臺灣臺中地方法院民事判決 108年度家訴字第16號
108年度婚字第756號原 告 即反請求被告 甲○○訴訟代理人 謝志揚律師複 代理人 謝尚修律師
張榮成律師被 告 即反請求原告 乙○○訴訟代理人 王國泰律師複 代理人 彭敬元律師上列當事人間履行協議（本院108 年度家訴字第16號）與離婚（
108 年度婚字第756 號）等事件，本院於民國109 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告（即反請求原告）應偕同原告（即反請求被告）向本院為變更夫妻財產制為分別財產制之登記。
二、確認被告（即反請求原告）對原告（即反請求被告）之夫妻剩餘財產分配請求權，就於民國107 年10月31日前已登記為原告所有之財產部分，自民國107 年10月31日起不存在。
三、原告（即反請求被告）其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、訴訟費用由被告（即反請求原告）負擔百分之五，餘由原告（即反請求被告）負擔。
五、准反請求原告（即本訴被告）與反請求被告（即本訴原告）離婚。
六、反請求訴訟費用由反請求被告（即本訴原告）負擔。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按「下列事件為家事丙類事件：夫妻財產之補償、分配、分割、取回、返還及其他因夫妻財產關係所生請求事件。」，家事事件法第3 條第3 項第3 款定有明文。查本件履行協議事件，原告甲○○依兩造契約上法律關係，起訴請求被告乙○○履行兩造協議，偕同辦理夫妻分別財產制、確認夫對妻之剩餘財產請求權不存在、被告應給付原告新臺幣（下同）
500 萬元及其利息等，因其協議內容涉及兩造因離婚夫妻財產之分配所生夫妻財產關係之請求，依前揭規定，核屬家事丙類訴訟事件，先予說明。
貳、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；法院就前開所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判；合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項前段、第2項分別定有明文。本件原告先提起履行協議（本院108 年度家訴字第16號），嗣被告則反請求訴請兩造離婚（本院108 年度婚字第756 號），經核上開請求所涉之基礎事實相牽連，原告所為之請求、被告所為之反請求，程序皆無不合，為期統合處理家事紛爭，兼顧程序迅速及經濟，自應由本院合併審理並合併裁判，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國78年3 月12日結婚，育有訴外人張○○、張○○
（均已成年）。兩造未約定任何夫妻財產制，依法適用法定夫妻財產制，嗣兩造於107 年10月間簽立「協議書」（下稱系爭協議書），內容為：「甲（即原告甲○○、下同）乙（即被告乙○○、下同）雙方具有夫妻關係，為免日後因財產發生爭執，茲訂立條款如下，以資雙方共同信守。一、甲方同意支付乙方新臺幣壹佰萬元整，作為乙方購車費用。二、丙方（訴外人丙○○，即被告乙○○之父）同意支付乙方新臺幣伍拾萬元整，作為乙方購車費用。三、雙方已現有的名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制。四、以下條件係雙方基於自由意識下充分了解後簽字，日後不得異議或反悔。五、甲、乙雙方日後若有一方違約，須賠償無過失之他方新臺幣伍佰萬元整。六、本協議一式三份，雙方各執壹份為憑。七、以下條件同意後，於107 年10月31日前辦妥。」，立協議人即原告、被告及訴外人丙○○共同簽章，且有見證人張家瑜簽章見證。以上，足認兩造確以系爭協議書將兩造間夫妻財產制變更為分別財產制，嗣因被告拒絕偕同辦理變更登記，兩造遂未登記，依民法第1008條第1 項反面解釋，系爭協議書仍於兩造間發生夫妻財產契約之效力。
㈡除系爭協議書第三條為兩造間夫妻財產制契約外，第一條、
第二條、第三條已如前述，顯見兩造有互相讓步，創設新法律關係，替代被告原本因法定財產制關係消滅時所生夫妻剩餘財產分配請求權，被告自簽立系爭協議書時，自不得再對原告主張夫妻剩餘分配請求權，然被告遲遲不願偕同辦理分別財產制之登記，日後難排除被告提起夫妻剩餘財產分配之風險，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而有以確認判決除去之必要，為此，請求確認被告對原告之夫妻剩餘財產分配請求權，於兩造簽立系爭協議書之日起即不存在。
㈢又系爭協議書第七條約定：「以下條件同意後，於民國107
年10月31日前辦妥。」，第五條約定：「甲、乙雙方日後若有一方違約，須賠償無過失之他方新臺幣伍佰萬元整。」，則被告簽立系爭協議書後遲遲不願配合辦理夫妻分別財產制之變更登記，經原告委請律師於108 年2 月1 日發函請求被告於函到三日內提供匯款帳戶，並配合辦理夫妻分別財產制登記，然被告已於108 年2 月11日收受後，然迄未置理，爰依系爭協議書請求被告給付原告500 萬元及其法定利息。
㈣並聲明：
1.被告應偕同原告向本院變更夫妻財產制為分別財產制。
