臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第1345號原 告 廖駕南
廖顯明共 同訴訟代理人 張慶宗律師共同複代理人 彭佳元律師被 告 祭祀公業廖相乾法定代理人 廖述源訴訟代理人 陳建勛律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國109年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告台中市祭祀公業廖相乾(下稱系爭祭祀公業)第10世，其第12世渡台祖時筆公系第14世族裔於西元1825年設立，依系爭祭祀公業於民國70年間製作之「廖氏大宗譜」第188頁列載：渡台12世時筆公派：第14世長男大蜂及其族裔、次男大枕及其族裔、三男大強及其族裔，第14世四男大器至十男大鵬為各房奉祀。被告之派下固原有十房，惟迄今僅存第1房至第3房等3房，其餘7大房（包含第4房及第5房）均因「倒房」(絕嗣），而分由各房奉祀。復依臺中市西屯區公所之公告，均記載第14世次男大枕...->次男有慰...->長男乖(絕嗣);第14世三男大強..->長男有明..->次男修(絕嗣)，由於上開公告乃經由被告提供資料登載，其中既已記載第4、5房因絕嗣而倒房，又依日據時代之廖修戶籍記事謄本，並無被他人收養之記載，而廖大永之死亡時間與廖修之出生時間僅相距20年，顯無可能具有雙方合意收養之事實，且無入嗣之證據，故被告第14世之第四、五房所載廖有慰及廖修因入嗣而取得派下員資格，與客觀事證不符，應非屬實。
二、聲明：確認台中市祭祀公業廖相乾（第10世，第12世渡台祖時筆公派第14世族裔於西元1825年設立）與第14世第四房廖大器（西元1826年死亡）->入嗣有慰（西元1859年死亡）及第14世第五房廖大永（西元1838年死亡）->入嗣修（西元0000年出生，16世，昭穆不符）之繼嗣派下權不存在。
貳、被告之答辯：
一、原告起訴請求確認系爭祭祀公業第四、五房之派下權不存在，無非係以廖氏大宗譜、派下系統表及系統證明願等相關資料文件為據。惟訴外人廖述坤之父廖繼森、訴外人廖述乾及廖述忻之父廖繼清與廖繼樹等三人係訴外人廖哮之子，訴外人廖哮於日據時期大正15年7月23日曾向被告之第五房後代派下子孫廖修購買其第五房之持分權利;而訴外人廖東權之父廖繼賢與訴外人廖述煒及廖述昇之父廖繼洋，係訴外人廖德有之子，訴外人廖德有於日據時期昭和15年1月7日向系爭祭祀公業第四房後代派下子孫廖秋金購買該房持分，前開訴外人就其所取得系爭祭祀公業第4、5房之權利，於另案對被告提起給付分配款訴訟，原告均為另案之訴訟代理人或參加人，自始至終均參與另案判決歷審階段，嗣再提起再審，亦經駁回確定。另案業經鈞院判決確定(鈞院98年度重訴字第500號，下稱另案判決)，另案判決業已認定訴外人廖秋金及廖修為系爭祭祀公業之第四、五房派下員，詎原告仍以其於另案爭執之同一理由，復再提起本件訴訟，原告所主張之情節均無可採。
二、聲明:如主文所示。
參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語），其結果如下：
一、兩造不爭執事項：
(一)訴外人廖述坤、廖述乾、廖述忻、廖述源、廖東權、廖述煒(繼承人：廖顯泊、廖顯紳）、廖述昇等均為系爭祭祀公業之派下員。
(二)系爭祭祀公業及其管理人廖述源於98年9月3日向台中市西屯區公所提出申請書，該申請書附件包括祭祀公業設立證明書、戶籍謄本三份、更正系統表三份、祭祀公業系統證明願等文件。
(三)廖修於日本安政五年即西元0000年出生。
二、兩造爭執事項：原告確認台中市祭祀公業廖相乾與第十四世第四房廖大器->入嗣有慰、第十四世第五房廖大永->入嗣修之繼嗣派下權不存在，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張系爭公業之派下員人數尚有爭議，爰訴請確認部分派下員之派下權不存在等語；被告則以系爭公業之第四、五房派下員身分業經另案確定判決認定在案等語抗辯。兩造就系爭公業之第四、五房之派下員身分乙節，既有爭執，則原告本於派下員之地位提起本件確認訴訟，自有法律上之確認利益，合先敘明。
