臺灣臺中地方法院民事判決 108年度勞訴字第125號原 告 盧雪珠訴訟代理人 許桂挺律師複代理人 黃士哲律師被 告 泰安產物保險股份有限公司法定代理人 林樹鈺訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間給付退休金事件，本院於民國108年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告給付，並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,961,132元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（108年度中司勞調字第11號卷第13頁），嗣於本院民國108年9月12日言詞辯論期日時，變更上開請求金額為「2,956,257元」，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告自76年7月20日起至104年8月31日止，任職於被告，因
工作年資超過25年，遂依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款規定辦理退休。而因保險業從業人員自87年4月1日起，始經公告納入勞基法適用行業，故自87年4月1日適用勞基法起至104年8月31日退休止，原告工作年資計17年又5個月（起訴狀誤繕為17年又4個月），被告應依勞基法第55條規定，給付退休金予原告。依勞基法第2條第4款規定計算原告退休前6個月所得總額為新臺幣（下同）960, 575元，原告退休前6個月計184日，即每日平均工資5,221元，依勞基法第55條第2項規定之退休金基數，原告核准退休時之1個月平均工資為156,630元，退休金基數為32.5，被告應給付原告退休金為5,090,475元。原告於104年9月1日辦理退休時，被告雖不否認原告係屬適用勞基法之勞工，給付原告勞工退休金2,134,218元，惟關於計算原告勞工退休金基數，僅以原告本薪計算，卻將原告所領津貼及獎金捨棄不計，與勞基法第2條第3款規定相違，被告應給付原告退休金5,090,475元，扣除被告已給付2,134,218元，尚應給付原告2,956,257元，爰依勞基法第55條規定，請求被告給付退休金差額。
㈡司法院大法官會議釋字第740號之解釋，係針對保險業務員
與所屬保險公司所簽訂之「保險招攬勞務契約」，其性質是否屬勞基法第2條第6款所稱勞動契約所為解釋，原告既未與被告簽立任何「保險承攬契約」，自無適用餘地。最高法院106年度台上字第301號、臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字9號、106年度勞上字第47判決，係以保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險為斷。本件原告純粹受僱於被告，未就原告工作內容劃出其他範圍與被告另行簽立「承攬契約」，自不得比附援引。至臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第9號、106年度勞上字第47號亦係保險業務員與所屬保險公司於原有勞動契約外，另行簽立承攬性質之契約，與本件事實迥不相同，亦不得比附援引。
㈢被告既不否認兩造為勞動關係，並自認依勞基法，於原告退
休時應給付退休金予原告，且兩造既未就原告之工作內容劃分另成立承攬關係，則參照最高法院91年度台上字第347號判決，被告以按件給付原告保險業務獎金，自應列入原告之平均工資。
㈣聲明：被告應給付原告2,956,257元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告已依法給付退休金予原告並無短付退休金，因原告自76
年7月20日起至104年8月31日止受僱於被告，依104年3月至104年8月原告薪資單，計算原告退休前6個月平均薪資為52,640元，且因被告於87年4月1日起始適用勞基法，故原告退休金於87年4月1日適用勞基法前係依複利計算，無適用勞基法，則自87年4月1日起至102年3月31日止計15年年資，退休金基數為30，另自102年4月1日起至104年8月31日計2年又5個月年資，退休金基數為2.5，依勞基法第55條第1項第1款規定得請求退休金基數為32.5，得請求退休金1,710,800元，另加計於被告適用勞基法前原告退休金核算為423,418元，合計退休金2,134,218元，原告並不爭執被告已給付上開退休金，被告即未有短付退休金予原告。