2.確認被告對原告之夫妻剩餘財產分配請求權，於兩造簽立系爭協議書之日起即不存在。
3.被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
4.上開第3 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠原告也違反當初協議書的第一條，未支付伊100 萬元的購車
費用，原告也必須賠償伊500 萬，原告要求伊賠償500 萬元，被告主張可以抵銷，原告應撤回其訴，因為原告也請求不到錢。當初是伊要購車，100 萬元伊有跟原告要，訂金10萬元伊先行墊付，尾款77萬8710元，伊有跟原告請求，結果原告說伊侵占、違法，所以伊就沒有跟原告請求，伊只好直接從伊的定存提領金額去支付車款。
㈡系爭協議書第一條至第三條之約定係以107 年10月31日為終
期，於期限屆至當然失去效力，故原告不得請求被告履行。原告、被告與訴外人丙○○於107 年10月間簽定系爭協議書，係因被告當時欲以家族企業「新○○五金有限公司」名義購買新車供被告專用，故原告同意給付被告100 萬元，訴外人丙○○同意給付被告50萬元。原告並要求被告另與原告訂定夫妻分別財產書面契約並向法院登記為交換條件。即原告與訴外人丙○○給付完畢後，被告始有與原告訂定夫妻分別財產書面契約並向法院登記之義務，且因被告急需用車，故約定於107 年10月31日前辦妥，否則失其效力。惟原告與訴外人丙○○並未於該約終期前履行系爭協議書第一條、第二條之義務，被告自毋庸履行系爭協議書第三條之義務，且因已逾107 年10月31日之終期，系爭協議書第一條至第三條均已失效。
㈢縱認系爭協議書第七條「以上條件同意後，於107 年10月31
日前辦妥」並非終期，被告仍得拒絕履行系爭協議書第三條之約定。原告依系爭協議書第一條之約定應給付被告100 萬元，被告依系爭協議書第三條需另與原告訂定夫妻分別財產書面契約並向法院登記，故原告與被告係因系爭協議書互負債務，依民法第264 條第1 項之規定，被告得拒絕履行系爭協議書第三條。被告於系爭協議書簽定時並未收到原告給付之100 萬元，訴外人丙○○給付之50萬元，豈可能在自己沒有保障的情形下，同意與原告成立夫妻分別財產契約？原告主張系爭協議書第三條係兩造已成立夫妻分別財產契約云云，顯有誤會。
㈣承上，系爭協議書第三條係以107 年10月31日為終期，現已
逾該終期，故系爭協議書第三條已然失效，原告基於該約定請求確認被告對原告剩餘財產分配請求權不存在，並無理由，且系爭協議書第三條約定「雙方已現有之名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制」等語，係課予兩造另成立夫妻分別財產書面契約，並向法院登記之義務，並非直接成立夫妻分別財產契約，兩造既未簽定系爭協議書時成立夫妻分別財產契約，亦未清算各自之財產，豈可能於夫妻分別財產契約成立前（法定財產制消滅前）預為拋棄剩餘財產分配請求權。況系爭協議書第一條、第二條之約定，顯與兩造夫妻財產制無關。
㈤系爭協議書第五條約定「甲、乙雙方日後若有一方違約，須
賠償無過失之他方新臺幣500 萬元整」等語，原告應先履行系爭協議書第一條約定，被告始有履行系爭協議書第三條之義務，原告既未於107 年10月31日依約履行，被告自無履行第三條之義務，故被告並無違約，縱認原告無先為給付第一條之義務，被告亦得行使同時履行抗辯，故被告並無違約。又原告既未於107 年10月31日履行第一條，顯非無過失之一方，故原告依系爭協議書第五條約定請求被告賠償500 萬元，並無理由。至於原告發函要求被告提供帳戶云云，惟兩造自78年結婚迄今20餘年，原告豈有可能不知道被告之帳戶？且原告大可以現金給付被告，並非要以匯款給付被告之理，原告稱無被告帳戶，顯屬無稽。又違約金實屬過高，請求法院酌減。
㈥本件證人張○○於審理時之作證應有偏虞，故對被告不利之
證詞並不足採。且證人張○○證稱：「（當時甲○○、乙○○兩人對財產有做什麼約定？）跟剛才提示的原證二上面寫的一樣。」、「（是包含再成立一個契約向法院登記？）以這個契約為證明去作成立。（所以簽立的當下，甲○○、乙○○已經決定要用分別財產制？）我不知道。」等語，足徵兩造在簽定系爭協議書時，並未訂立分別財產制契約，而系約定要另訂分別財產制契約，兩造既未訂立分別財產制契約，被告自無可能拋棄對原告剩餘財產分配請求權，原告主張簽定系爭協議書，兩造已成立分別財產契約，被告拋棄剩餘財產分配請求權云云，並無理由。
㈦並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.若受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
貳、反請求部分：
一、反請求原告即本訴被告提起反請求主張略以：㈠兩造婚後經營家族企業新○○五金有限公司（下稱新○○公
司），婚後尚稱美滿，詎103 年6 、7 月間，反請求被告因工作認識訴外人林○○，並進而與訴外人林○○交往，於10