二、次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而由享祀者之子孫，或由設立人之子孫所組成並設置獨立財產之親族團體。所謂派下員或派下權，前者為祭祀公業家族團體成員之資格，後者為派下權利義務之比例及分額，其概念尚有區別。而派下權之分量（即房份）之多寡，除於祭祀公業解散或分割時據以計算各房應得之額外，於祭祀公業存續時，亦常據以作為給付其財產或盈餘分配款之計算標準。第按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日治時期設立者，年代咸亙久遠，迄今人物全非，親族戶籍資料每難查考，另當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業訴訟。法院於祭祀公業訴訟個案中應斟酌同條但書規定，予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
三、本件原告固主張被告派下員第四房之廖大器及廖有慰間並無入嗣資料，及訴外人廖大永之死亡時間與廖修之出生時間相距20年，顯無可能具有雙方合意收養之事實。是系爭祭祀公業第14世第四、五房廖有慰、廖修之派下權應不存在云云，此為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
(一)參諸臺中市西屯區公所於另案檢送系爭祭祀公業自86年申請派下員證明書及歷來檢送之派下全員系統表資料，其上即記載肆男大器─有慰(入嗣)─長男乖;次男大枕-次男有慰(出嗣第四房)、肆男大器─有慰(入嗣)─長男乖(見98重訴字第500號卷一第115、124-125、127-128頁)，依上開所載內容，則派下員廖有慰係經由次男大枕出嗣與肆男大器，而成為系爭祭祀公業第四房派下員乙節，形式上業已登載於系爭祭祀公業歷來之全員系統表無訛。
(二)復參被告另持有之毛筆手抄派下系統表其上亦明確記載:「（四男）大器－入嗣有慰－進乖－秋金」、「（五男）大永－入嗣孫進修」等語（見98年重訴字第500號卷二第226頁、100年重上字第46號卷第96頁)。佐以被告法定代理人前於另案99年10月26日言詞辯論程序時到庭證稱:「被告於88年間之法定代理人係訴外人廖繼樹，我接手擔任被告法定代理人後，欲向西屯區公所申請更正派下員系統表，即至戶政機關申請戶籍謄本，因為是1894年甲午戰爭之後，光緒21年明治政府接收臺灣之後才有戶政，像廖有慰是咸豐9年死亡，所以領不到戶政資料，後來於97年8月17日派下員大會時，大房廖述龍提出毛筆手抄派下系統表給我，可以看出四、五房的系統。98年訴外人廖述昇寄存證信函給我，要求將廖秋金訂正為第四房的派下員之一，我核對之後，就申請公所更正。」等語（見98年重訴字第500號卷二第220頁）。又訴外人即被告派下員之大房成員廖述萬亦於該次庭期當場表示:「我有在家裡看過該毛筆手抄派下系統表，但不是由我所提出」等語(見98年重訴字第500號卷二第220頁反面)。另案審理過程復經當庭勘驗該毛筆手抄派下系統表，認定上開毛筆手抄派下系統表之外觀老舊，顯係年代久遠之物，且該毛筆手抄派下系統表既由被告派下員所提出，足見廖述源所提出之上開毛筆手抄派下系統表，應屬早已存在之物，自非臨訟編造，堪以認定，是被告之派下員第四、五房派下員代表，列載為「（四男）大器－入嗣有慰」及「（五男）大永－入嗣孫進修」，亦屬有據。
(三)再者，本件被告法定代理人曾於另案審理過程，分別提出①祭祀公業廖君惠「萬世所宗」記事本、②「君惠公簿」、③大正15年1月21日製作「派下決議書」及④大正7年9月間製作之「契約書」(見98年重訴字第500號卷二第83-87、200-215頁)。另案審理過程經當庭勘驗前開文件，勘驗結果記載:「①原證23記事本係以麻布作為封面，文字以毛筆書寫，紙張泛黃陳舊，與原告提出之影本相符。②原證27「君惠公簿」，封面為牛皮紙，文字是以毛筆字書寫，紙張泛黃陳舊，與原告提出之影本相符。③原證28「派下決議書」是兩張，左下方記載「臺中地方法院所屬司法代書人宮坂榮之助」，右上方貼有日本政府印花，文字是簽字筆書寫，紙張泛黃，與原告提出之影本相符。④原證29契約書，文字是以簽字筆書寫，紙張泛黃，與原告提出之影本相符。」