臺灣臺中地方法院民事判決
108年度勞訴字第120號原 告 郭秀雅訴訟代理人 施雅芳律師被 告 國立空中大學法定代理人 陳松柏訴訟代理人 王朝璋律師複代理 人 余安潔上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應自民國108年1月22日起至原告回復原職之前一日止，按月於每月1日給付原告新臺幣22,400元。
三、被告應自民國108年1月22日起至原告回復原職之前一日止，按月提繳新臺幣1,386元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第二項、第三項，於判決確定前清償期已屆至部分，得假執行。但被告如按月各以新臺幣22,400元、新臺幣1,386元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國103年5月26日受僱被告，擔任被告臺中學習指導中心工讀生，試用三個月期滿後，擔任臺中中心行政助理，工作內容為協助總務、輔導、推廣業務及臨時交辦業務，至108年1月21日止，共計4年8個月，於108年1月21日前6個月之平均每月薪資為新臺幣（下同）22,400元。被告臺中中心於107年5月23日內部職員會議時，被告之副校長即訴外人丁○○提及教育部接獲學校遭檢舉之黑函，被告並於107年6月7日派遣校本部人事主任丙○○及簡任秘書甲○○訪談臺中中心行政人員，其後被告副校長丁○○於職員內部會議告知「校長希望原告能協助臺中市大甲區社區大學業務」，但未增加薪資或交通補助，調整之業務內容及勞動條件均不明確，原告表示不同意。詎被告於108年1月3日發函通知原告107年之年終考績未達70分應予解僱，請原告於108年1月7日至被告校本部參加行政考績會議後，被告旋即於108年1月15日發函通知原告：被告依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，並自108年1月21日起生效；甚且被告於108年1月18日寄送予原告之非自願離職證明書僅記載離職原因為勞動基準法第11條第5款規定，未載明其他具體事由，自違反解僱最後手段性原則。
二、再者，被告係依據同仁間以通訊軟體LINE之私人對話，做為原告不能勝任工作之證明，其內容夾雜同仁主觀評價，被告並未查證內容，即據以為考績、考核標準，自失其正當性。又被告中心之接線人員，除原告外，尚有其他臨時雇員或承辦人員，而接線人員接聽電話、詢問問題後，分流轉接予承辦人員，為被告中心職務運作之必然，自無從逕認原告有推諉工作或不能勝任工作之情事。又被告雖以丙○○、甲○○有於107年6月7日對原告進行輔導，副校長丁○○於107年6月3日、同年6月11日亦有召開會議對原告進行輔導等語置辯，惟被告提出之內容均非其輔導原告之紀錄、公文或通訊紀錄，顯見被告實際上並未對原告進行輔導，且被告就前開107年6月7日訪談結論及簽呈，均未提供與原告知悉，被告就107年6月11日之會議內容亦未使原告知悉。是被告陳稱其有輔導原告乙節，與事實不符。況且，原告受僱任職被告期間，原告自103年至106年之各年年終考核結果均為80分以上，評等為優良，且原告於107年初甫獲晉級，調增薪點，於107年1至5月表現亦屬良好，被告於107年期中考核及年終考核將原告突降至69分而解僱原告，不符比例原則，且被告未具體說明原告當年度有何不能勝任之情形，亦未對原告為輔導、教育訓練、警告、記過、降薪或調任適合單位等方式，即逕予解僱原告，顯有違解僱最後手段性原則，不生合法終止之效力。
三、綜上，被告於108年1月21日終止兩造間勞動契約，係屬違法解僱原告，不生合法終止之效力。原告依兩造間勞動契約、民法僱傭契約、勞工退休金條例之法律關係，提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告給付原告自108年1月22日起至回復原職之前1日止每月應得薪資22,400元，並請求被告自108年1月22日起，按月提繳1,440元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。並聲明：
㈠確認兩造間僱傭關係存在。
