臺灣臺中地方法院民事裁定 108年度訴聲字第3號聲 請 人 楊錫鎮
楊錫桂楊陳阿時即楊純平之繼承人楊文銓即楊純平之繼承人楊文世即楊純平之繼承人楊鳳姿即楊純平之繼承人上六人共同訴訟代理人 郭瑋萍律師相 對 人 楊錫潭上列聲請人因與相對人間返還房屋頭期款事件（本院107年度訴字第2875號），聲請發給已起訴證明，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人楊錫鎮、楊錫桂、及聲請人楊陳阿時、楊文銓、楊文世、楊鳳姿之被繼承人楊純平，與相對人、訴外人楊純一、楊錫林，於民國86年6月5日時，由上開人等母親即訴外人楊李香為見證人，針對坐落臺中市○○區○○○段0000000段00000地號）、463（原土地城段292-18地號）土地，及門牌號碼臺中市○○區○○村○○路○○號建物之使用關係與權利歸屬簽訂書面證明（下稱系爭契約），載明由相對人對上開不動產出名登記，包含相對人內共6位兄弟，每人對其各自享有6分之1之應有部分，其管理、使用、處分及移轉登記之行為應經所有人同意始生效力，上開不動產權利義務關係顯係基於相互信任而生，性質上應屬借名登記契約，參照最高法院98年度台上字第76、990號民事判決，本得類推適用民法委任之規定。因楊李香已近百歲，相對人雖任職於聲請人楊錫鎮經營之公司，惟關係並非和睦，聲請人亦已年屆70歲，兩造信任關係漸弱，經聲請人多次想與相對人溝通，相對人均無意願討論，聲請人於107年9月4日以調解聲請狀終止借名關係，希望解決6兄弟借名關係，惟調解不成立。系爭契約係聲請人楊錫鎮、楊錫桂及其他兄弟便於管理、使用之目的，由相對人擔任唯一出名人，於86年6月5日意思合致後共同簽訂，相對人雖為唯一出名人，實際上對上開不動產處分及其他權利義務，仍須經由其他共有人同意始得為之。甚依系爭契約所載，255、463地號土地稅賦，原則上應由兩造及訴外人楊純一、楊錫林共同承擔，惟
95、97、99至103年地價稅均係由聲請人及楊李香共同繳納，顯見相對人未曾對於系爭契約約定內容及效力做出爭執，默示同意該契約之權利義務關係。查相對人於收受聲請人楊錫鎮與楊錫桂終止借名登記關係之意思表示後，本有依約辦理變更登記義務，應將255、463地號土地應有部分移轉登記，並將11號建物移轉占有予聲請人楊錫鎮與楊錫桂，卻未依約履行，已牴觸系爭契約成立目的，復對11號建物繼續占有之行為亦屬無法律上原因之無權占有。而系爭契約側重於借名者與出名者間信任關係，因具備與委任契約相同之性質，相對人得依法取得占有權源，惟倘契約因終止之意思表示送達後，本應回歸原始法律關係，聲請人楊錫鎮與楊錫桂自得主張類推適用民法第541條第2項之規定及民法第179條不當得利之規定，請求被告將255、463地號土地辦理變更所有權移轉登記，並返還11號建物之占有；聲請人楊陳阿時、楊文銓、楊文世、楊鳳姿之被繼承人楊純平雖於105年辭世，仍得依民法第1148條第1項、1151條繼承之法律關係及民法第179條不當得利之規定，請求被告將255、463地號土地及11號建物辦理變更所有權移轉登記。本件聲請人既已依法起訴請求，爰請依民事訴訟法第254條第5項之規定，聲請發給已起訴證明，將訴訟繫屬之事實予以登記等語。
二、按第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，修正前民事訴訟法第254條第5項固然定有明文。惟民事訴訟法第254條第5項業於民國106年6月14修正公布，並自106年6月16日起生效施行，而依修正後民事訴訟法第254條第5項規定：「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」。故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係基於「物權關係」做為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之，若原告起訴主張非以物權關係為訴訟標的，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。復按借名登記返還請求權，並無對世效力，性質上屬債權，而非物權，且借名登記之權利義務本身，亦無需登記，自不合上開民事訴訟法第254條第5項所規定「得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」之前提要件，臺灣高等法院臺中分院106年度訴聲字第6號裁定意旨參照。
三、經查，聲請人主張其為255、463地號土地及11號建物之實際所有人，乃借名登記在相對人名下，類推適用民法委任之規定終止借名契約，依民法第541條第2項規定，請求相對人應移轉上開不動產所有權予聲請人及返還占有，固已提起民事訴訟，由本院108年度訴字第49號受理，惟聲請人請求移轉登記上開不動產之訴訟標的係類推適用民法委任之規定終止借名登記之債權法律關係，依前揭裁定意旨，並非基於物權請求權（物權關係）所生，亦非以得、喪、設定、變更依法應登記之權利作為訴訟標的，核與民事訴訟法第254條第5項所定之要件顯然不符，自無上開發給起訴證明規定之適用。況已起訴證明的目的，在於防止第三人善意信賴，在平衡兩造利益及兼顧民事訴訟法第254條立法目的，必須限制在物權請求權否則會造成登記名義人權利過度之限縮。聲請人自承借名登記係自86年6月5日開始，縱然為真，形式上之登記外觀已逾40年之久，並無迫切性，且借名登記終止後之返還請求權，依法並不以登記為必要，性質上為債權請求權，故不屬之，是聲請人聲請發給已起訴證明，於法不合，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 林慶郎正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
書記官 陳靖國