臺灣臺中地方法院民事判決 108年度消字第1號原 告 瞿珮玲訴訟代理人 紀育泓律師
李曉薔律師被 告 戴河南即中台動物醫院訴訟代理人 李婉華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告飼養之寵物狗「毛毛」（下稱毛毛）因身體不適，於民
國105 年11月6 日至被告處就診。被告當時判斷毛毛牙齒結石，係罹患牙周病，施以麻藥並洗牙。嗣於105 年11月16、
21、28日，原告又陸續帶毛毛回診追蹤、拿藥，然毛毛口腔疼痛依舊。原告不放心，請被告詳細檢查，被告於105 年11月28日檢查後告知原告，毛毛確診為罹患TVT （transmissi
ble venereal tumor，即傳染性花柳瘤），須進行化療、燒灼手術及相關藥物治療。原告基於雙方多年來醫病之信任基礎，不疑有他，遂於105 年11月6 日起至106 年4 月5 日止，定期帶毛毛至被告處接受治療。
嗣於106 年4 月5 日接受化療、燒灼手術後，因原告欲出國
，爰於106 年4 月6 日，將毛毛轉診至有24小時住院醫療服務之全國動物醫院。轉診當日全國動物醫院獸醫師洪奇正透過電話向被告交接病情，被告亦表示毛毛係罹患傳染性花柳瘤。然經洪奇正獸醫師重新診察並進行檢體採樣後，發現毛毛病徵應為疑似SCC （squamous cell carcinoma ，即鱗狀上皮細胞癌），為求確認，又轉診至中興大學獸醫教學醫院（下稱興大獸醫院）進行檢查，確診為口腔鱗狀上皮細胞癌第4 期（即癌症末期）。因毛毛當時已無力抵抗疾病，原告乃依洪奇正獸醫師建議，於106 年5 月25日將毛毛安樂死。
請求權基礎：
㈠被告身為受過專業訓練之獸醫師，對於毛毛所為之醫療行
為判斷及處置應負之注意義務自當知之甚詳，然被告竟將毛毛所罹患之口腔鱗狀上皮細胞癌，錯誤診斷為傳染性花柳瘤，並施以錯誤之手術及治療，而未就毛毛所患之口腔鱗狀上皮細胞癌採取必要之治療措施，導致毛毛因被告之誤診，而延誤治療長達近半年，致癌細胞擴散、轉移，且因被告施以錯誤之手術、化療，導致毛毛健康破壞殆盡，加速病情惡化，發現時已不及救治，終致死亡。原告飼養毛毛已十餘年，因被告之侵權行為，痛失毛毛，使原告承受極大之精神痛苦。被告自應對原告負擔民法第184 條第
1 項第1 項前段、第195 條侵權行為之損害賠償責任。㈡再者，兩造間存在有償之寵物醫療契約，依約被告負有善
良管理人之注意義務（抽象輕過失），應提供毛毛符合寵物醫療常規服務，惟被告竟於提供醫療服務時，有前述重大過失行為。又被告未告知原告係以治療傳染性花柳瘤之方式，治療口腔鱗狀上皮細胞癌，侵害原告之選擇權，亦違反告知義務。從而，被告自應負民法第227 條、第227條之1 債務不履行之損害賠償責任。
㈢又被告醫院服務項目為犬貓之內、外科等住院、看護、急
診等，就其提供之犬貓診療、照護等服務，自有消費者保護法（下稱消保法）之適用。口腔鱗狀上皮細胞癌轉移緩慢，如早期診斷，積極局部控制，應可治癒，常規處置方式應採外科手術先行切除，再以化療控制擴散。惟被告竟錯誤診斷毛毛病情，並未施以正確之治療方式，被告所提供之寵物醫療服務已明顯不具備當時科技或專業水準可合理期待之安全性，並致毛毛延誤治療、病情惡化，有重大過失，被告自應依消保法第7 條、第51條之規定，對原告負擔賠償責任。
茲就原告請求損害賠償之項目、金額，分別臚列如下：
