臺灣臺中地方法院民事判決 108年度小上字第107號上 訴 人 陳江淑貞被上訴人 敬居玉佩上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年8月15日本院臺中簡易庭108年度中小字第1501號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭未經言詞辯論判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。是小額事件之第二審程序，兼具法律審及事實審之性質，此與通常訴訟程序或簡易程序之第二審上訴，僅為事實審不同。而所謂『違背法令』，則依民事訴訟法第436條之32準用同法第468條「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令」及第469條第1款至第5款規定「一、判決法院之組織不合法；二、依法律或裁判應迴避之法官參與審判；三、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定；四、當事人於訴訟未經合法代理；五、違背言詞辯論公開之規定」定之。因此，當事人提起小額訴訟上訴，應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容，如揭示所違背法令之條項或有關解釋、判例字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。亦即必須對於第一審判決之如何違背法令，為具體之指摘，始足當之。若僅抽象指摘原判決違背法令或取捨證據不當，均不得謂已合法表明上訴理由。要之，上訴狀應就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘（最高法院民國71年臺上字第314號判決意旨參照）。又小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。
二、上訴人上訴理由略以：
（一）被上訴人於原審未表明訴訟標的，而原審法官未予闡明，且原審禁止上訴之女兒擔任上訴人之訴訟代理人，有濫宜訴訟指揮權；又原審就言詞辯筆錄與錄音不符、漏載、錯誤之處未予更正，且兆豐證券股份有限公司公益分公司（下簡稱兆豐證券）漏未函送107年8月10日15時1分左右之電話錄音原審就重要證據漏未審酌；上訴人曾聲請調查證據，並請求複製電話錄音，及當庭勘驗，原審未予調查；且上訴人曾以108年5月17日民事聲請調查證據狀，請求原審法院調取臺灣證交所調取系爭事件檢查報告，原審遲未調取；原審未就上訴人聲請之證據調查，就認定事實不憑證據、重要證據漏未斟酌，均屬違背法令。
（二）上訴人於108年7月12日已以民事答辯狀（四）民事告知訴訟狀主張撤銷107年8月10日委託被上訴人以盤後價格新臺幣（下同）211元買進貿聯KY股票1張（1,000股）契約，且經原審送達被上訴人，並告知訴外人陳煜湘，原審判決內容違背法令。
（三）本件並無原審所認定三方和解之情形，縱本件有和解，因上訴人對當事人的資格或重要之爭點均有錯誤，亦得以錯誤為理由撤銷和解，原審疏未審酌，有判決違背法令之事由。
（四）本件係因被上訴人之過失所致，已如被上訴人於原審歷次書狀所載，上訴人僅因年邁且在外未能聽清楚被上訴人明確內容，充其量法院亦應審酌被上訴人之過失，依職權適用與有過失之原則，調整本件損害賠償之金額。
（六）並聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
３、第一審（除確定部分）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔
三、本院之判斷：
（一）按小額訴訟程序，為求程序進行之簡速，除依民事訴訟法第436條之14規定，於經兩造同意或調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當時，得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判外，所得據為判決基礎之訴訟資料，以第一審程序已提出者為限。當事人於第二審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，亦不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之27、第436條之28前段分別定有明文。是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限，且得基於訴訟經濟考量就調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當時，得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判。