3 年11、12月間，反請求原告自反請求被告行車紀錄器上，發現反請求被告駕駛該車與訴外人林○○幽會，經反請求原告詢問，反請求被告矢口否認，反請求原告於104 年1 月在該車輛上加裝錄音設備，錄音取得反請求被告與訴外人林○○間如男女朋友般情意綿綿的對話，反請求被告得知反請求原告已知悉伊外遇後，即將反請求原告視為空氣，命反請求原告於104年農曆過年後搬至書房，不願與反請求原告同房，且依然與訴外人林○○交往，每日在房內大聲與訴外人林○○講電話，羞辱反請求原告，幾乎每週與訴外人林○○去汽車旅館，反請求原告發現後，甚至於105年3月16日來訊稱：「我會告訴所有看戲的人，我們已經離婚了，從此以後互不干涉」並封鎖反請求原告電話，更換門號，將戶籍遷出。㈡反請求被告於108 年7 月17日將反請求原告使用之電腦砸毀
、並於108 年間不詳時日，在反請求原告使用之汽車加裝GP
S 定位系統，妨礙反請求原告秘密，時不時諷刺反請求原告是無用的男人，4 年多來，對反請求原告施以精神暴力行為。另反請求被告於109 年8 月25日將家中早餐吃剩之廚餘，故意丟在反請求原告在新○○公司辦公座位上，且反請求被告除本訴訟外，另對反請求原告乙○○提起返還代墊訴訟（本院109 年度重訴字第444 號民事案件），一再對薄公堂，何能期待兩造繼續婚姻生活。
㈢據上，反請求原告依民法第1052條第1 項第3 款及第2 項規定，訴請離婚。
㈣並聲明：如主文所示。
二、反請求被告即本訴原告則抗辯略以：㈠反請求原告私自在反請求被告使用之車輛上架設錄音設備，
竊錄反請求被告與第三人之非公開性言論，乃屬「妨害秘密罪」之違法犯罪所證物，自無證據能力。且通姦罪並非通訊保障及監察法所列之得監聽之犯罪種類，國家機關尚且不得以此為由監聽人民，遑論不具任何公權力之私人，本件反請求原告違法取得之錄音均無證據能力。
㈡除上述外，反請求原告在反請求被告工作場所等地鋪天蓋地
、長時間、大範圍地竊聽反請求被告非公開言論，此部分反請求被告已對原告提出妨害秘密之告訴，現由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查中，此部分自屬對反請求被告隱私權、人性尊嚴等憲法基本核心價值之嚴重侵害，爰主張利用竊錄所得之證據，不得作為本案證據。
㈢縱鈞院反請求原告所提之錄音及譯文採為本件證據，該等證
據亦僅能證明反請求被告該第三人互有往來，尚不足認定彼此存有通姦情況。再者，以「通姦」作為離婚事由，民法設有必須於知悉後6 個月或事發後2 年內為之除斥期間規定，期間屆滿後亦不得另改依民法第1052條第2 項主張離婚，而反請求原告乙○○早於104 年間即已知悉上情，卻遲至108年9 月16日始提出本件訴訟，依現行實務見解，該等事由所生之離婚請求權，於民法第1053條所定知悉後6 個月或事發後2 年之除斥期間經過後，即已生「失權效果」，不得基於同一事實，依同法第1052條第1 項第2 款主張離婚，更不容許反請求原告另覓蹊徑，持相同事實循民法第1052條第1 項第3 款，或同條第2 項之規定請求離婚。況反請求原告所提之錄音及譯文，至多僅能證明反請求被告與該第三人互有往來並尋求精神上慰藉，然尚不足證明反請求被告與之已達肉體通姦之程度。
㈣反請求原告自104 年間起即與訴外人劉○○發生婚外情，並
且高調出遊、在眾人面前大方擁吻拍照放閃，公開偷腥，毫無遮掩。反請求被告於108 年4 月30日對訴外人劉○○提告索賠，反請求原告為求早日與訴外人劉○○雙宿雙飛，故才提出本件訴訟。故反請求原告請求離婚，為無理由。
㈤並聲明：反請求原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、履行協議部分（本訴部分）：㈠原告起訴主張：兩造於78年3 月12日結婚，未約定任何財產
制，依法原適用法定夫妻財產制，嗣於107 年10月間簽立系爭協議書，內容為：
----------------------------------------------------協議書立協議書人 張○○（以下簡稱甲方）立協議書人 乙○○（以下簡稱乙方）李協議書人 丙○○（以下簡稱丙方）
甲、乙雙方具有夫妻關係，為免日後因財產發生爭執，茲訂立條款如下，以資雙方共同信守。
一、甲方同意支付乙方新臺幣壹佰萬元整，作為乙方購車費用。
二、丙方（訴外人丙○○，即被告乙○○之父）同意支付乙方新臺幣伍拾萬元整，作為乙方購車費用。
三、雙方已現有的名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制。
四、以下條件係雙方基於自由意識下充分了解後簽字，日後不得異議或反悔。
五、甲、乙雙方日後若有一方違約，須賠償無過失之他方新臺幣伍佰萬元整。
六、本協議一式三份，雙方各執壹份為憑。
七、以下條件同意後，於107 年10月31日前辦妥。」立協議書人甲方：甲○○（簽名蓋章）身分證字號、地址（略）乙方：乙○○（簽名蓋章）身分證字號、地址（略）丙方：丙○○（簽名蓋章）身分證字號、地址（略）見證人：張○○（簽名蓋章）身分證字號、地址（略）----------------------------------------------------等情，均為被告所不爭執，並有戶籍謄本、系爭協議書在卷可證，核無不合，堪信符實。
㈡原告聲明一、聲明二主張：系爭協議書第三條係「雙方已現