㈠財產上損害：
⒈醫療費用：新臺幣（下同）140,348 元（計算式：被告
醫院醫療費用64,250元＋全國動物醫院醫療費用12,404元＋中興獸醫院醫療費用63,694元＝140,348 元）。
⒉遺體火化及塔位費用：10,500元。
⒊購買毛毛之費用：50,000元。
⒋以上共計200,848 元。
㈡懲罰性違約金：原告所受上開財產上損害金額共200,848
元，依消保法第51條規定，請求被告給付該財產上損害3倍之懲罰性賠償金即602,544 元。
㈢精神慰撫金：原告飼養毛毛已十餘年，與毛毛朝夕相處，
親如家人般，卻因被告重大疏失導致毛毛死亡，造成原告喪失愛犬，原告精神上之痛苦非筆墨所能形容，爰請求精神慰撫金10萬元。
㈣綜上合計：903,392元。
並聲明：㈠被告應給付原告903,392 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則答辯以：原告於105 年11月7 日攜毛毛至被告處就診，剛開始是針對
毛毛牙結石、牙周、牙齦發炎為治療，治療方式為洗牙、打消炎止痛針及給予口服藥。105 年11月28日，原告帶毛毛到被告醫院施行治療牙齦炎及給予口服藥，當時被告告知原告毛毛「疑似」感染傳染性花柳瘤，因其患部腫瘤用止血鉗一夾就掉，呈脆狀，被告建議原告將毛毛帶至教學醫院做詳細檢驗，但原告並無回應。105 年12月23日，被告再次建議原告將毛毛帶至教學醫院做更深入檢驗，原告仍無回應。106年1 月7 日毛毛因口腔潰瘍，疑似口腔癌，被告自該日起，共對毛毛進行6 次化療藥物Vincristine 靜脈注射，並多次以外科手術切除口腔腫瘤。106 年2 月11日，被告再次建議原告將毛毛帶至教學醫院做詳細檢驗，原告仍無回應。被告乃自106 年2 月16日開始，對毛毛進行第二階段化療，即以化療藥物Vinblastin為靜脈注射共8 次，復於106 年3 月16日再建議原告將毛毛帶至教學醫院做詳細檢驗，原告亦無回應。
口腔腫瘤為犬第4 常見的腫瘤類型，發生率約6 ％，而口腔
鱗狀上皮細胞癌及傳染性花柳性腫瘤皆屬於口腔腫瘤。對於犬口腔腫瘤的治療方式，通常是以外科手術切除，並搭配化療或放射線療法。被告醫院僅是一般小型獸醫醫院，並無儀器進行影像學診斷（如放射線攝影、電腦斷層掃描或核磁共振掃描），亦無放射性治療之設備，故無法做放射性治療，但被告已採用外科手術切除，並搭配化療方式治療毛毛之口腔腫瘤，且被告使用的兩種抗腫瘤藥物，其作用機轉均為毒殺、破壞癌細胞，為治療癌症的第1 、2 線藥物，又被告再三建議原告帶毛毛至大型教學醫院做詳細檢驗，故被告所為之診療行為，確實符合一般臨床獸醫學之醫療常規，並無因誤診導致毛毛延誤治療，亦未對毛毛施以錯誤之手術及治療。是毛毛病情惡化及其死亡之結果，與被告之醫療行為間，並無相當因果關係存在。又毛毛並非因罹患口腔鱗狀上皮細胞癌而死亡，係因原告施打麻醉藥物而安樂死。
再者，本件係屬獸醫醫院與寵物飼主因動物醫療事宜所生之
爭執，並非以消費為目的而接受服務，應無消者保法規定之適用。另我國獸醫師法雖未如同醫療法、醫師法之規定，要求獸醫師應盡善良管理人注意義務，然應類推適用醫療法第82條第2 項之規定，定其注意義務之程度，而得逕行排除消保法之適用。退步而言，被告僅是一般的小型獸醫醫院，並無儀器進行影像學診斷，以一般小型獸醫醫院可提供之醫療服務觀之，被告所提供之醫療服務，已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，並無違反消保法第7 條規定之情形。又按消保法第51條規定，被告否認就本件任何過失，原告自須就「被告有重大過失」負舉證責任。
