臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第1067號原 告 宋瑄法定代理人 吳淑玲訴訟代理人 葉耀中律師複代理人 李亞璇律師被 告 林榮鑑訴訟代理人 陳隆律師上列當事人間塗銷最高抵押權登記事件，本院於民國108年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告所有坐落於臺中市○區○○○段○○○○號土地及其上同段495建號建物，於民國107年2月14日以山普登字第000000號收件之最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、原告主張：
一、原告（民國00年00月00日生）於96年12月12日經贈與取得臺中市○區○○○段○○○○號土地及其上同段495建號建物之所有權（下稱系爭不動產），當時原告年僅8歲，系爭不動產依民法第1087條之規定，屬原告之特有財產。惟原告之父親即訴外人宋樹頴（已死亡）及母親甲○○於107年2月14日，卻以原告所有之系爭不動產設定擔保債權總金額為300萬元之最高限額抵押權予被告；於107年02月14日當時，原告亦僅19歲尚未成年，原告之父母就系爭不動產代理原告所為上開之抵押權設定行為，屬民法第1088條第2項但書之處分行為，非為原告之利益，該抵押權設定登記行為依民法第71條規定為無效。
二、原告於近日收受被告聲請拍賣抵押物的裁定始知悉該最高限額抵押權之設定，係為擔保宋樹頴之借款債權，且相關借款金額為何？時間？或本票簽署原告均不知情，亦未簽名其上，而實難認係為原告之利益所為；又該最高限額抵押權之設定時原告雖已為高中生，但未成年受父母扶養，然對於最高限額抵押權此一制度，依經驗法則仍難以了解，且系爭最高限額抵押權登記全權由宋樹頴及被告主導，原告根本無從置喙；而此抵押權之設定業使原告之特有財產遭受被告聲請拍賣之風險，難認係為原告之利益為之。且原告於當時仍在學而須仰賴父母扶養，而原告求學及生活並不需要266萬元之高額借貸，且當時原告父母有工作能力，亦有穩定之薪資，而無庸以借款供生活開支，可見該筆借款實際上並非供原告所用，而係供原告之父自行周轉使用。宋樹頴以原告之特有財產所為之最高限額抵押權設定，非為原告之利益，係違反民法第71條之強制規定而屬無效。
三、系爭最高限額抵押權設定既屬無效，被告之最高限額抵押權登記對原告就系爭不動產之所有權即有妨害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
四、系爭最高限額抵押權若真係宋樹頴向被告借款（此為假設語氣），並簽立數張本票，惟原告並未於該數張本票上簽名，自不負票據責任；且原告與被告間，並無其他借款之約定及合致，原告與被告間並不存在任何債權債務關係，系爭最高限額抵押權即因債權不存在而無由成立。又系爭最高限額抵押權既不存在，其最高限額抵押權之登記，對於原告之所有權即有妨害，原告自亦得本於民法第767條第1項前段之規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，以排除其侵害。
五、又系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即無由成立，原告得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
六、並聲明：原告所有坐落於臺中市○區○○○段○○○○號土地及其上同段495建號建物，於107年2月14日以山普登字第000000號收件之最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
貳、被告抗辯：
一、系爭不動產，原登記為宋樹頴所有，96年12月12日始以「贈與」為登記原因辦理所有權移轉登記給原告，參酌原告係00年00月00日出生，96年當時原告年僅8歲，且為家中獨子，顯見系爭不勳產係由宋樹頴所提出，並以之為原告作長期經營，系爭財產既係由宋樹頴實際提出為原告作長期經營，宋樹頴於在該不動產價額額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，即不能謂為無效。