㈡被告應自108年1月22日起至原告回復原職之前1日止，按月於每月1日給付原告22,400元。
㈢被告應自108年1月22日起至原告回復原職前1日止，按月提繳1,440元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
貳、被告抗辯：
一、原告於107年間對其所擔任之工作，有附表所示不能勝任之具體情事，原告多次遭投訴接聽電話時態度不佳，經主管多次指證，要求改善，亦於同年6月間由被告之副校長丁○○、人事主任丙○○、簡任秘書甲○○乃至被告之校長乙○○陸續對原告進行輔導。然被告近一年期間，歷經主管多次指正，給予改善機會，未見成效，主觀上顯仍維持推諉工作之態度，拒絕接受其應有之工作範圍，客觀上持續出現工作疏誤，未確實改善缺失，且多次以言語侮辱中心同事，屢經主管口頭勸導，對於其不適任情形進行溝通、協調，仍未見改善，故原告客觀上之身心狀況、品行確有無法勝任工作之情形。
二、甲○○、丙○○於107年6月7日至被告臺中中心進行訪視及輔導，即係因同年6月6日臺中中心同仁有致電至校本部人事室，稱有同仁騷擾同事很嚴重，須要被告協助同仁維持辦公室秩序，當日有去瞭解他們整個工作情形，主要是了解整個辦公室情形，並非去對質。當天係由甲○○、丙○○請臺中中心同仁各自先後進辦公室訪談，聽取工作情形及辦公室氛圍等意見，有8位同仁大概都一致陳述辦公室氛圍不好，有遭到原告一些不當的干擾，包括聲音很大，有時候故意在旁邊拍桌子製造噪音或突然站在同仁旁邊瞪著同仁，讓同仁覺得工作環境不舒服，甚至有2、3位同仁覺得學校如果沒有辦法幫忙解決這樣子的辦公室環境，就想退休或離職。原告當時係行政助理，主要工作為完成同仁交辦事情，惟同仁均稱那一陣子交辦的事情，原告都無法處理好，且交辦事情完要收拾原告沒有做好的事情，同仁寧願自己把工作做完，如同仁主辦面授考試有很多雜務，原告並未做好至教室協助或協助當天便當採購等雜務。再者，原告本身工作係於櫃台接待學生或老師處理事務，然原告於接聽電話時，有未問清楚處理過程，直接將電話轉給承辦同仁等情形。且甲○○、丙○○於107年6月7日亦有與原告單獨面談，於訪談時原告認對所任職職務之主要業務不是很瞭解，也希望自己有機會參與學校的業務或自己能夠主辦的業務，當時甲○○有向原告表示空大臺中中心有承辦二所社區大學業務，臺中中心須要有一個窗口協助這二所社區大學業務，有建議原告擔任這窗口的業務，辦公地點不變，且亦得選擇至這二所社區大學現場工作，且若原告願意接受上述建議的工作，被告可以在薪資或職務上予以調升，顯見被告確實有對原告進行輔導並給予原告調職之機會，並未違反解僱最後手段性。
三、又被告之副校長丁○○於107年6月3日在被告臺中中心召開之會議，係因同年5月底的時候，原告有致電丁○○，原告稱因其使用之公務電腦被駭，造成個人資料流失，說要訴諸法律，將對中心同仁訴諸法律行動，並要求封存原告所使用電腦資料，丁○○於當日會議召集整個中心同仁開會，會議中係鼓勵安慰原告，告知原告，因原告最近情緒不太穩定，不用擔心其他個人因素，工作正常表現就好，跟同仁好好相處，盡量不要有過激的行為，在公事上，尤其是老師、學生還有社團，是被告公事上最重要之事情，只要把這些事做好就可以，當時丁○○恐書面會議記錄對原告不好，故未做書面會議記錄。另丁○○於107年6月11日再次召開會議，係因甲○○、丙○○於同年月7日訪視完畢後，被告之校長乙○○要求丁○○再找原告談一次，除了對原告進行輔導外，另外有兩個重要指示，一是6月7日訪視之後，經人事單位評估原告當時情形嚴重，如不改善將予以資遣或解聘，另一是考慮再給原告一個機會，遂提供原告承辦二個社區大學業務，並將原告職級由行政助理調整至行政專員，所以副校長係依據校長指示才始再召開6月11日之會議，丁○○並於該次會議告知原告，經6月7日訪談後，人事室單位評估原告情形嚴重，如不改善，將對原告予以資遣或解僱，故丁○○於該次會議有對原告進行輔導、口頭警告。此外，原告、原告之哥哥郭裕吉、原告之友人吳林豫等三人於107年6月15日有至被告校本部由校長乙○○親自勸導原告。另訴外人林貴娟為兩造間勞動契約之原告保證人，乙○○於107年6月20日與林貴娟面談時，亦曾請林貴娟協助被告對原告進行輔導。