如認被告需負擔損害賠償責任，就原告所主張之損害賠償項目及範圍，意見如下：
㈠醫療費用：原告自105 年11月7 日至106 年4 月5 日止，
於被告處支出之醫療費用應為56,300元。至原告於全國動物醫院支出之醫療費用部分，其所附費用明細表模糊不清，否認形式上真正。另毛毛安樂死之費用，並非屬於毛毛之醫療費用。至原告於興大獸醫院支出之費用部分，被告形式上不爭執。
㈡毛毛遺體火化及塔位費用部分：毛毛是原告自行將其安樂死，此部分之費用與被告無涉。
㈢原告購買毛毛之費用部分：此部分費用與被告無關，且原告亦未提出任何單據以證明之。
㈣懲罰性違約金部分：被告並無任何過失，原告此部分之請求自無理由。
㈤精神慰撫金部分，與目前實務見解未合，原告應不得請求。縱可請求金額，亦屬過高，應予酌減。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷㈡第
230 頁至第231 頁，本院依判決格式修正或刪減文句）：不爭執事項：
㈠毛毛為紅貴賓犬種，00年0 月00日生，於106 年5 月25日接受安樂死。
㈡毛毛於被告醫院就診期間：
⒈105 年11月初（6 日或7 日）毛毛至被告醫院就診，經被告就毛毛牙結石、牙周、牙齦發炎為治療（洗牙）。
⒉105 年11月28日毛毛於被告醫院治療牙齦炎及給予口服
藥，被告告知毛毛病徵為傳染性花柳瘤（原告主張被告告知「確診」為傳染性花柳瘤，被告抗辯告知「疑似」感染傳染性花柳瘤，就被告究竟告知確診或疑似兩造有爭執）。
3.毛毛於被告醫院就診期間，被告未告知其可能罹患口腔鱗狀上皮細胞癌，亦未對毛毛口腔病症進行細針穿刺細胞學檢查及組織生檢病理學檢查。
㈢毛毛於106 年4 月6 日轉至全國動物醫院就診，當日接受
理學檢查，進行檢體採樣後，診斷結果為疑似口腔鱗狀上皮細胞癌。
㈣毛毛於106 年4 月14日轉診至興大獸醫院檢查，檢查結果為口腔鱗狀上皮細胞癌第4 期。
爭執事項：
㈠毛毛於被告醫院就診期間，被告針對毛毛當時病症採取之
醫療行為，是否有過失？是否因此導致毛毛病況惡化、延誤治療、存活時間減少，及需施以安樂死？㈡原告主張被告未告知是以治療傳染性花柳性腫瘤之方式治
療口腔麟狀上皮細胞癌，違反告知說明義務，依民法第22
7 條規定，構成不完全給付，有無理由？㈢原告依民法第184 條第1 項前段、第227 條規定，請求被
告負擔損害賠償責任，有無理由？得請求之金額為何？㈣原告依民法第195 條、第227 條之1 規定，向被告請求精
神慰撫金，有無理由？得請求之金額為何？㈤被告就毛毛之醫療行為，有無消費者保護法之適用？如有
，原告依消保法第7 條第3 項、第51條規定請求被告負賠償責任，有無理由？得請求之金額為何？
肆、本院得心證之理由：毛毛於被告醫院就診期間，被告針對毛毛當時病症採取之醫
療行為，是否有過失？是否因此導致毛毛病況惡化、延誤治療、存活時間減少，及需施以安樂死？㈠查原告主張毛毛於106 年4 月6 日至全國動物醫院就診，