二、原告暨其父母，於107年2月12日共同出面將原告所有系爭不動產，設定抵押權予被告，以擔保宋樹頴對被告之債務，對被告而言，並無從查知原告之父母與原告間之內部關係，以及該抵押權設定行為究否係為原告之利益。
三、依本件抵押權設定登記承辦地政士證人丙○○之證述略以：本件抵押權設定登記是我去辦理的，我是去原告家裡，原告跟他的父母都在家，由他們三人本人簽名、蓋章，當初去原告家裡辦理設定抵押權蓋章時，我有問宋樹?說，抵押債務要寫多少，宋樹頴告訴我要借250萬元，要寫多少，我就以250萬元加二成之計算方式寫上300萬元，當初要蓋章時，我稍微問一下宋樹頴借錢作什麼用，他說要家用。當初告訴我借款要家用的時候，原告及他的母親都在場，原告及其母親沒有表示意見，一般這樣回答我就沒有再問。登記申請書有附記『確為未成年之利益處分，如有不實願負責任』，在設定當時就有約定，而且原告的母親契約看得很詳細，契約書本來有第四條，但是原告的母親表示不要，要我把他刪掉，第四條是無法清償時，抵押權直接將不動產歸為抵押權人所有，原告母親要求把它刪除等語，堪認本件抵押權設定契約書上之當事人均親自在場且簽名，並均詳閱所有文件且對內容無異議後，再委由地政士用印，設定本件抵押權之目的，是要擔保宋樹頴250萬元之借款，借款用途略稱家用，在場之人均無意見，地政士通常也不會再繼續追問，當場之人並均切結確認本件「確為未成年之利益處分，如不實願負法律責任」後，承辦地政士始加以送件，核與一般地政士承辦抵押權設定之過程相符。
四、依本件抵押權設定當時之客觀事實觀之，原告暨其父母三人既均已共同出面辦理，三人均親自簽名於相關文件上，並當場切結本件「確為未成年人之利益處分，如有不實願負法律責任」等語，堪認本件應已符合一般交易經社會常情，足使被告形成一定的信賴，嗣於107年2月14日經地政事務所審核無誤辦理抵押權設定登記完成後，被告始於同日將250萬元借貸出去，有宋樹頴同日所書立之借據並簽收250萬元借款可證，被告自屬善意之第三人，倘認為本件抵押權設定無效，對交易安全實無從保障，對抵押權人即被告亦甚不公，更違誠信。
五、並聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、原告主張：原告於96年12月12日經其父即宋樹頴贈與取得系爭不動產，於107年2月14日，由宋樹頴、母甲○○以法定代理人身分，將原告所有之系爭不動產設定擔保債權總金額為300萬元之最高限額抵押權登記（山普登字第021220號）予被告，以擔保宋樹頴對被告將來債務之擔保等情，為被告所未爭執，並有原告所之最新戶籍謄本(見本院卷第21頁）、系爭土地及建物之最新第一類全部登記簿謄本1份（見本院卷第23-26頁）、107年12月14日山普登字第021220號登記資料影本1份（見本院卷第27-34頁）、宋樹頴除戶戶籍謄本1份（見本院卷第35頁），在卷可參，且經本院向臺中市中山地政事務所調閱①坐落臺中市○區○○○段○○○○號土地及其上同段495建號建物之第一類登記謄本、所有權異動索引。②系爭土地及建物96年12月12日登記原告因贈與而取得所有權之所有土地登記申請資料，及107年2月14日山普登字第000000登記號最高限額抵押權之所有登記申請資料過院參辦。經該所以108年6月25日中山地所資字第1080006566號及附件（見本院卷第69-100頁）函覆，查屬相符，自堪信為真實。
二、原告主張前述山普登字第021220號之最高限額抵押權設定登記違反強制規定而無效，且原告得訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記等語，惟其主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者為①前述山普登字第021220號之最高限額抵押權設定登記是否違反強制規定而無效？②原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？經查：
（一）前述山普登字第021220號之最高限額抵押權設定登記違反強制規定而無效：