等語（見98年重訴字第500號卷二第219頁反面），依上開證物之外觀檢視，可認係屬祭祀公業廖相乾、祭祀公業廖君惠所有之遠年舊物，且上開證物之內容，係以毛筆、簽字筆書寫，而遣詞用字大多夾雜古文、日文，顯非現時之習慣用語，是上開資料，堪信為真。另依上開「萬世所宗」記事本其上所載意旨：「自大清光緒20年至日據時期大正11年期間（西元1894年至1922年），祭祀公業廖相乾之第四房原為廖進乖（即廖乖），嗣為廖秋金；第五房則自始至終均為廖進修（即廖修），此有上開記事本附卷可稽（見98年重訴字第500號卷二第83至87頁）;上開「君惠公簿」記載意旨為:「自日據時期大正11年至大正14年期間（西元1922年至1925年），祭祀公業廖相乾之第四房為廖秋金；第五房為廖修」(見98年重訴字第500號卷二第200-211頁);而大正15年1月21日製作「派下決議書」亦為相同記載(見98年重訴字第500號卷二第212-214頁);而前揭大正7年9月間製作「契約書」其上則敘明:「祭祀公業廖相乾、祭祀公業廖君惠因對第二房廖德茂管理收租權涉訟，而訴訟費用先由廖乞食、廖德有先行支出，惟各房約定於訴訟清楚之時，仍作十房負擔，並有廖氏金、廖秋金、廖氏罔市、廖修、廖朝、廖阿火、廖傳、廖乞食、廖德有分別簽名、蓋章在案」，此亦有上開契約書附卷可稽（見98年重訴字第500號卷二第215頁）。是依前開文件記載內容，可認訴外人廖修自日據時代以降，除列名於被告之第五房派下員外，且均以該房派下員身分，與被告其他房份之派下員共同協商全體派下員就系爭祭祀公業之權利義務事宜，各該協議結果亦用以拘束被告全體派下員，是訴外人廖修具備被告之第五房派下員身分，自可採信，原告徒以廖氏大宗譜係於70年間製作，其上既記載系爭祭祀公業第四、五房乃絕嗣為憑，主張廖修並非系爭祭祀公業之派下員云云，殊難採信。
(四)另本件原告雖主張第五房廖大永與廖修間之收養關係，既無書面文件，且無戶口申報可供證明，何以證明渠等有收養關係存在？況廖大永與廖修之收養關係，縱屬實在，亦屬昭穆不相當，而屬無效云云。惟依臺灣民事習慣調查報告記載「‧‧‧收養之重心在於男子‧‧‧故養子通常指養男而言。明清律將養子分為過繼子與非過繼子兩種。前清時代，臺灣習慣上，將養子分為過房子與螟蛉子，而另有養女及死後立嗣‧‧‧」、「養孫之代位繼承養親收養其孫輩之人時，應稱之為養孫，而不可稱為養子，此雖為明顯之事實；但依臺灣以往之慣例，該養孫應與養子同，為養親之繼承人。」、「養孫之代位繼承收養孫輩者，嚴格言之，不得稱為養子，而應稱為養孫；但關於繼承順位，養孫與養子同一順位，此為臺灣之習慣。」等語（見100年重上字第46號卷第109-110頁）。然依被告於另案所提出之祖先牌位照片，均將第四房廖大器、第五房廖大永列為祭祀公業廖相乾之第十四世祖先（見98年重訴字第500號卷二第14頁），則依被告法定代理人廖述源上開陳稱可知，於1894年甲午戰爭後，光緒21年明治（日本）政府接收臺灣之後始具有戶籍登記制度，是當時有關第四房廖大器及第五房廖大永是否有收養之事實，並無相關戶籍登記資料可據，從而第四房廖大器是否有收養廖有慰？及第五房廖大永是否有收養廖修？自應依上開毛筆手抄派下系統表，加以認定。又依上開毛筆手抄派下系統表中，關於第四房、第五房分別記載：「（四男）大器－入嗣有慰」、「（五男）大永－入嗣孫進修」等語（見98年重訴字第500號卷二第226頁），足認廖有慰、廖修係以「死後立嗣」方式分別成為第四房廖大器之養子、第五房廖大永之養孫；且廖大永為祭祀公業廖相乾之第十四世祖先，而廖修為其之第十六世祖先，則第五房廖大永以死後立嗣方式收養廖修為養孫，依上開說明，應屬昭穆相當，是原告主張訴外人廖大永及廖修之死亡及出生時間僅相距20年，顯無合意收養情事云云，自不足取。
四、綜上所述，本件原告以14世第四房及第五房欠缺入嗣資料，及廖大永及廖修未具有合意收養情形，請求確認被告與14世第四房及第五房間之派下員身分不存在，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長 法 官 張清洲
法 官 林宗成法 官 林婉昀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 蕭訓慧