㈡參照司法院大法官會議釋字第740號解釋理由書意旨，可知
保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，非可逕認係勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務契約之債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（如按招攬保險收受保險費為計算報酬基礎）為斷，則保險業務員之所得，如係基於保險業務員與其所屬保險公司間因承攬契約所生者，即不能逕認其所得均應列入勞基法第2條第3款之工資。次參照行政院勞委會90年3月9日台勞資二字第0009867號函、最高法院106年度台上字第301號、106年度台上字第2945號、臺灣高等法院94年度勞上字第45號、臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第9號、本院105年度勞訴字第111號（臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第47號）判決，可知雖保險業經政府公告自87年4月1日起適用勞基法，本件原告非當然即有勞基法之適用，仍應視與被告間契約關係而定，保險業務員因招攬保險所領取之佣金及各項獎金，不計入平均工資之範圍。本件原告於104年8月31日自被告辦理退休時，係擔任被告台中分公司營業一科「一等專員」，負責業務推廣及招攬保險業務，主要工作內容為於上班時間外出招攬保險，被告依「各項津貼支給辦法」第3條規定，給付每月交通津貼2,500元。且依原證2之原告彰化銀行水湳分行存摺，被告匯入包括每月15日「薪水」、每週三（如遇放假則提前一日）「個人業務」（即佣金，下稱佣金）、每月25日「車險獎金」等，而上開「薪水」係依勞動契約為被告提供勞務之對價；佣金係原告招攬保險契約成立，且保戶繳納保險費予被告入帳後，被告依被告訂立之「保險招攬處理制度及程序」第9條之9.1規定：招攬人員佣金之給付標準悉依本公司商品部分之佣金率規定辦理。被告按「泰安產物保險公司業務員銷售商品佣金表」所定佣金率核發予原告佣金，每月均不固定，況於原告104年8月31日退休後之104年9、10月間，被告仍陸續有6筆「個人業務」及1筆「車險獎金」之給付，且於被告所訂立「營業人員績效獎勵辦法」第7、8條規定，原告招攬之保險如有認不適合發放佣金或經保戶辦理退保或註銷時，被告前已給付佣金，自當月所得領取佣金中扣除（104年3月23日扣除已發放汽車險佣金412元、104年4月13日扣除已發放新種險佣金4,335元、104年6月1日扣除1筆汽車險佣金1,253元、2筆強制險及2筆機車險之佣金各200元、於104年7月6日扣除已發放汽車險佣金504元、於104年7月13日扣除已發放2筆汽車險佣金各192元、393元、104年7月27日扣除已發放汽車險佣金252元、於104年8月10日扣除已發放汽車險佣金57元、104年8月17日扣除已發放1筆汽車險佣金198元、104年8月24日扣除已發放2筆汽車險各680元、75元，足見佣金必須原告所招攬保險契約有效成立，保費已繳納予被告，被告始發放，發放後如有退保，原告應退還予被告，並非原告凡有提供服務即得向被告請求，性質非原告依勞動契約向被告提供勞務之報酬，乃為原告為被告完成一定工作後，始得向被告領取，性質為承攬關係之報酬。至「車險獎金」，係依被告個人保險部於101年1月5日發布「任意車險獎勵辦法」發給佣金，係以原告招攬之任意車險，經被告承保，且保戶繳納保險費達一定標準時，始予發放，且該獎勵辦法已明定係佣金，自不計入原告平均工資範圍。則原告向被告領取佣金及車險獎金，乃原告以具備保險業務員資格並登錄為被告保險業務員身分，為被告從事招攬保險，且該保險契約成立後，被告依實際收取保險費之比例計算之報酬，該招攬時間、場所、對象及招攬保險與客戶建立關係而支付交際費等均由原告自由決定，一旦保險契約經終止而由被告退還保費予客戶，被告亦按所退保費比例將原告佣金扣回，關於保險招攬業務之風險均由原告自行負擔，兩造間從屬性程度顯然不高，該因招攬保險契約而發給之佣金、車險獎金顯係基於承攬關係，非依兩造間所訂契約之次要特徵（僱傭關係）定性之契約，應認係原告基於承攬關係所得報酬，非依勞動契約關係所得之工資，自無須列入原告之平均工資計算。
㈢原告雖未與被告另行簽訂承攬契約，惟承攬契約乃諾成及不