有的名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制。」，故兩造已協議夫妻分別財產制，請求被告偕同辦理夫妻分別財產制之登記，並確認被告自系爭協議書作成之日起，對於原告之夫妻剩餘財產分配請求權不存在等語，被告予以否認，並抗辯稱：系爭協議書係以107 年10月31日為終期，屆期契約失其效力，且兩造應另行約定夫妻分別財產制契約，始能成立夫妻分別財產制等語。經查：
⒈就系爭協議書第七條「以上條件同意後，於民國107 年10月
31日前辦妥」之約定，是否為「附終期」之契約行為？抑或為「履行期」之約定？茲說明如下：
①被告固然抗辯稱：「系爭協議書第七條所稱『以下條件同意
後，於107 年10月31日前辦妥。』等語，應屬附終期之契約行為，屆期契約失效」等語。
②惟按「民法第102 條第2 項所稱附終期之法律行為，係指約
明期限屆滿時，當然失其效力之法律行為而言。本件雙方所訂買賣布疋之契約，約定24年6 月內出清，不過定明應為履行之期限，並非同條項所稱附終期之法律行為」（最高法院26年渝上字第163 號判例參照）；「查買賣雙方同意於建築線確定後十日內辦理買賣手續，並無『十日屆滿，契約失效』之約定，則該十日期限應屬履行期限，而非附終期之法律行為」（最高法院83年度台上字第447 號判決參照）。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是以解釋契約應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意。
③經查：觀諸系爭協議書第七條係約定「以下條件同意後，於
107 年10月31日前辦妥」等語，再細繹系爭協議書該條文以前之各條文（第一條至第六條），顯見兩造依據系爭協議書互負給付100 萬、夫妻財產制等約定，其中涉及較高金額之財產權問題，堪認為極具重要性，再稽諸系爭協議書第五條，兩造就前揭給付義務，約定鉅額違約金，衡諸一般常情，足以推論系爭協議書是否依約履行、何時履行，應為重要事項，然通觀系爭協議書全文，除第七條外，並無履行期之約定，則若無明確履行期之約定，於雙方締約時，即無從預見確定之履行期，亦難以規畫大筆金額給付之履約事宜，實與一般常情未合。據此，系爭協議書第七條之約定應解為履行期之約定，始符合契約目的，且無違一般契約習慣。況細究第七條所載明「以下條件同意後，於107 年10月31日前辦妥」等語，並未載明諸如「若107 年10月31日前未辦妥，協議失效」等具有「附終期」法律行為之文義，揆諸前揭最高法院判決意旨，參酌協議書全文解釋之結果，實難認定系爭協議書第七條為「附終期」之約定。參以證人即系爭協議書之見證人張○○亦結證稱：「（當時甲○○、乙○○兩人對財產有做什麼約定？）跟剛才提示的原證二上面寫的一樣。（剛才協議書第7 點，於民國107 年10月31日前辦妥，這個日期是指甲○○、乙○○必須要在該日期前去履行或超過這天大家都可以不用做了？）要在這個日期之前履行。（丙○○是你爺爺？）是。（當時他們三人為何會簽這個協議書？背景為何？）他們在吵架，內容是說我爸在外面有小三，我們家的財產沒有辦法再不斷供給外面小三的需求，所以乾脆就把財產分別制。（目前父母關係為何？）我爸幾乎住外面，家裡是我跟我媽住，爺爺住公司。」等語（本院108 年12月
2 日言詞辯論筆錄參照）。依據證人所述，第七條所指確為「要在這個日期（107 年10月31日）之前履行」，而因證人為系爭協議書之在場見證人，且為兩造所生之女，所述合於常情，衡情亦無偏頗任一造之虞，是證人上開證述，自應堪採信。
④綜合契約解釋之結果及證人即系爭協議書見證人張家瑜之證
述，堪認定系爭協議書第七條所約定之「107 年10月31日前」為系爭協議書之履行期，並非附終期法律行為之約定，是被告此部分之抗辯，尚無理由。
⒉有關系爭協議書第三條約定之內容：
按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷之基礎（最高法院96年台上字第2631號、99年台上字第1421號判決要旨參照）。觀諸系爭協議書第三條約定「雙方已現有的名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制。」等語，該條文「前段」所稱「雙方已現有的名下財產，各自持有」，載明兩造目前名下財產由各自持有，雖載明「持有」而非「所有」，然所謂「名下」財產，當指「登記名義人」之意，而依據常情，通常係指不動產登記制度而言，一般動產除車輛因應公路監理管理目的，設有車主登記制度外，原則上均係以持有者推定為所有權人，並無庸登記，從而，該約定既載明「雙方已現有的名下財產，各自持有」等語，應係指針對兩造名下不動產、車輛而言。又所謂「持有」，依據單純文義解釋，其法律上之意義自與「所有權」之意義不同，惟「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院106年度台上字第254 號判決參照）。而觀諸系爭協議書當事人均非熟悉法律之人，又一般非通諳法律之人經常將「持有」、「所有」混淆使用，是系爭協議書第三條所載「持有」究為何意，即不得拘泥所使用之詞句，而應探求契約當事人之真意。