四、被告依兩造間之勞動契約、工作規則之內容及勞動基準法規定，對原告合法懲戒權僅有輔導（指正、警告），及符合勞動基準法第12條第1項規定時得為解僱之懲戒權，兩造未另為其他懲戒方式之約定。至於減薪非屬勞動基準法賦予懲戒方式之一，被告單方將原告減薪，有違勞動基準法第21 條第1項前段規定，且原告平均薪資為22,400元，依107年勞動部規定之最低基本工資為每月22,000元，被告將原告減薪即違反最低薪資之規定；又被告之副校長曾於107年6月11日召開中心會議，協商將原告調任至非兩造勞動契約約定之工作地點（即本校辦理之臺中地區社大）服務，遭原告拒絕，則被告依法不得違反勞動契約之約定，調動原告之工作，被告即便得單方調動原告之工作，原告為最低職等之行政助理，實無其他職位可供調動。因此，被告為協助改善原告無法勝任工作之情形，已將其他同事調換辦公室，並進行多次輔導、指正、警告原告，但原告之工作態度及表現，仍未見改善，無法盡到接聽電話、協助總務、推廣業務等工作。從而，原告於接受多次輔導（指正、警告），被告並將同事調離辦公室後，其主觀上仍有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，原告對其所擔任之工作確有不能勝任之情事，又被告依其工作規則及兩造之勞動契約，合法懲戒權僅有輔導、指正、警告，並無其他懲處方式，故被告於口頭勸說後將原告解僱，符合解僱最後手段性之原則。
五、綜核上情，原告於107年間確已無法勝任工作，且被告已多次輔導原告，原告因107年度年終考績經考評未達70分，並經被告之108年1月7日107學年度第3次、第4次行政人員考績會決議解僱原告，及依勞動基準法規定核發資遣費。則被告於108年1月21日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，乃符合解僱最後手段性原則，自無不法。兩造間勞動契約既於108年1月21日合法終止，原告主張其與被告間之僱傭關係自108年1月22日起仍繼續存在，據此並請求被告給付其薪資及提繳6％勞工退休金，均無理由。並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。本件原告主張被告於108年1月21日係違法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，為被告所否認，並以前詞置辯。則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、下列事實，有兩造簽立之勞動契約書、業務執掌表、原告之薪資入帳明細、103至106年之年終考核證明書、敘薪通知書、勞工保險被保險人投保資料表及被告之108年1月3日、108年1月15日、108年1月18日函文（含檢送原告之離職證明書）、被告之108年1月7日107學年度第3次、第4次行政人員考績會議紀錄等件在卷可按（見原證1至原證7；被證19、20），且為兩造所不爭執（併見109年5月13日言詞辯論筆錄；本院卷一第382頁），應堪信為真實：
㈠原告自103年5月26日起受僱被告，擔任被告臺中學習指導中
心工讀生，試用三個月期滿後，擔任臺中中心行政助理，工作內容為協助總務、輔導、推廣業務及臨時交辦業務。
㈡原告受僱任職被告期間之各年度年終考核結果為：103年為84
分、104年為83分、105年為82分、106年為80分、107年為69分。
㈢被告以原告之107年度年終考績經考評未達70分，若經108年1
月7日上午10時許召開之108年1月7日107學年度第3次行政人員考績會審議通過將解聘原告為由，於108年1月3日發函通知原告出席前開考績會，被告於108年1月7日召開之前開考績會議審議結果決議：「一、原告行為影響辦公秩序，無法勝任本職工作，經決議同意解聘。二、本案依勞動基準法規定核發資遣費」，被告旋即於同日上午11時30分許召開之107學年度第4次行政人員考績會（即就原告部分為復議）審議結果相同。被告嗣於108年1月15日發函通知原告：原告於107年度年終考核未達70分，無法勝任本職工作，經被告考績會決議同意解僱，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，並自108年1月21日起生效。被告並於108 年1月18日發送檢送非自願離職證明書予原告。
