（下稱配得美公司）實習，俾熟悉整體營運流程，以利日後張洛菲設立之配得美大里店即上訴人公司順利營運，故被上訴人於103年8月1日前往配得美公司實習擔任驗光師一職。嗣於上訴人公司裝潢完成，被上訴人即至上訴人公司店址任職驗光師。
㈡、嗣上訴人突於104年7月13日無預警終止兩造間勞動契約，惟其未給付被上訴人自104年7月1日至104年7月13日止之薪資15,600元及發給預告工資12,000元及資遣費17,000元，共44,600元。
㈢、另上訴人拒絕開立非自願離職服務證明書予被上訴人，致被上訴人受有無法申請失業給付之損失，被上訴人直至104年11月14日方順利再就業，爰依就業保險法第5條、第11條、第16條及勞動基準法（下稱勞基法）第19條、民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償被上訴人所受4個月之失業給付87,120元。
㈣、被上訴人任職期間，上訴人未為被上訴人投保勞工保險及就業保險，上訴人應自被上訴人到職日起，依勞工保險條例之規定提撥24,902元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。
㈤、被上訴人自103年8月1日起104年7月13日遭上訴人無預警終止兩造間之勞動契約之日止，總工作日數應為289日，又被上訴人每日工作時間均為上午10時至下午10時，亦即每日工時達12小時，且僅月休5日，是以被上訴人併得依勞基法第24條第1項第1、2款規定，請求上訴人給付在職期間延長工時之工資260,100元。
㈥、並於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人391,920元，及其中287,700元自104年7月13日起，其中17,100元自104年8月14日起，其中87,120元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵上訴人應提繳24,902元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、於本院補陳：對其任職期間自103年9月23日至104年6月15日不爭執；如計算加班費，同意以每月工資35,000元計算。並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人方面
一、於原審答辯：
㈠、被上訴人係於103年9月22日至上訴人公司應徵，於翌日即103年9月23日開始上班。緣於103年11月間，被上訴人得知上訴人欲尋找新店面以擴充營業，遂向上訴人表示知有某店面要出租，可代處理承租事宜，上訴人即交付簽約金10萬元予被上訴人，詎被上訴人未將之用於承租店面，而侵占入己，此情經本院刑事判決有罪在案，被上訴人即以按月從薪資扣款方式償還，故上訴人無片面終止兩造間勞動契約之動機。而被上訴人在104年6月11日向蔡武序表示其不願再繼續扣薪，要去籌措剩餘之7萬元，於上班時間擅離職守，且自翌日即104年6月12日起即未再返回工作崗位，亦未向上訴人請假，雖上訴人多次要求被上訴人回來上班，其均置之不理，屬無正當理由繼續曠工三日，上訴人遂於104年6月17日依勞基法第12條第1項第6款，終止兩造間之勞動契約。故被上訴人請求未付薪資15,600元、預告期間之工資12,000元及資遣費17,100元、失業給付87,120元，均無理由。
㈡、又因被上訴人向上訴人表示其在外有債務，怕薪資遭強制執行，而要求不要為其投保勞工保險及全民健康保險，始未為其投保勞工保險及全民健康保險，亦未提繳勞工退休金，而係以每月給付2,000元現金方式為代替。再上訴人公司規定員工之上班時間係上午10點至下午10點，然其中因橫跨午餐及晚餐時間，故上訴人於午餐及晚餐時間各休息2小時，總計休息4小時，被告實際工作時數為8小時，符合勞基法之相關規定，上訴人規定員工於休息時間無須至上訴人店內待命，得外出用餐，亦得於店內後方休息，而非被上訴人所述其工作時數長達12小時。故原告請求被告給付延長工時工資，亦無理由等語。
二、於本院補陳：依據法律規定為週休2日，一週應休8日，而兩造約定被上訴人每月休5日，因此，被上訴人每月領取36,000元，係包括另外3日工作之加班費，故上訴人如有加班而計算加班費時，應先將36000元扣除3日加班費後計算，始為正確。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
叁、原判決認上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動關
係，於法有據，並駁回被上訴人104年7月1日至104年7月13日之薪資15,600元、預告工資12,000元、資遣費17,000元，失業給付87,120元之請求（此部分被上訴人未上訴而確定）；另准被上訴人請求上訴人提繳104年9月23日起至104年6月15日止共19,094元至被上訴人勞工退休金專戶、及准被上訴人請求上訴人給付延長工時工資85,386元及法定遲延利息。
肆、兩造同意不爭執事項及爭點如下：（本院卷第75頁）
一、不爭執事項：
㈠、被上訴人任職期間自103年9月23日至104年6月15日。
㈡、被上訴人之平均工資每月36,000元（即被上訴人離職前6個月之平均，另兩造對於計算加班費之每月工資有爭執）。
㈢、上訴人並未為被上訴人提撥勞工退休金。
㈣、被上訴人任職期間每個月休假5日。
㈤、被上訴人任職期間兩造約定工作時間為上午10時至下午10時（兩造關於中間休息時間有爭執）。
二、爭點被上訴人請求上訴人給付加班費85,386元及提撥勞工退休金19,094元，有無理由？
伍、得心證之理由