而系爭條文之前段、後段，可知前段所約定之內容為兩造就「現有」名下財產之權利歸屬所為約定；後段則係約定兩造應辦理夫妻分別財產制，綜合觀察該條文前段、後段內容，可知兩造締約之目的即係為夫妻財產為一終局分配，且依據證人張家瑜所證，兩造締約當下之背景事實係「兩造在吵架，內容是說我爸（被告）在外面有小三，我們家的財產沒有辦法再不斷供給外面小三的需求，所以乾脆就把財產分別制」（參見本院108 年12月2 日言詞辯論筆錄第5 頁）。據此，將前段解為「約定名下財產暫由何人持有，而非所有」，於兩造終局之財產處理，實無任何實益，反會徒生枝節，滋生後續重大爭議，顯不合於前述證人所稱兩造當時締約之動機，亦與系爭協議書首段所稱「避免日後財產發生爭執」之締約目的相左。綜上，依據契約整體目的為觀察，本院認為系爭協議書第3 條前段，雖記載「各自持有」，實則其等真意應為「各自所有」，從而第三條前段、後段綜合解釋之結果，堪可認為兩造於締約當時，合意將原法定財產制變更為分別財產制，並約定在履行期內即107 年10月31日前辦理分別財產制登記事宜完成，方符合締約目的。綜此，系爭協議書第三條之內容，即應可定性為夫妻於結婚後，依據民法第1004條規定，所為以分別財產制為其夫妻財產制之約定。
⒊承上，原告於系爭協議書履行期（107 年10月31日前）後，
得否再向被告主張被告應依系爭協議書第3 條履行而聲明被告應偕同原告向本院為變更夫妻財產制為分別財產制登記？①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第153 條第1 項、第199 條第1 項分別定有明文。基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束（最高法院105 年度台上字第929 號判決參照）。本件系爭協議書業經兩造意思表示一致而締約，又依據民法第1007條規定，夫妻財產制契約之訂立，應以書面為之，而本件兩造亦確已訂定系爭協議書，並以系爭協議書第三條約定「雙方已現有的名下財產，各自持有，並辦理法定夫妻分別財產制」等語，該條文後段依據契約文義解釋，即得解為係合意將夫妻財產制改為分別財產制，且應於履行期前辦理分別財產制之登記。而系爭協議書合於書面之要式規定，契約既已成立生效，為兩造所不爭執，且並無於107 年10月31日後失效之問題，亦如前述，則系爭協議書應為合法有效。而債務人遲延給付時，債權人仍得向債務人請求原定給付，且該雙務契約之兩造當事人基於契約上法律關係，自得向對造請求依債之本旨為給付。查本件依據系爭協議書第3 條，被告負有偕同原告辦理夫妻分別財產制之義務，雖被告未於履行期前依債之本旨為履行此部分之約定，然因該部分之給付係屬於夫妻財產制登記事項，即便逾越履行期，該部分之給付對於原告應仍有利，原告自仍得請求被告依據系爭協議書約定為原定給付。至於被告抗辯稱：因原告未給付100 萬元，故伊有同時履行抗辯權云云，惟原告未於履行期內給付100 萬元予被告之事實，乃屬遲延給付之問題，即原告是否因此負損害賠償責任之問題（詳下述違約金部分），然並不影響原告向被告請求原定給付之權利。且即便被告所為同時履行抗辯為有理由，亦僅屬被告為原定給付時，原告應同時為對待給付之問題，然未能認為因同時履行抗辯有理由，原告即喪失其對於被告請求原定給付之權利（況本件情形，本院亦認為被告所為同時履行抗辯並無理由，詳下述）。
②次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項規定自明，從而為同時履行抗辯之前提，限於他方當事人未為對待給付之情形，若他方當事人已為對待給付，即便逾履行期始為給付，亦僅屬他方當事人應否負擔遲延責任之問題，然仍不能認為他方當事人未為對待給付。所謂對待給付，係指雙務契約之當事人所應為立於對價關係之相互給付而言（最高法院87年度台上字第1565號判決參照）。經查：本件原告依據系爭協議書第1 條，原告負有支付被告100 萬元作為被告購車費用之義務；依據第3 條，被告負有偕同原告辦理夫妻分別財產制登記之義務，觀諸整體協議書全文首段所載「甲（按：指原告）、乙（按：指被告）雙方具有夫妻關係，為免日後因財產發生爭執，茲訂立條款如下，以資雙方共同信守。」等語，可見系爭協議書屬於兩造為將來財產分配問題所為之整體規畫，故協議書第一條、第三條所載給付義務，屬立於對價關係之相互給付，應為對待給付無訛，非屬單純契約聯立，故原告主張該條文屬於單純之契約聯立，尚無可採。綜此，可見依據系爭協議書約定，兩造互負對待給付。然兩造於履行期前均未為履行，已如前述。惟因兩造所負之義務，一為金錢上之給付義務，另一為與兩造間夫妻財產分配有關，遲延後之給付均非無益，且原告已於108 年2 月1 日發律師函催告被告提供匯款帳號予原告匯款，然被告並未提供帳號予原告，此亦為被告所不爭執，堪認為被告已有受領遲延情事，原告復於起訴後之108 年11月13日提存150 萬元（含原告應給付之100 萬元），此有律師函、中華郵政掛號郵件收件回執、本院108 年度存字第2049號提存書在卷可稽，雖非在履行期間之給付，然仍應認為本件原告已為對待給付，是本件情形，即不符合上述民法第264 條所定得為同時履行抗辯之要件。從而，被告以前揭理由為同時履行抗辯，即屬無理由。
③綜上，系爭協議書成立生效，兩造自應嚴守契約約定，即便
契約已逾履行期，仍得請求原定給付，則原告依據系爭協議書第3 條之約定，主張被告應偕同辦理夫妻分別財產制之登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項。