㈣原告於108年1月21日前6個月之平均每月薪資為22,400元，被告並於每月1日按月將薪資存入原告之薪轉帳戶內。
㈤被告於108年1月20日為原告辦理勞工保險退保。
三、原告主張：被告於108年1月21日違法資遣原告，不生合法終止兩造間勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係仍有效存立，有無理由？說明如次：
㈠勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止
勞動契約。勞基法第11條第5款定有明文。勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工之客觀行為及主觀意欲，則勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，包括勞工在客觀上學識、品行、能力、身體狀況不能勝任工作及主觀上心理狀況不能履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動法令所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合解僱最後手段性原則。又勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，雇主就其得片面解僱勞工之原因、事由，雇主負有事前告知勞工該等原因、事由之義務（就本件而言，縱使被告實際上有對原告實施輔導、警告乃至調職等作為，被告亦有讓原告知悉，倘原告經被告輔導、警告仍未能改善工作情形或不同意調職之結果，會產生被告得依勞基法何一條項規定片面解僱原告之告知義務），始屬適法，且基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。再者，雇主對勞工所為之績效考核或懲處，乃雇主之人事權，其對象事實往往具有專業性，原則上固應承認雇主本於其專業有一定之裁量權限與判斷餘地，惟若係解僱等影響受僱人權益重大之績效考核或懲處，仍不得有逾越權限或權利濫用等情事，如其判斷或裁量違法、程序有明顯瑕疵；或若係解僱等影響受僱人權益重大之績效考核或懲處，違背強制或禁止規定或明顯違反基本人權等相類情況，法院仍應介入予以審查。
㈡經查：
⒈兩造簽立之勞動契約（下亦稱系爭契約）第12條約定：原告
之考核及獎懲依被告所定工作規則或人事規章規定辦理，考核結果得作為教育訓練、晉薪以及依勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約（見本院卷一第24頁）。又被告於108年1月21日解僱原告前訂頒之「國立空中大學校務基金進用工作人員實施要點」（即107年11月13日修正通過，見本院卷一第473至486頁）第6條第2項第1款固規定：「每年6月及12月辦理期中及年終考核，考核結果如下：⒈工作人員年終考核成績未達70分，經本校行政人員考績委員會審議通過者，即予解僱」。惟系爭契約第5條第2項亦約明：被告因學校經營上需要，不違背勞動契約，且對原告之薪資及其他勞動條件不作不利之變更，得依原告之體能及技術，調整其職務，其年資合併計算，如有正當理由得申請復議，調動工作地點過遠，被告應予必要之協助（見本院卷一第21頁）。又觀諸被告之工作規則第20條（調動）、第42條至第45條（即第七章考勤、考核及獎懲之規定）、第58條（教育訓練）等規定（見本院卷一第347、353、354、356、357頁），可知其中第20條與勞動基準法第10條之1之規定相同；其中第45條被告辦理勞工之考核項目與評分標準為：工作佔50％、操行佔20％、學識佔15％、才能佔15％；其中第58條實施教育訓練之方式包括：在職訓練、勞工教育及其他專業性訓練等項目，顯見被告解僱原告之前，被告尚得對原告得採取教育訓練或調職等較輕微之手段，且被告對原告之考核應依前揭工作、操行、學識、才能等具體項目及評分標準為之，始足當之。至於被告所舉國立空中大學行政人員獎懲案件審議原則（見被證18），其內容主要係關於記功及各種敘獎之規定，自無從作為認定被告是否合法解僱原告之憑據，附此敘明。