診斷結果為疑似口腔鱗狀上皮細胞癌；嗣於同年月14日轉診至中興大學獸醫教學醫院檢查，檢查結果為口腔鱗狀上皮細胞癌第4 期，然毛毛於被告醫院就診期間，被告係以治療傳染性花柳性腫瘤方式治療毛毛，未告知其可能罹患口腔鱗狀上皮細胞癌，亦未對毛毛口腔病症進行細針穿刺細胞學檢查及組織生檢病理學檢查等情，為被告所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢、㈣）。惟原告主張被告醫療行為有過失，並因此導致毛毛病況惡化、延誤治療、存活時間減少，及需施以安樂死等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
㈡本件經本院送請國立臺灣大學生物資源暨農學院附設動物
醫院、國立屏東科技大學獸醫教學醫院鑑定被告就毛毛所為醫療處置是否符合醫療常規，及電詢嘉義大學獸醫院疾病診斷中心、中興獸醫院是否承辦寵物醫療鑑定業務，經前開醫院分別函覆或電覆並無承辦獸醫醫療鑑定業務，有前開醫院函文及本院公務電話紀錄表附卷可考（見本院卷㈠第429 頁、卷㈡第19頁、第41頁、第43頁）。惟依證人洪奇正獸醫師證稱：傳染性花柳瘤與口腔鱗狀上皮細胞癌均有可能發生在口腔，肉眼上很難分辨。最準確的診斷基本上是要做病理切片。我當時係就腫瘤部分採集撿體，做細胞學抹片檢查。一般獸醫診所不會有病理切片的檢驗，要靠醫師自己本身就這部分有鑽研。如果沒有病理切片的儀器，我是會建議飼主轉診等語（見本院卷㈠第268 頁、第270 頁、第273 頁至第274 頁）。佐以證人即中興獸醫院腫瘤科主任張仕杰證稱：傳染性花柳瘤與口腔鱗狀上皮細胞癌均有可能發生在口腔，有些時候外觀上看起來很相似。本院針對疑似罹患口腔癌的犬隻檢驗方式，係先以細針穿刺細胞學檢查，這是細胞抹片用顯微鏡檢查；再採用組織生檢病理學檢查，用粗針穿刺獲取組織做病理檢查。這是一般教科書建議的診斷方式，不建議用肉眼外觀分辨。依照醫療常規，如要對病犬進行化療，應該要確診後再投藥，但確診的方式很多，興大獸醫院是用上開方式檢驗，其他醫院可能會靠經驗診斷等語（見本院卷㈡第84頁、第86頁、第88頁），堪認傳染性花柳瘤與口腔鱗狀上皮細胞癌因外觀極為相似，肉眼不易分辨，故應輔以其他檢查方式，如穿刺細胞做病理切片檢查或組織學病理檢查，方有助於確診病因。而毛毛於被告醫院就診期間，被告未對毛毛口腔病症進行穿刺細胞學檢查或組織生檢病理學檢查，且亦未檢驗出毛毛病徵應為口腔鱗狀上皮細胞癌，此為被告所不爭執（見不爭執事項㈡之⒊），顯見被告未採取適當之檢驗方式確診毛毛之病徵，且其依經驗所為之目視診斷，亦非正確甚明。則原告主張被告之醫療行為存在過失，應堪採認為真。至被告雖辯稱其曾多次勸原告將毛毛轉診治療等語，然查被告若欠缺確診犬隻口腔腫瘤之設備，本當直接將毛毛轉診他院，或不予治療，其捨此不為，而在無法確診毛毛病症之情形下，依其主觀判斷施以藥物治療，且判斷錯誤，自非有當，無論其有無建議原告轉診，均無礙於本院前開認定。
㈢然依前開證人所述，傳染性花柳瘤及口腔鱗狀上皮細胞癌
均為可能發生在犬隻口部之口腔癌症。參照被告留存於臺中市動物保護防疫處之病歷資料，被告於毛毛106 年1 月