１、按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產；父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項分別定有明文。另按滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。未成年人已結婚者，有行為能力。限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第13條第2項、第3項、第79條固有明文。然參諸民法第79條之立法理由「謹按法律對於限制行為能力人之利益，常思所以保護之。故規定限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益。此本條所由設也。」然按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權；但非為子女之利益，不得處分之，為民法第1088條第2項所規定，係屬強制規定。又法律行為違反強制規定或禁止規定者，無效。民法第71條前段定有明文。
２、原告於96年12月12日經宋樹頴贈與而取得系爭不動產，是系爭不動產為原告之特有財產，應可認定。又於107年2月14日，由原告之父即已故訴外人宋樹頴、母甲○○以法定代理人身分，將原告所有之系爭不動產設定擔保債權總金額為300萬元之最高限額抵押權登記（山普登字第000000號）予被告，以擔保宋樹頴對被告將來債務之擔保，原告時年僅18歲，且未婚，應屬限制行為能力人，而系爭最高限額抵押權所擔保之債務為宋樹頴對被告所負之借款債務，是原告於簽訂系爭最高限額抵押權時，確經其父母即法定代理人同意，然觀之原告所簽訂之系爭最高限額抵押權契約，係擔保宋樹頴對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、透支、墊款、利息、遲延利息、違約金。宋樹頴係以原告所有之系爭不動產作為其對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負債務之擔保，即以原告所有之系爭不動產負擔優先清償之責任，簽訂系爭最高限額抵押權契約顯係對原告不利益之行為，揆諸上開說明所示，本件原告所成立之系爭最高限額抵押權契約，既不能認有利於原告，自應為無效。更何況原告現已成年，對其簽立前述系爭最高限額抵押權契約之行為，事後未予追認，復起訴向本院表明拒絕之意思表示，堪認系爭最高限額抵押權契約應為無效，即兩造間系爭最高限額抵押權契約關係並不存在。
３、被告雖辯稱：系爭最高限額抵押權契約簽定後，宋樹頴為家用而向被告借款250萬元（含利息266萬元），且系爭最高限額抵押權契約備註欄有記載「確為未成年子女之利益處分如有不實願負法律責任」等語，是系爭最高限額抵押權契約係有利於原告云云，並舉證人丙○○為證，惟查：⑴系爭最高限額抵押權之設定時原告雖已為高中生，但未成
年而受父母扶養，然對於最高限額抵押權此一制度，依經驗法則原告為一個高中生，實難以理解其意義，且系爭最高限額抵押權登記全權由原告之父親即宋樹頴與被告主導，原告根本無從置喙，此抵押權之設定業使原告之特有財產遭受被告追償、聲請拍賣之風險，難認係為原告之利益為之。況原告於當時仍在學而須仰賴父母扶養，而其求學及生活並不需要266萬元之高額借貸，足見該筆借款若屬存在，亦非供原告所專用，而係供宋樹頴自行周轉使用。且原告係於96年12月12日經宋樹頴贈與而取得系爭不動產所有權，宋樹頴於107年2月14日方將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告，被告抗辯之借款債權於107年2月14日方產生，與原告係於96年12月12日取得系爭不動產所有權間，無客觀上之證據足以證明被告抗辯之借款與系爭不動產之經營有關，被告抗辯：宋樹頴向其借款屬對系爭不動產之長期經營行為，亦無可採。準此，宋樹頴以原告之特有財產所為之最高限額抵押權設定，非為原告之利益，與民法第1088條第2項但書規定不符，係違反民法第71條前段之強制規定而屬無效，應可認定，被告抗辯系爭最高限額抵押權之設定係有利於原告處分自無可採。
⑵又系爭最高限額抵押權契約之簽訂及最高限額抵押權之設
定登記，因違反民法第1088條第2項規定而無效，原告主張系爭最高限額抵押權契約之簽訂及最高限額抵押權之設定登記違反強規定而無效，為正當權利之行使，自無違反誠信原則之情事，被告抗辯原告不得主張前述最高限額抵押權設定登記之處分行為為無效，否則有違誠信原則云云，亦無可採。