⒉被告主張原告有附表所示不能勝任工作之情事，期間被告之
簡任秘書甲○○及人事主任丙○○於107年6月7日有至被告臺中中心訪視及對原告輔導，並已給予原告調職之機會，被告之副校長丁○○於107年6月3日、107年6月11日亦有召開會議對原告輔導、警告，且多次口頭要求原告改進；另被告之校長乙○○於107年6月15日在被告校本部親自勸導原告並給予其調職機會，乙○○於107年6月20日與林貴娟面談時，亦曾請林貴娟協助被告對原告進行輔導等情，固據被告提出被告臺中中心同事間之LINE對話及原告將自身工作電腦封存之相片（見被證2至13），及被告臺中中心同仁報告（含原告之工作狀況及輔導紀錄）、丙○○就107年6月7日訪視結果之107年6月12日簽呈及甲○○之補充說明、乙○○與林貴娟之LINE對話（見本院卷一第125、209至239頁），暨原告、吳林豫與乙○○等人於107年6月15日對話之錄音譯文（見本院卷一第437至468頁）等件為證，被告並舉證人丁○○、甲○○於本院審理時之證言為證（見本院卷二第65至82頁）。惟查：
⑴參諸前揭被告臺中中心同事間之LINE對話內容，乃為該等同
仁間之私人對話，其中並有傳述他人話語或夾雜同仁主觀之評論語詞，並非同學等來電者對原告投訴態度不佳之紀錄，此部分尚難作為認定原告不能勝任工作之憑據外，且均與被告就具體事件而對原告而為輔導之紀錄、指正、警告無涉。⑵證人甲○○於本院審理時結證：107年6月6日臺中中心同仁有打
電話到校本部人事室，好像有同仁騷擾同事很嚴重，須要學校出去協助同仁辦公室秩序，我跟丙○○是校長乙○○指派到臺中中心，當時我的職稱是簡任秘書，丙○○是人事室主任；我及丙○○於107年6月7日到臺中中心有與九位同仁見面，並把原告安排在最後一位訪談；當天與跟原告會面時，有向原告表示當天的性質，主要是來關懷同仁工作或環境上的狀況或看有什麼需求；丙○○之107年6月12日簽呈（即本院卷一229至231頁，下稱前開簽呈）是107年6月7日訪視臺中中心的簽呈，當時原告家屬要求陪同接受訪談，因為我們將該次訪談界定為內部意見交流性質，而回拒原告家屬陪同訪談；前開簽呈所載本案建議處理情形，沒有給臺中中心任何的一個同仁知道，純粹訪談完學校瞭解整個狀況後，做後續處理；我與丙○○就107年6月7日訪視結果以口頭向乙○○報告後，就是作成前開簽呈，是由丙○○上簽，會簽過程中，會簽到我的時候，我有另外附上一份補充說明（即即本院卷一第125頁之補充說明書面）。且觀諸前開簽呈之本案建議處理情形第（一）項中所載：建議該中心得因應業務需要，調整辦公室座位空間規劃，並得對原告工作職掌於取得共識後加以調整，俾改善整體工作氛圍等語，及甲○○之補充說明書面中之總結記載：建議給予原告獨立承辦或兼辦業務機會，考驗其工作能力等語，堪認被告於解僱原告前，亦得依被告之工作規則第20條對原告採取調職之較輕微手段。於此情形，甲○○、丙○○於107年6月7日對原告等人之訪談結論及前開簽呈，既僅供被告瞭解原告等人之工作狀況以作為後續處理，被告並未以書面等任何方式告知原告該次訪談係就原告不能勝任工作而對原告進行之輔導措施，堪認被告對原告並未進行解僱前之輔導。且被告就該次訪談後形成對原告工作職掌調整，被告亦未以公文等任何書面通知原告因其不能勝任工作而欲調整其業務或調職，原告在無從知悉調整業務或調職後之具體勞動條件（包括薪資、工作地點在何處、與原來職務內容之異同、獨立承辦、兼辦或協辦等）為何之情況下，亦無從逕認被告解僱原告之前，對原告業已採取調職措施而經原告拒絕之情事。
⑶丁○○於107年6月3日、107年6月11日召開之會議，均未作成書
面紀錄，且107年6月3人之會議是全體同仁參加，丁○○於該次會議並未表示係輔導原告，因丁○○認為如果說是輔導原告的話，會對原告造成心理陰影；107年6月11日之會議，丁○○僅口頭向原告轉知校長認為如果原告承辦社區大學業務，就有機會可以從行政助理調升為行政專員，惟當時原告沒有回應，丁○○沒有再繼續對於調升為行政專員的薪水及社區大學業務的具體內容對原告作進一部說明，且被告就原告業務如何調整並無任何書面公告或通知等情，亦據證人丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷二第76至82頁），堪認丁○○並非因原告不能勝任工作而對原告採取解僱前之輔導措施，且被告實際上對原告並未採取解僱前之調整業務內容等調職之措施，亦堪認定。