（二）被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為兆豐證券之營業員，上訴人於107年8月10日向被上訴人電話下單買進貿聯股票1張，共計支付211,300元，然上訴人於被上訴人確認下單帳戶名稱是否為訴外人「陳煜湘」時，給予肯定之答覆，致該筆股票交易誤自訴外人陳煜湘帳戶扣款，嗣陳煜湘於同年9月7日發現錯誤並向被上訴人反應時，被上訴人即向上訴人陳明上情，並由被上訴人居中代陳煜湘以電話與上訴人協調，三方達成上訴人與陳煜湘為股票一買一賣之更換帳戶動作，上訴人並同意支付107年9月17日陳煜湘賣出貿聯股票1張之所得156,306元與原先誤用陳煜湘帳戶買入同一股票之價差54,994元（211,300元-156,306元＝54,994元），其中賣出手續費及證交稅917元則約定由被上訴人吸收，亦即上訴人只需給付陳煜湘54,077元（54,994元-917元＝54,077元），然上訴人於約定付款之107年9月19日，無故不接電話，不回簡訊，亦未至約定之銀行還款，對上訴人多次電話聯絡留言亦相應不理，後陳煜湘於107年9月19日將前開對上訴人之54,994元債權讓與被上訴人，被上訴人於105年5月2日本案開庭時，當庭告知上訴人已於107年9月19日受讓陳煜湘對上訴人之債權。爰依和解及債權讓與之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人54,994元及自支付命令送達翌日起（即107年12月28日），至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上訴人於原審則抗辯稱：上訴人長期電話委託被上訴人下單購買股票，被上訴人應對上訴人之聲音相當熟稔，竟男（陳煜湘）女不分，誤以陳煜湘之帳戶購買貿聯股票，違反受任人注意義務；上訴人於107年8月10日電話委託被上訴人下單時，明確指示被上訴人用上訴人自己的帳戶購買股票，並無指示被上訴人以他人帳戶購買，且被上訴人隨即以電話回報買到貿聯股票且成交，顯見係被上訴人自身錯誤，對陳煜湘構成侵權行為，自應對陳煜湘負損害賠償責任，上訴人並未造成陳煜湘任何損失，被上訴人亦無從受讓陳煜湘對上訴人之任何債權等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，審認：依被上訴人與陳煜湘107年9月19日債權讓與證明書（見原審107年度司促字第32465號卷《下稱：司促卷》第11頁）、陳煜湘股票交易單（見司促卷第17頁），及兩造於107年8月10日（見原審卷第139-143頁）、107年9月17日（見原審卷第145-152頁）之通聯譯文，及依被上訴人之聲請向兆豐證券調取兩造於107年8月10日、107年9月17日電話錄音檔及通聯譯文（見原審卷107-108頁、第167-187頁）之下列內容：「居（即被上訴人）：『現在156元漲3塊，你們一定要同時買賣，這樣價錢才不會差太多，才會只差手續費...』。陳（即上訴人）：『我不行說，他先賣，我改天差價給他錢』。居：『現在漲3塊錢156，那我先叫他先出好了，反正就是211300（元），反正就是要還給那個客人211300，反正就是看他今天賣掉多少錢，差額多少錢，我再跟你說』。陳：『手續費你出就對了』。居：『對對對對對對』。陳：『你要從我的帳本看多少要差額再給他』。居：『你不是說不要直接轉給他，你要直接轉給我，再由我轉給他。所以你直接就給我，我再幫妳轉過去給他，我本來是說你直接轉給他就好了』。陳：『也可以啦』。居：『陳太太，我跟妳講一下，妳的部分，妳自己的差額是54077，另一個陳太太他的部分是54994，中間的差額部分，我幫妳補，差917，我幫妳補，你只要轉給他54077即可，其他部分我來轉』」、「陳：『明天下午給他錢，對不對』。居：『對對對。』」等語，審認上訴人於107年8月10日確有電話委託被上訴人下單，因錯用陳煜湘帳戶購買股票，致訴外人陳煜湘之損害（因在陳煜湘帳下扣款211,300元），並將上訴人所購買之貿聯股票1張掛在陳煜湘帳下，後為解決上開錯帳之問題，乃由上訴人居中協調，三方（兩造及陳煜湘）達成和解，其和解內容為，被上訴人同意將誤掛在陳煜湘帳戶之貿聯股票1張賣出並取156,306元，其價差54,994元（211,300元-156,306元），其中54,077元由上訴人負擔賠償陳煜湘，被上訴人負擔償917元，經上訴人同意後，成立和解契約，兩造及訴外人陳煜湘均應受此和解契約之拘束，後因上訴人未依約履行，被上訴人事後取得陳煜湘對上訴人之前述和解債權，於通知上訴人後，訴請上訴人給付，並進而認定被上訴人自得依其受讓自訴外人陳煜湘之和解契約債權，訴請上訴給付，法院不得為與和解結果相反之認定。並判決被上訴人請求上訴人給付於54,077元範圍內，於法有據
（四）查：原審判決業已載明其心證所得由來，並說明上訴人其餘陳述與舉證，無逐一論述之理由，爰為被上訴人部分勝訴之判決。按原審基於訴訟經濟，就本件小額訴訟程序事件依卷附現存之證據而為調查，並為被上訴人一部勝訴之判決，經核於法並無違誤，且無違背證據法則、論理法則或經驗法則之可言。