⒋原告聲請確認被告對原告之夫妻剩餘財產分配請求權，於兩
造簽立協議書之日起即不存在等語，則為被告否認，並以前詞置辯。經查：
①按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張依據系爭契約第3 條，雙方以現有名下財產各自所有；被告則予以否認，抗辯稱兩造並未簽訂夫妻財產契約，該約定僅是課予兩造另行成立夫妻分別財產書面契約等語。因被告予以否認，導致原告法律上之地位產生不安狀態，而該不安狀態應足以由本確定判決除去，揆諸前揭最高法院判決說明，本件確認之訴具有確認利益，先予說明。
②按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1 第1 項前段規定自明。查系爭協議書第三條之內容，業經本院定性為兩造依據民法第1004條規定所為以分別財產制為其夫妻財產制之約定，已如前述，則堪認兩造於該夫妻財產制契約作成時，原法定財產制關係即消滅，兩造即得主張雙方剩餘財產分配請求權。惟民法第1030條之1 第1 項之立法意旨，在於使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位。然夫妻剩餘財產分配請求權性質上係屬可自由處分權利，民法1030條之1第1 項前段之剩餘財產分配請求權規定，亦非強制規定，夫妻一方本得以單獨行為拋棄其剩餘財產分配請求權，兩造亦得以契約約定剩餘財產之歸屬，或約定是否行使剩餘財產之分配請求權。而觀諸系爭協議書第3 條前段所定「雙方已現有的名下財產，各自持有」（按：該「持有」文義，依契約解釋之結果，應為「所有」之意，詳如前述），參酌前揭理由，應可解為係兩造於約定將法定財產制變更為「分別財產制」之同時，對兩造剩餘財產分配所為之約定，依前所述，自應優先於民法第1030條之1 第1 項所定分配方法而為適用。據此，兩造於夫妻法定財產制變更為分別財產制後，原夫妻法定財產制關係消滅後就兩造財產之分配，即應依兩造之約定（即依現有名下財產而為所有）。從而，因系爭協議書第3 條前段既已約定「名下財產各自所有」，就於締約時已登記為兩造一方所有之財產，依約即應分配予各該登記名義人所有，被告就締約前即107 年10月31日前已登記為原告所有之財產部分，自不得再主張剩餘財產之分配。惟因該條文並未就未登記為兩造之一所有之財產之分配為約定，此部分既未經兩造約定，自應回歸民法第1030條之1 規定處理，是就該部分之剩餘財產分配請求權，被告自仍得依法主張。而觀諸系爭協議書，雖未有何有關系爭協議書作成日期之記載，然因確有明載107 年10月31日為其履約期限，則本院認為系爭協議書至遲於該日期即應作成，從而，堪認定自107 年10月31日起，就以原告為登記名義人之財產，被告對原告之剩餘財產分配請求權即不存在；然就尚未經登記為兩造之一名下之財產，被告自107 年10月31日起，依法仍得請求剩餘財產分配。
③按「夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之；
夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人。前項夫妻財產制契約之登記，不影響依其他法律所為財產權登記之效力。第一項之登記，另以法律定之」，民法第1007條、第1008條分別定有明文。又民法第1008條之1 亦規定，前二條之規定，於有關夫妻財產之其他約定準用之。另「法人已登記之事項，登記處應於登記後3 日內於公告處公告7 日以上。除前項規定外，登記處應命將公告之繕本或節本，登載於公報或當地之新聞紙。公告與登記不符者，以登記為準。第92條至第98條之規定，於夫妻財產制契約之登記準用之」，非訟事件法第93條、第105 條亦分別定有明文。觀諸民法第1008條第1 項之意旨，係在保護第三人之利益及交易安全，為貫徹此立法意旨及其登記對抗效力，非訟事件法關於夫妻財產制契約登記一節，始設有該法第10
5 條準用同法第93條，夫妻財產制契約之登記應予公告之規定。從而，堪以認定民法第1008條第1 項所稱「非經登記，不得以之對抗第三人」乃揭櫫夫妻財產制契約之登記，僅具有登記對抗效力，亦即只要夫妻財產制契約以書面成立並生效，縱尚未經登記，亦僅不得對抗第三人，然兩造既為締約當事人，就兩造之內部關係，自應嚴守契約約定，依據系爭協議約定之內容為履行。據上，夫妻間就財產之約定，依據民法第1008條之1 準用第1008條第1 項暨前述說明，自應經登記始得對抗第三人，然若夫妻間契約已成立生效，縱使未經登記，契約當事人之夫妻兩造，依據契約嚴守原則，亦應受其等約定之拘束。
④綜上，被告自107 年10月31日起，就以原告為登記名義人之
財產部分，被告對原告之剩餘財產分配請求權即不存在；然就尚未經登記為兩造之一名下之財產部分，被告自107 年10月31日起，依法仍得請求剩餘財產分配。從而，原告請求確認被告對於其剩餘財產分配請求權自系爭協議書作成日起不存在，於自107 年10月31日起，就以原告為登記名義人之財產部分，為有理由，自應予准許；其餘部分，則尚無理由，自應予駁回，爰判決如主文第二項、第三項所示。
㈢原告聲明三主張被告應給付原告500 萬元部分：