⑷參諸原告、吳林豫與乙○○等人於107年6月15日對話之錄音譯
文，可知吳林豫因被告取消其社會大學面授咖啡課排課課程之問題，及原告因私人物品遭竊、手機、工作電腦異常等情事而北上至被告校本部與乙○○陳情晤談，自難認乙○○係因原告不能勝任工作而對原告採取解僱前之輔導或調職措施。
⑸觀諸前揭卷附乙○○、林貴娟間之LINE對話內容，可知林貴娟
除代原告向乙○○質疑107年6月11日丁○○召開之會議對原告「純粹是關懷，怎會關懷到這樣」為由而希望與乙○○約見面了解情形外，林貴娟並在LINE中代原告轉貼：原告欲申訴及想當面與乙○○面談之貼文（見本院卷一第119、120頁），於此情形，已難認林貴娟會片面站在被告之立場對原告進行輔導。況且，林貴娟並非原告之主管，林貴娟除無從直接代表被告對原告進行輔導外，且無任何被告授權林貴娟對原告進行輔導及具體輔導措施為何等書面紀錄或公文等情以觀，益見此部分無從逕認被告有對原告進行輔導之行為。是被告前開所辦，委無可採。
⑹此外，被告自107年7月起至108年1月21日解僱原告之該段期
間，被告並未舉證證明其對原告有何輔導、教育訓練（即依被告之工作規則第58條對原告實施在職訓練或勞工教育）乃至調職處分等較輕微之手段。是被告以其僅得對原告採取解僱之手段等語置辯，委無可採。則被告未依系爭契約及工作規則規定對原告實施教育訓練以改善工作表現或採取調職等較輕微手段之情形下，即以原告有附表所示之工作情形為由而逕將原告解僱，顯不具正當合理之關聯性，有違解僱最後手段性原告，堪以認定。
⒊原告受僱任職被告期間，原告自103年至106年之年終考核結
果依序為84分、83分、82分、80分；又被告辦理勞工之考核項目與評分標準為：工作佔50％、操行佔20％、學識佔15％、才能佔15％，有如前述。且觀諸卷附原告自103年至106年之期中成績考核紀錄表、年終成績考核紀錄表（見本院卷一第191至203頁），可知其兼括丁○○在內等主管尚有在考核評語欄載明原告「表現良好」、「挾簡駁繁、有條不紊」、「積極進取」、、「任勞任怨、勤勉進修」、「負責」、「盡責、假太多」、「努力、用心」等具體之評語。然依原告之107年1月至6月期中成績考核紀錄表（見本院卷一第205頁），丁○○僅在直屬主管考評欄記載69分及勾選不續聘，乙○○於107年8月17日亦僅在校長綜合考評欄勾選不續聘，並以手寫記載「獎優汰劣，提考績會審議」等語；依原告之107年7月至12月年終成績考核紀錄表（見本院卷一第207頁），丁○○則在單位主管考評欄記載70分（是否續聘之欄位則未勾選），乙○○於108年1月2日則在在校長綜合考評欄記載69分及勾選不續聘，並附記「秀雅上半年年中考績已達不續聘，依臺中中心主任及全體同仁反應，下半年情況並未見改善，無法完成所交辦之業務，不能勝任工作，宜依勞基法相關規定辦理，提考績會審議」等語，被告就此攸關原告因考核成績未達70分而達到遭被告解僱之標準、對原告能否繼續在被告處任職之權益重大事項之考核紀錄，除未具體載明究係如何依前述工作、操行、學識、才能之評分標準計算而得69分之結論外，亦未在該考核紀錄表之「要事蹟錄」、「面談紀錄」乃至「評語」等欄位具體載明原告不能勝任工作之事實為何及被告究係如何對原告進行面談、輔導等措施後原告仍無法改善而達到解僱原告之標準；且參諸前揭卷附被告臺中中心用印日期為108年7月15日（見本院卷一第209頁）之被告臺中中心同仁報告（含原告之工作狀況及輔導紀錄），顯見被告係事後於108年7月15日始出具該份臺中中心同仁報告；再佐以前述之被告解僱原告前，被告對原告並未採取教育訓練乃至調職處分等較輕微之手段等情以觀，已堪認被告對原告所為107年之期中考核及年終考核結果，乃屬裁量權限濫用，且程序上有明顯之瑕疵，堪以認定。
⒋觀諸被告之108年1月7日107學年度第3次、第4次行政人員考