（五）雖上訴人以前揭上訴理由指摘原判決違背法令，查：
１、上訴人稱：被上訴人於原審未表明訴訟標的，而原審未予闡明，且原審禁止上訴之女兒擔任上訴人之訴訟代理人，有濫宜訴訟指揮權；又原審就言詞辯筆錄與錄音不符、漏載、錯誤之處未予更正，且兆豐證券漏未函送107年8月10日15時1分左右之電話錄音，上訴人於原審聲請調查證據，原審就重要證據漏未審酌云云。惟：原審判決業已載明：被上訴人係基於和解契約債權讓與之法律關係向上訴人請求，其訴訟標的並無不明之情事，且原審禁止不具有律師資格上訴人之女兒擔任上訴人之訴訟代理人，及是否依當事人聲請調閱證據，本屬原審訴訟指揮權之裁量範圍，如事實已明而不予調閱，並無違法之處，本件原審於審酌證據後，認事實已得確定，其未依上訴人聲請調查證據，屬訴訟指揮權範疇，難認判決違背法令；而上訴人復未指出原審就言詞辯筆錄與錄音譯文有何不符、漏載、錯誤之處未予更正，且其正確定內容為何？與本案判決有何關聯？及兆豐證券漏未函送107年8月10日15時1分左右之電話錄音之內容為何？其內容對本案判決有可影響？其遽指原審判決違背法令，實難遽採。
２、上訴人又抗辯：本件並無原審所認定三方和解之情形，縱有和解，本件有和解錯誤理由撤銷之對於他方當事人之資格或對重要之爭點有錯誤原因，其於原審之108年7月12日已以民事答辯狀（四）民事告知訴訟狀主張撤銷107年8月10日委託被上訴人以盤後價格新臺幣（下同）211元買進貿聯KY股票1張（1,000股）契約，且經原審送達被上訴人，並告知訴外人陳煜湘，原審判決違背法令云云。惟：
⑴兩造與訴外人陳煜湘三方有達成和解之情事，已如前述，
上訴人抗辯本件並無原審所認定三方和解之情形，自無可採。
⑵又上訴人委託被上訴人以盤後價格211元買進貿聯KY股票1
張，為上訴人所不爭執之事實，於被上訴人代上訴人買進後，該買賣行為業已完成，且該買進之股票事後亦依上訴人指示，賣出以沖銷計算被上訴人於107年8月10日委託買進事後賣出之差額，上訴人自無從再為撤銷該部分買進之委託，且上訴人未表明其撤銷之依據為何？上訴人抗辯：其於108年7月12日已對被上訴人撤銷買進之委託，原審判決仍命上訴人對被上訴人給付原審判決違背法令，亦無可採。
⑶另上訴人就本件其委託被上訴人以盤後價格211元買進貿
聯KY股票1張一節，並無爭執，且被上訴人已依約買進，上開交易結果屬於上訴人委託之結果（即上訴人應付款取得貿聯KY股票1張），僅被上訴人誤將交易結果在訴外人陳煜湘帳戶結算而生錯誤，今被上訴人得上訴人之同意而將貿聯KY股票1張依上訴人之囑託價額交易出售，並計算差額，兩造合意除交易手續費用917元由被上訴人負擔外，其餘交易之差額，不管獲利或損失均應由上訴人承受或負擔，本屬當然之理。今因貿聯KY股票1張一節再出售產生價差損害，上訴人與被上訴人和解承諾由上訴人對陳煜湘負擔該差額損害，本屬合理，上訴人抗辯：其對和解有當事人的資格或重要之爭點之錯誤存在，其得主張撤銷前述和解云云，亦無理由，原審判決並無違背法令之情事。
３、按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。查：兩造與陳煜湘既就前述上訴人就本件其委託被上訴人以盤後價格211元買進貿聯KY股票1張，及被上訴人得上訴人之同意而將貿聯KY股票1張依上訴人之囑託價額交易出售，並計算差額之情事，達成和解，兩造自應受其拘束，即上訴人就其承諾賠償陳煜湘54,077元而受拘束，至於前述貿聯KY股票1張之買進、售出過程中，究係被上訴人誤用帳戶而為上訴人買進，或上訴人表示身分之言語令被上訴人發生誤認而錯帳買入等情，均受前述和解內容拘束而不再究論，是上訴人主張本件交易是被上訴人誤認而產生錯帳，本院應依職權審認是否有與有過失之適用云云，亦無可採。
４、從而，上訴論旨泛以原審認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
（六）綜上所述，原審判決依被上訴人所主張之和解契約及債權讓與之法律關係，認被上訴人對上訴人有和解債權存在，計算出被上訴人所得向上訴人請求賠償之金額，並為被上訴人部分勝訴之判決，且依職權宣告假執行，於法並無違誤，亦難認有何違背法令之情事，上訴意旨指摘原審判決不利於上訴人之部分不當，求予廢棄改判，為無理由。揆諸首揭法條規定，本件爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項著有明文，依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。是上訴人提起本件上訴既經駁回，上訴人應負擔第二審訴訟費用額即為第二審裁判費，並確定為1,500元。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 楊忠城法 官 王金洲正本係按照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 林素珍