一、被上訴人請求提撥勞工退休金部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。又雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。再按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第2項、第31條分別定有明文。而我國勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題㈡研討結果可資參照）。本件上訴人未為被上訴人提繳勞工退休金，為兩造所不爭；上訴人雖抗辯係被上訴人因債務問題，恐薪資遭強制執行，而要求不要投保勞工保險及全民健康保險，方未投保勞、健保，亦未提繳勞工退休金，而以每月給付2,000元現金方式為代替云云。然而，兩造間關於不為被上訴人投保勞工保險及提撥退休金等約定，已違反前揭勞工保險條例及勞工退休金條例等強制規定而屬無效，是上訴人此部分所辯，自非可採。又兩造關於被上訴人任職期間自103年9月23日起至104年6月15日止，每月平均工資為36,000元，為兩造所不爭，而依勞動部勞工保險局所擬訂之勞工退休金月提繳工資分級表，依月以36,300元提繳，是提繳金額共計19,094元【計算式：（36,300×8/30×6%）+（36,300×6%×8）+（36,300×15 /30×6%）＝19,094】。本件上訴人既未為被上訴人提繳勞工退休金，使被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人將應提繳而未提繳之金額19,094元提繳至其勞工退休金專戶，以填補其損害，自屬有據。
二、被上訴人請求加班費部分：
㈠、按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」又104年6月修正前原條文第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時」。
㈡、兩造關於被上訴人每日上班時間自上午10時至下午10時乙節，並不爭執。上訴人雖辯以員工於午餐及晚餐時間各休息2小時，總計休息4小時，上訴人實際工作時數為8小時，並無延長工時云云。惟查：被上訴人上班時間橫跨午、晚餐時間，衡情均需用餐及休息，且依上訴人訴訟代理人蔡武序於原審所證，店內經常性之工作人員僅2至3位，即被上訴人、店長及證人蔡武序3人，且蔡武序於店長休息不在時才過去幫忙，亦即平常店內僅有被上訴人及店長2人，再審之一般小型眼鏡店來客時間並不固定、有時甚有多名客人同時上門之情形，則倘每日上午11點半到下午1點半及下午5點半到7點半，員工均得休息用餐2小時，則該眼鏡店又如何能於營業時間內維持正常之運作，確保有充足之人手為客戶進行服務，此實屬殊難想像；況該所謂每日午、晚餐各2個小時之休息用餐時間，亦與一般公司行號大多僅給與員工中午或晚間休息用餐時間約1個小時至1個半小時之情形不符，故證人蔡武序於原審所證關於被上訴人每日上午11點半到下午1點半及下午5點半到7點半，各得休息用餐2小時之證述，顯有違常情，而難採信。又人非機器，不可能既不用餐亦不休息而持續不斷工作12小時，是本院衡諸上訴人公司固定工作人數及經營模式，並參以一般公司行號給予員工休息用餐時間大多為1至1.5個小時等情，認被上訴人每日上午10點至下午10點之工作時間，既橫跨午、晚餐時間，應以其中餐及晚餐時間各得休息用餐1個小時方屬合理。則扣除該被上訴人中餐及晚餐時間各得休息用餐1個小時之時間，被上訴人每日延長工時之時間自應為2小時（12-1-1 =10）。
㈢、上訴人雖以被上訴人每月領取36,000元工資，係包括原依法休假而未休之3日加班費，故計算加班費時，應先扣除此3日之工資云云。惟上訴人既未舉證兩造於成立勞動契約時，已約定未休之3日屬加班性質，則其主張該3日之給付為加班費，自難為其有利之認定。又被上訴人於本院108年11月5日準備程序當庭表示，同意以每月35,000元之工資做為計算加班費之基礎（見本院卷第74頁），自無不合。
㈣、被上訴人任職期間為自103年9月23日起至104年6月15日止，業如前述，而就被上訴人自103年9月23日起至103年12月31日止之在職期間，上訴人既未能提出原告之打卡紀錄以供本院覈實核算上班日數，參以被上訴人每月排休天數為5天，為兩造所不爭執，自應認103年9月23日至103年12月31日之各月工作日數分別為7日、26日、25日、26日（9月份上班天數原為8日，但扣除按每30日得排休5日之比例換算，當月得排休天數為1日，故9月份實際工作天數應為7日）。另依上訴人提出之被上訴人打卡紀錄可知（見原審卷第88至89頁），被上訴人自104年1月1日起至104年6月15日止之工作天數分別為25日、20日、26日、25日、26日、8日。故被上訴人在職期間總工作日數應為214日（7日+ 26日+25日+26日+ 25日+20日+26日+ 25日+26日+8日=214日）。則以被上訴人每月於本院同意作為計算加班費之每月工資35,000元，核算每小時工資為146元【35,000元÷30日÷8小時=146元/小時，元以下四捨五入】，而被上訴人上開214日工作日數，每日均延長工時2小時，故原告得請求被告給付延長工時工資為應83,109元（146元/小時×1.33×2小時×214日= 83,109元）。
㈤、又關於被上訴人請求加班費部分，給付並未定期限，依民法第229條第1、2項，自上訴人受請求或催告時起，加計法定遲延利息。查，本件被上訴人係於108年1月17日具狀請求給付加班費，上訴人於同年月18日收受，據上訴人於原審陳明在卷，是被上訴人請求加班費部分，應併給付自108年1月19日起至清償日止按年息百分之5之法定遲延利息。
陸、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人給付加班費83,109元及自108年1月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及請求上訴人提繳勞工退休金19,094元，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，並依職權為假執行之宣告，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事勞工法庭審判長 法 官 黃綵君
法 官 何世全法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 張雅如