績會議紀錄，其中就原告之部分，被告係依被告臺中中心同仁反應，原告常有辱罵同仁之行為，影響辦公秩序及同仁情緒，工作態度不佳，無法完成交辦業務，並經考列69分而於當日上午第3次行政人員考績會議審議結果決議：「一、原告行為影響辦公秩序，無法勝任本職工作，經決議同意解聘。二、本案依勞動基準法規定核發資遣費」，被告旋即於同日上午11時30分許召開之107學年度第4次行政人員考績會（即就原告部分為復議）審議結果相同。然被告係植基於為屬裁量權限濫用，且程序上有明顯瑕疵之原告107年期中考核及年終考核結果作為前揭二次考績會議決議之依據，再佐以前揭二次考績會議之時間均在同一日上午完成、相隔時間甚短，顯見第4次考績會議僅係形式上確認第3次考績會議之決議內容，並非實質審議，則被告前揭108年1月7日第3次、第4次之考績會議作成解僱原告之決議，程序上實有明顯之瑕疵，亦堪認定。是被告對原告之107年期中考核及年終考核結果，及被告前揭二次考績會作成解僱原告之決議，自無從作為認定被告得合法解僱原告之憑據。
㈢綜上所述，被告於108年1月21日片面終止兩造間勞動契約，
不符解僱最後手段性原則，自不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，實堪認定。準此，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
四、僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條本文定有明文。是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補遭不法解僱期間之服勞務義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參照最高法院89年度台上字第1405號民事判決，亦同此旨）。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務（參見最高法院105年度台上字第675號民事判決，亦同此旨）。經查，本件被告於108年1月21日係違法資遣原告而不生合法終止兩造間勞動契約之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被告不法解僱原告，足見被告已拒絕原告繼續服勞務，而原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務；且原告於108年1月21日遭被告違法解僱後，亦未另受僱於他人乙節，亦據原告陳明在卷（見本院卷一第183頁），則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然被告並未為上開行為，堪認原告遭被告非法解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。則被告既拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。再者，原告請求被告就未到期之工資給付性質，雖為將來給付之訴，但被告對於已到期之工資迄未給付，且其答辯聲明亦請求駁回原告之訴，顯然有到期不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是原告此部分請求，亦屬有據。且查，原告受僱任職被告期間，原告於108年1月21日前6個月之平均每月薪資為22,400元被告並於每月1日按月將薪資存入原告之薪轉帳戶內乙節，有如前述，則原告主張自108年1月22日起至原告回復原職之前一日止，按月於每月1日給付原告22,400元，為有理由，應予准許。
五、雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（參見最高法院101年度台上字第1602號民事裁判，亦同此旨）。經查，被告於108年1月21日終止兩造間之勞動契約，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，有如前述。