⒈原告主張：被告因未完成系爭協議書第3 條規定，應依據系
爭協議書第5 條約定，給付500 萬元本息之違約金等語。被告否認之，並抗辯稱：兩造並未於系爭協議書之後再書立夫妻分別財產協議書，且依系爭協議書規定，原告亦應先履行第一條之約定，伊有同時履行抗辯權，縱被告應給付500 萬元，原告亦應依第一條所規定給付100 萬元，被告可主張抵銷等語。
⒉經查：原告主張被告未依約履行系爭協議書第3 條之約定，
顯然業已違約等情，業據其提出律師函為證，亦為被告所不爭執，固堪信為真。惟查：依據系爭協議書第一條約定，原告原告亦應給付被告100 萬元。雖證人張○○於本院審理時證稱：「應先履行第三條（先為分別財產制之登記）始有第一條原告給付100 萬元予被告之情」（參前開言詞辯論筆錄），然系爭協議書第5 條載明：「甲、乙雙方日後若有一方違約，須賠償無過失之他方新臺幣伍佰萬元整」、第7 條則約定「以上條件同意後，於107 年10月31日前辦妥」，依該等規定，堪認為無論被告是否依約履行，原告皆應於履行期即107 年10月31日前給付100 萬元予被告。惟查，原告上開所提之律師函係於108 年2 月1 日發函，提存時間則為起訴後之108 年11月13日，有上述律師函、提存書為據，則顯然原告並非依據契約本旨即於系爭協議書所定107 年10月31日前為履行，據此，堪認為原告亦屬債務不履行之遲延給付，顯非屬無過失之一方，則其即不符系爭協議書第5 條約定「
甲、乙雙方日後若有一方違約，須賠償無過失之他方新臺幣伍佰萬元整」所指「無過失」之要件。是其依據該約定請求被告給付500 萬元及其法定利息，即無理由。綜上所述，原告此部分主張，為無理由，自應予駁回；又原告上開請求被告給付500 萬元部分，既經本院認無理由而為敗訴，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文第三項。
二、離婚部分（反請求部分）：㈠按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者
，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。上開條文規定之立法意旨，在符合現代多元化社會之需要，使裁判離婚之事由較富彈性，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，不可依主觀的標準，即從原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院95年度台上字第1450、2924號、94年度台上字第115 、2059號民事判決意旨參照）。又有民法第1052條第
1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方如無過失，自得請求離婚；如夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨（最高法院94年台上字第2059號、98年度台上字第1233號民事判決意旨、95年度第5 次民事庭會議決議參照）。
㈡反請求原告主張：反請求被告自103 年6 、7 月間，與訴外
人林瑋宬交往之事實，反請求被告辯稱：反請求原告私自在反請求被告使用車輛上架設錄音設備，竊錄反請求被告與第三人之非公開性言論，乃屬「妨害秘密罪」之違法犯罪所證物，自無證據能力等語。經查：
⒈按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確
認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年台上字第1455號民事判決意旨參照）。茲審酌婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力及保持共同生活之圓滿，夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，夫妻是否違反該義務，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓。況配偶是否違反忠誠義務，本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得是否符合比例原則，非得概予排除。是以夫妻身分法益遭受侵害且情節重大時，其中一方蒐集證據過程，若是與另一方隱私權、秘密通訊權發生衝突時，其證據能力之有無，應衡量雙方權益輕重、證據取得方式等各項因素而認定。查本件反請求原告所提出之錄音光碟，係反請求被告與訴外人林○○間之談話內容，並無證據足認係出於不法目的所為，又查無刑法第315 條之
1 各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，本院審酌兩造夫妻身分法益受侵害之情節，並應對隱私權、夫妻不真蒐證權等法益權衡之結果，認為系爭錄音及譯文應具有證據能力，並無證據排除之問題，方符合比例原則之考量。從而，該等證據自得作為本院認定事實之依據。
⒉次查，觀諸卷附系爭錄音內容之譯文記載：
①104 年1 月19日：「（反請求被告甲○○）你在哪裡？（訴