7 日病歷記載「口腔潰瘍（疑口腔癌）」，並多次投以藥名oncovin （即成分為Vincrisitine之化療藥物）及Vinblastin之化療藥物（見本院卷㈠第392 頁至第393 頁），對照被告提出之列印資料（見本院卷㈠第229 頁、第231頁），此兩種藥物均為破壞癌細胞之藥物，堪認被告仍係以治療口腔癌症之方式，治療毛毛之病徵。佐以證人洪奇正獸醫師證稱：醫療文獻上有記載使用Vincristine 、Vinblastin的化療藥物，對於口腔鱗狀上皮細胞癌的反應沒有很好。會有人嘗試使用，但反應沒有很好。化療不會造成病情惡化，可能會有一定抑制病情的效果等語（見本院卷㈠第269 頁、第272 頁）。證人張仕杰證稱：臨床上我沒有使用過這2 種藥物，沒有辦法判定效果。教科書上寫可以使用治療口腔鱗狀上皮細胞癌的藥物是Piroxicam 及Carboplatin ，這只是表示這2 種藥物有做臨床研究，不代表其他藥物比較有效或是沒效。以毛毛的情形，（我）是施以化療治療，用Ca rboplatin跟doxorubicin 藥物等語（見本院卷㈡第85頁至第86頁、第88頁、第90頁、第93頁）。據此，堪認被告雖未確實診斷毛毛係罹患口腔鱗狀上皮細胞癌，然被告對毛毛施以治療傳染性花柳瘤之藥物，仍為治療癌症之化療藥物，雖未經臨床實驗證明有抑制口腔鱗狀上皮細胞癌症之效果，然應無造成病情惡化之可能。至被告另主張其有對毛毛施以外科手術切除腫瘤，亦屬對口腔鱗狀上皮細胞癌之有效治療等語。然觀被告提供動保處之病歷，於106 年1 月7 日、106 年1 月25日均記載「燒灼」（見本院卷㈠第392 頁至第393 頁），對照被告提出予原告之手寫毛毛醫療過程，亦僅記載「局部燒灼」、「局部電燒」等字樣（見本院卷㈠第79頁）。且於動物防疫處談話紀錄中，原告於106 年6 月20日稱：「……回診後改判斷為皰疹性腫瘤，反覆口腔燒灼加類固醇及化療用藥，……。」（見本院卷㈠第385 頁），被告於106年6 月28日陳稱：「……，在106 年1 月7 日給予oncovine及局部燒灼……，。」（見本院卷㈠第389 頁），均未曾提及有以外科手術切除患部之醫療處置。而被告就此部分，亦未提出任何證據佐證，自難認被告此部分主張為真，僅此敘明。
㈣毛毛係因罹患口腔鱗狀上皮細胞癌末期，經治療無效而施
以安樂死，業據證人洪奇正證稱：毛毛在興大獸醫院做化療之後，精神變得很差，腫瘤還是持續蔓延，侵犯他體內組織，表示化療的效果不好，腫瘤又破壞毛毛嘴部組織，已經沒有該有的生活品質，所以我跟原告討論結果，106年5 月25日將毛毛施行安樂死。口腔鱗狀上皮細胞癌是口腔很惡性的腫瘤，除非很早、很小範圍的時候就發現，然後做大範圍的手術切除，否則癒後不佳。106 年4 月6 日就診時，毛毛口腔內側黏膜跟左臉頰都是硬的，範圍很大，但細胞學檢驗沒辦法知道是第幾期。推測3 個月前在被告醫院診治時，腫瘤已經有一定的範圍，不是很小、很早的那種腫瘤。因為飼主通常不會把犬隻的嘴巴翻出來看，所以發現有腫瘤時，通常都有一定的大小，沒有辦法治癒。文獻上記載腫瘤經過手術、化療的平均中位數，大概就是半年到1 年的存活時間等語（見本院卷㈠第269 頁、第