⑶雖證人丙○○到庭結證稱：「．．（證人從事何業？是否
認識兩造？）答：地政士。我認識被告，在本件登記事件之前就認識被告，是因為本件登記事件才認識原告。．．（提示臺中市中山地政事務所108年6月25日中山地所資字第1080006566號函之附件《見本院卷第84-100頁》，證人見過該等登記申請資料？該等登記事項，是證人代為聲請辦理？）答：我是代理去辦理的。．．我是去原告家裡，原告跟她的父母都在家，由他們三人本人簽名、蓋章。．．是被告乙○○找我的。但報酬是設定義務人要出，應該是宋樹頴給付的。．．兩造已經談好才找我寫契約書，他們在洽談抵押權設定登記過程沒有找我。．．我沒有參與他們資金往來的協談，也沒有幫代為借款或幫忙收受交付借款，我只是單純幫忙辦抵押權登記而已。．．當初去原告家裡辦理設定抵押權蓋章時，我有問宋樹頴說，抵押債務要寫多少，宋樹頴告訴我要借250萬元要寫多少，我就以250萬元加二成之計算方式寫上300萬元。．．當初要蓋章時，我稍微問一下宋樹?借錢作什麼用，他說要家用。．．我不曉得宋樹?實際借了多少錢。．．就抵押權人跟借款債務人之間資金實際往來我並不清楚。．．當初告訴我借款要家用的時候，原告及她的母親都在場，原告及其母親沒有表示意見。（你剛才表示宋樹頴借款要家用，一般家用不會如此多的款項？證人是否有向宋樹頴查詢他實際用途？）答：我沒有再詳問，一般這樣回答我就沒有再問。．．（你到原告家裡辦理抵押權設定之前，原告及其父母是否知道要辦理本件系爭抵押權目的為何？）答：應該知道要借錢。．．（你剛才說宋樹頴說借款要家用時，原告及她母親沒有意見？你告知原告辦理抵押權設定是為了他的利益處分？）我只是向原告說：妳知道辦理這件事情是要拿妳的房子作抵押權設定，她沒有什麼表示。（剛才登記申請書有附記『確為未成年人之利益處分，如有不實願負責任』，這是不是在辦理抵押權登記當時就有約定？原告的父母是否知道？）答：在設定當時就有約定，而且原告的母親契約看得很詳細。這個章是我刻的，只要是未成年人辦理登記都要蓋這個章。．．契約書本來有第四條，但是原告的母親表示不要，要我把它刪掉，第四條是無法清償時，抵押權直接將不動產歸為抵押權人所有，原告母親要求把它刪除。．．（請鈞院再提示卷第84頁登記申請書，上面這些章是否證人代為蓋章的？）答：是我代為蓋章的，簽名是由本人簽。（再提示上開第84頁登記申請書切結事項，在你送登記時，只要有切結事項登記機關是否就會核准？）答：形式上要有上開的切結才會核准。．．」等語（詳參本院108年10月17日言詞辯論筆錄），依證人丙○○前開證述內容，證人丙○○固有為兩造辦理系爭最高限額抵押權契約之簽立及抵押權設定登記，且陳稱於設定時有向宋樹頴探詢設定抵押權借款之目的，且聽聞宋樹頴說借款要家用云云，惟證人丙○○就事後宋樹頴向被告借款之過程其並未參與，自難以其證詞即認宋樹頴有向被告借款250萬元之事實存在，且依被告所抗辯宋樹頴向被告借款金額達250萬元之鉅，若屬為真，該250萬元金額非小，且一般家庭生活耗費，何需250萬元？若證人丙○○證述之聽聞為真，亦係宋樹頴不願明向證人丙○○言明其借款之真正動機、用途，而虛以諉蛇，實難以證人丙○○前開證述內容為被告有利之認定。
４、基上，原告未成年時，原告之父母為兩造就系爭不動產所為之最高限額抵押權契約及最高限額抵押權設定登記，係對原告特有財產為不利於原告之處分，有違前述民法第1088條第2項但書規定，係違反民法第71條前段之規定而屬無效。
（二）原告得訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件系爭最高限額抵押權設定既屬無效，被告之最高限額抵押權登記對原告就系爭不動產之所有權即有妨害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。
五、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段之規定，訴請被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
六、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
書記官 林素珍