要式契約，不以訂定書面之承攬契約為成立要件，故原告為被告招攬保險業務，應依原告勞務給付性質、兩造間從屬性高低、原告得否自由決定勞務給付方式及是否由原告自行負擔風險為斷。本件原告係被告台中分公司之保險業務員，主要業務乃從事保險業務之招攬，參原證2原告每月均有4次「佣金所得，且該佣金均未固定數額，與每月薪水係每月15日發放固定金額顯不相同，而係另依被告公司所訂「保險招攬處理制度及程度」及「業務員銷售商品佣金表」計算而得，該佣金係按原告所招攬各項保險契約於被告承保後，由被告按所收取保險費一定比率計算而來，原告招攬保險之業務，顯非勞基法第2條第5款所稱勞動契約，自無從認定係依勞基法第2條第3款所稱工資，自亦無從將上開佣金收入，計入平均工資，作為原告退休金之一部分。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語，108年9月12日言詞辯論筆錄第1、2頁，本院卷第257、258頁），其結果如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告任職被告台中分公司期間為76年7月20日起至104年8月31日止。
⒉被告為保險業，自87年4月1日起納入適用勞基法行業。
⒊原告於104年9月1日起自被告公司辦理退休，自87年4月1日
雙方勞僱關係適用勞基法起至104年9月1日原告退休止，依勞基法第55條第1項第1款規定，計算原告之退休基數為32.5。
⒋就雙方勞僱關係適用勞基法期間，被告已給付原告退休金
1,710,800元，就適用勞基法前之期間，被告已給付原告退休金423,418元。
⒌原告於106年12月28日經向臺灣臺北地方法院提起給付退休
金事件之訴訟（107年度勞訴字第89號），於107年5月21日具狀撤回上開起訴。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告請求之保險業務員佣金及車險獎金是否應計入原告之平
均工資，並據以計入原告退休金總額？⒉原告請求被告給付系爭退休金差額2,956,257元是否有理由
？
四、得心證之理由：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。又依勞基法第2條第6款規定，約定勞雇關係之契約為勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；而適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約，亦有最高法院95年台上字第1175號裁判意旨可稽。
㈡按勞基法第2條第6款並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標
準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（司法院大法官會議釋字第740號解釋意旨參照）。本件原告自76年7月20日起受僱於被告，而其任職期間，有為被告處理內部行政事務，於本件退休後，並已領取被告給付之適用勞基法前之退休金423,418元，及適用勞基法後之退休金1,710,800元等情，為兩造前揭不爭執事項所不爭執，故兩造間關於原告受僱為被告處理內部行政事務部分，堪認業已成立勞動契約，惟關於佣金及車險獎金部分，是否亦屬兩造原有勞動契約範圍，抑或另行成立承攬契約，揆諸上開法文及說明，仍應就兩造關於該二項事務之約定及其實際履行情形而定，未可逕行認定係屬原有勞動契約範疇，先予敘明。
㈢查依原證2由原告所提出其於彰化銀行水湳分行存摺，被告
所匯入原告帳戶之金額，除每月13日或15日之「薪水」外，尚有每週三（如遇放假則提前一日）之「個人業務」即佣金（見調解卷第25-33頁），而依被告所提被證4，被告訂立之「保險招攬處理制度及程序」第9條之9.1規定：招攬人員佣金之給付標準悉依本公司商品部分之佣金率規定辦理（見本院卷第144頁），且被告亦按被告證5，由被告所訂立之泰安產物保險公司業務員銷售商品佣金表（見本院卷第149頁），依佣金率核發予原告佣金，故每月均不固定等情，亦有上開原證2之存摺資料可憑，況於原告104年8月31日退休後之104年9、10月間，被告仍陸續有6筆「個人業務」之給付，且於被告所提被證7，由被告所訂立之營業人員績效獎勵辦法（見本院卷第199-201頁），其中第7、8條規定，原告招攬之保險如有認不適合發放佣金或經保戶辦理退保或註銷時，被告前已給付佣金，自當月所得領取佣金中扣除，且