又原告主張自108年1月22日起至其回復原職日之前一日止之薪資每月為22,400元，為有理由，亦如前述，對照勞工退休金月提繳工資分級表（即每月應以23,100元之月提繳工資計算），被告依法應按月為原告提繳勞工退休金之數額為1,386元（23,100×6％＝1,386），依前揭規定，原告請求被告應自108年10月1日起至原告回復原職日之前一日止，按月提繳1,386元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、民法僱傭契約、勞工退休金條例之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在；及請求被告自108年1月22日起至原告回復原職之前一日止，按月於每月1日給付原告22,400元；暨請求被告自108年1月22日起至原告回復原職之前一日止，按月提繳1,386元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
肆、除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第16條第2項規定；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響，109年1月1日施行之勞動事件法第51條第1項、第2項定有明文。本件雖為勞動事件法施行前發生且已繫屬之勞動事件，於109年1月1日勞動事件法施行後，仍應適用勞動事件法之規定。又法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。則就本件原告給付之請求，既屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決（即判決主文第二項、第三項），依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。被告就本件原告給付請求勝訴部分之免為假執行聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告供擔保免為假執行。至於原告請求確認兩造間僱傭契約關係存在部分，非屬得為假執行之事項，無從為假執行之宣告。又有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167頁至第168頁參照）。是本判決主文第二項、第三項，就本判決確定前清償期已屆至部分，為如主文第六項所示附條件之准許假執行、免為假執行之宣告，併予敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：本院審酌本件原告敗訴部分極其輕微，依民事訴訟法第79條規定，認本件訴訟費用應由被告負擔為適當。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
勞動法庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明（一）對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，（二）上訴理由（民事訴訟法第441 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
書記官 陳弘祥附表：
編號 時 間 被告主張原告不能勝任工作之具體情事 1 107年1月5日 原告託辭不配合同事準備手機對講機、筆電。 2 107年1月15日 原告對民眾來電詢問報名事宜，態度不佳且拒不說明。 3 107年2月1日 原告對來電詢問相關事項，態度不佳且拒不說明。 4 107年2月10日 同學投訴原告接電話時態度不佳。 5 107年2月13日 多起同學投訴原告接電話時態度不佳。 6 107年6月23日 原告將被告配置予其之工作電腦自行封存，並自行停止辦公至108年1月21日離職。 7 107年11月2日 原告對應處理之郵件處理態度消極。 8 107年11月15日 原告無故使用影印機一天。 9 107年11月23日 原告未經同事同意，擅自使用同事之電腦。 10 107年11月26日 原告自行封存電腦而未經同意去使用同事之電腦。 11 107年12月19日 原告對來電詢問之民眾不禮貌。 12 107年12月21日 原告不辦公卻一直站在辦公室門口。 13 107年12月27日 原告不辦公卻一直站在辦公室門口。