271 頁、第273 頁）。證人張仕杰證稱：罹患口腔鱗狀上皮細胞癌第3 、4 期的存活率不高，一般是3 至6 個月的存活率。如果是在第3 、4 期時發現，無論進行何種治療方式，可能存活時間都無法延長。如果是在第1 、2 期發現，腫瘤沒有擴散，用外科手術大範圍的完全切除腫瘤，或是放射線療法，就比較可能延長存活時間。依照毛毛就診的情況，我無法判斷毛毛之前（在被告處就診時）是第幾期，也無法判斷從第1 期到第4 期的時間大約多久。教科書上是建議用外科手術及放射線療法治療，但也要看犬隻腫瘤的影響範圍與癌症期別。毛毛到興大獸醫院時已經是第4 期，不建議再用外科手術。口腔鱗狀上皮細胞癌是惡性腫瘤，本身危害已經很大等語（見本院卷㈡第85頁至第87頁、第90頁、第92頁）。則綜合證人前開證述，堪認口腔鱗狀上皮細胞癌為惡性腫瘤，對犬隻身體危害甚大，如經過手術、化療，平均中位數存活時間為半年到1 年，若是在第3 、4 期時發現，無論進行何種治療方式，可能存活時間都無法延長，存活率約為3 個月至6 個月。據此，除非毛毛至被告處就診時，其口腔鱗狀上皮細胞癌僅為第1 、2 期，始有治癒之可能。然觀毛毛至被告處就診時為105 年11月初，迄106 年4 月14日至興大獸醫院就診，相隔約6 個月，診斷結果已為口腔鱗狀上皮細胞癌第4 期，嗣於106 年5 月25日經安樂死，其疾病發展歷程，與前揭證人證稱口腔鱗狀上皮細胞癌第4 期之存活率約3 個月至6 個月，尚無明顯差異。且依證人洪奇正推測，毛毛於被告處診治時，腫瘤已有相當大小，而無法治癒，再毛毛於興大獸醫院為化療之後，效果仍然不彰，腫瘤持續蔓延，顯見治療亦無相當成效，難認若毛毛提早於105 年11月初即接受興大獸醫院使用之化療藥物治療，即得避免之後病況惡化之結果。至原告主張因被告初始病歷紀錄僅記載毛毛罹患牙齦炎，顯見當時毛毛口腔之白斑症狀僅為癌前病變症灶，應相當於零期或第一期癌症等語，尚屬臆測之詞，並無醫學證據佐證，難逕採認為真實。
按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例可資參照）。
從而，被告診斷毛毛之方式雖有前開醫療過失，然尚無證據可認毛毛因此延誤治療時期、存活時間減少、病況惡化，及因此需施以安樂死之情形，難認原告有因被告之過失行為受有損害。則原告依民法侵權行為、不完全給付債務不履行損害賠償及消保法之法律關係，請求被告負損害賠償責任、懲罰性賠償金及精神慰撫金等，均無所據。
按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，是建立在「受
告知後同意」之法律概念上，即經由向病人或家屬告知包括手術風險、後遺症及替代性治療方案等危險之說明，使病患得以知悉醫療行為之風險，而自由決定是否接受。查原告既未爭執被告對毛毛實際採取之醫療行為係未經原告之同意而為之，自無所謂告知義務之違反。原告雖主張被告未告知原告要以治療傳染性花柳瘤之方式治療口腔鱗狀上皮細胞癌，即違反告知義務，構成不完全給付云云。然查被告既認毛毛罹患之病徵應為傳染性花柳瘤，未診斷出係口腔鱗狀上皮細胞癌，此本即為被告之醫療疏失，已如前述。至於被告抗辯其縱未正確診斷毛毛之病徵為口腔鱗狀上皮細胞癌，然所採取之醫療行為，仍有助於該病症之治癒，顯僅屬就其醫療行為是否確有造成毛毛損害結果之因果關係抗辯。原告主張此為告知義務之違反，顯有誤解，自無足採。
伍、綜上所述，原告主張依侵權行為、不完全給付及消保法之法律關係，向被告請求給付903,392 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
陸、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 劉燕媚