外人林○○）我在你心裡，哈哈哈。（反請求被告甲○○）好啦，我就帶著你走好了，我愛走到哪裡走哪裡。」、「（反請求被告甲○○）你真的你不用怕，有的人也都在愛你怎麼辦？（訴外人林○○）我有被愛，我有被愛那個妄想症，就這樣子對不對？」、「（訴外人林○○）你的車子不是有行車紀錄器？（反請求被告甲○○）我都，我都會拔掉啊」。
②104 年1 月20日：「（訴外人林○○）那妳今天要跟我去約
會嗎？」、「（訴外人林○○）如果妳真的要出門的話，其實我可以帶妳來屏東玩。」、「（訴外人林○○）就是，也是想跟你，待在一起的人待在一起」、「（訴外人林○○）我載東西然後我來的時候你也跟我一起下來對不對，這樣子其實我們也是待在一起啊，根本跟那個坐車沒有關係，可是如果只是單獨的你走你坐車來，然後到時候你又坐車回去，真的待在一起的時間就少，你明白意思嗎？」。
③104 年1 月22日：「（訴外人林○○）等於是我破壞你們家
啊，然後，你們夫妻之間的感情都是因為我破壞的，這樣啊，就差不多是這個意思啊，他在求，他說他在求我說叫我放過你們啊」、「（訴外人林○○）所以，說一句不好聽的啦，說一句過氣的啦，今天如果說，今天如果說你們家庭真的很，你們就非常非常和樂，非常非常，說難聽點，可能會，會有我的存在嗎？你自己想。（反請求被告）對啊」、「（反請求被告）這、這、這日積月累下來的事情，不是這幾天才發生，才造成的。」、「（訴外人林○○）其實我現在心裡很猶豫，讓你回家我又不甘願你回家，我是不甘願你回家，你又要面對這樣子的生活。（反請求被告）我本來還在猶豫說，因為，因為你剛才講那一句話，我根本不想回家，不想回家。」、「（反請求被告）我覺得他，也沒辦法去阻止我們在這件事，他也沒有權力辦法去知道，我們兩個，那麼那麼的好，他為了防身。（訴外人林○○）對啊，叫我放過你的家庭啊，因為他說他很愛你，這樣啊。（反請求被告）你沒有辦法去跟他講可以知道說，她已經不愛你了，你都看不出來嗎？」、「（反請求被告）有啦，對啊，然他也，然後我們談到說要不要去摩鐵」、「（反請求被告）沒有關係嘛，你就這樣跟他說，好不好？用這個，對不對，對大家都很好，就這樣說謊嘛，要說大家都來說謊，嗯，好不好？」。
⒊綜上對話內容觀之，足徵反請求被告與訴外人林○○關係匪
淺，雖依前開證據尚不足認定雙方已有發生性行為等事實，然依據其等所談論之「約會」、「在一起」、「破壞你們家」、「不想回家」、「我們兩個那麼那麼好」等內容，實已足堪認定兩人涉及親密互動，感情遠超過一般友誼，顯見其等間感情已逾越已婚人士應遵守之分際，違反婚姻忠誠義務，應無疑慮。是反請求原告上開主張，應堪可採。
㈢反請求被告另亦抗辯稱：反請求原告自104 年間起即與訴外
人劉○○發生婚外情，且一同出遊、在眾人面前大方擁吻拍照放閃，公開偷腥毫無遮掩之事實等語，而反請求原告就此亦未為爭執。反請求被告所抗辯有關反請求原告之事實，經本院調取本院108 年度訴字第1363號民事卷宗核閱，可知該案件業經本院另案認定：反請求原告與訴外人劉○○「自10
5 年4 月至107 年10月間，有多次共同出遊，地點遍及國內外多處，且不避諱於公眾或友人前擁抱或親吻」，因而判命訴外人劉○○賠償反請求被告20萬元在案。另證人張○○就此亦證述：兩造係因反請求原告有外遇，始會簽立系爭協議書，成立分別財產制等語（同上開言詞辯論筆錄參照）。從而，反請求原告自己與他人因過從甚密，違反婚姻忠誠義務之事實，亦無疑義。是反請求被告上開所抗辯之事實，亦堪可採。
㈣綜上情以觀，本件兩造婚後，實已各自結交親密友人，行止
密切，外出同遊，均已逾越已婚之人所應遵守分際，而有違反婚姻忠誠義務之舉，兩造間賴以維持夫妻關係之互信、互愛之誠摯基礎，顯已蕩然無存，其等之間僅存夫妻之名，而無夫妻之實；依社會上一般觀念為體察，任何人處於同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活，復參以兩造除本件2 件民事訴訟，尚有其他民事訴訟由本院審理，已如前述，顯見兩造彼此針鋒相對，衝突不斷，且鴻溝甚深，再無信任可言，若任兩造間此種衝突對立之婚姻生活繼續存在，洵與婚姻目的相違，堪認兩造間之婚姻已生破綻而無回復之希望，有不能維持婚姻之重大事由。而此項重大事由，衡量雙方之有責程度，兩造歸責程度應悉相當，具同等責任。從而，反請求原告依民法第1052條第2 項規定反請求判決其與反請求被告離婚，為有理由，自應予准許。
㈤本件反請求原告主張離婚之原因雖另有民法第1052條第1 項
第3 款夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待之事由，惟按離婚之訴為形成之訴，訴訟標的依通說為形成權即離婚事由之存否，於同一當事人主張多項離婚原因時，如法院認其中一項為有理由，對於當事人之其他主張即無須審酌。查本院既已依民法第1052條第2 項規定，准予兩造離婚，則對於反請求原告之其他主張，自無審究之必要，併為敘明。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料、未審酌之爭點，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
家事法庭 法 官 陳斐琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 張卉庭