被告確於104年3月23日扣除已發放汽車險佣金412元、104年4月13日扣除已發放新種險佣金4,335元、104年6月1日扣除1筆汽車險佣金1,253元、2筆強制險及2筆機車險之佣金各200元、於104年7月6日扣除已發放汽車險佣金504元、於104年7月13日扣除已發放2筆汽車險佣金各192元、393元、104年7月27日扣除已發放汽車險佣金252元、於104年8月10日扣除已發放汽車險佣金57元、104年8月17日扣除已發放1筆汽車險佣金198元、104年8月24日扣除已發放2筆汽車險各680元、75元等情，有被告所提被證6之佣金發放明細表影本（見本院卷第151-198頁）可憑，足見佣金必須原告所招攬保險契約有效成立，保費已繳納予被告，被告始發放，發放後如有退保，原告應退還予被告，並非原告凡有提供服務即得向被告請求，性質非原告依勞動契約向被告提供勞務之報酬，乃為原告為被告完成一定工作後，始得向被告領取，性質為承攬關係之報酬無誤，顯與上開「薪水」係依勞動契約為被告提供勞務之對價有所不同，故原告所述佣金亦在勞動契約之工資範圍內自不可採。
㈣查依原證2由原告所提出其於彰化銀行水湳分行存摺，被告
所匯入原告帳戶之金額，除每月13日或15日之「薪水」外，另尚有每月月底前之「車險獎金」（見調解卷第25-33頁），核與被告所提被證8，其確於101年1月5日發布任意車險獎勵辦法（見本院卷第203頁），並依此發給佣金之情相符，該辦法係以原告招攬之任意車險，經被告承保，且保戶繳納保險費達一定標準時，始予發放，且該獎勵辦法已明定為佣金，顯係報酬之約定，而與勞動契約所發給之工資性質有所不同。
㈤綜上，原告向被告領取佣金及車險獎金，乃原告以具備保險
業務員資格並登錄為被告保險業務員身分，為被告從事招攬保險，且該保險契約成立後，被告依實際收取保險費之比例計算應給付原告之報酬，該招攬時間、場所、對象及招攬保險、與客戶建立關係而支付交際費等均由原告自由決定，原告顯具有獨立之裁量權，被告對於原告招攬保險之勞務提供方式，指揮監督程度甚低，一旦保險契約經終止而由被告退還保費予客戶，被告亦按所退保費比例將原告佣金扣回，關於保險招攬業務之風險均由原告自行負擔，兩造間從屬性程度顯然不高，且關於兩造就保險業務招攬事務之履行情形，被告就是佣金及車險獎金之報酬，未與勞動契約之薪水部分一起核發，該因招攬保險契約而發給之佣金、車險獎金顯係基於承攬關係，是兩造關於原告從事保險業務招攬事務之約定性質，顯然迴異於兩造之勞動契約，自應屬承攬契約性質。則兩造間關於系爭保險業務招攬部分，係另成立承攬契約，勞基法於兩造此部分之約定無適用餘地，自無從將承攬契約之報酬予以列入平均工資範疇，故原告主張應將上揭佣金及車險獎金列入平均工資之主張，洵無足採。至原告雖主張未與被告另行簽訂承攬契約云云，惟承攬契約乃諾成及不要式契約，不以訂定書面之承攬契約為生效要件，且原告為被告招攬保險業務，被告亦依已依其所訂辦法提供相關報酬，並為原告所接受，顯然兩造間確已就承攬契約部分達成合意，故原告此部分所辯亦不足採。
㈥按勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一
年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。……前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞基法第55條第1項第1款、第2項規定可稽。承上，兩造間關於招攬保險業務部分，係成立承攬契約，勞基法於兩造間招攬保險業務之約定部分，並無適用餘地，是被告就原告退休前6個月內，關於原告因保險業務招攬而給付之佣金、車險獎金，自無庸計入平均工資範圍內，應僅以52,640元作為原告退休時之平均工資數額。而原告依勞基法工作年資為17年又5個月，依上開規定可得32.5個基數，被告並以此計算原告可得退休金數額應為1,710,800元（計算式：52,640×32.5＝1,710,800），為兩造所不爭執，故原告請求被告給付短少2,956,257元之本息云云，自屬無據，應予駁回。
五、綜合上述，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付2,956,257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
勞工法庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 王綉玟