臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第1376號原 告 江黃甘訴訟代理人 吳中和律師訴訟代理人 彭冠寧律師被 告 熊桂爐訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國109年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：一、被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地附圖所示甲部分面積約700平方公尺（實際面積及位置以地政機關實測為準）地上物拆除及路面刨除，並將土地返還原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行。於本院109年2月17日言詞辯論期日，當庭變更聲明第一項為：
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地如108年12月10日內政部國土測繪中心鑑定圖中紅色斜線部分，面積326平方公尺之地上物拆除及路面刨除，並將土地返還原告。核其所為，應屬減縮受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
乙、原告方面：
壹、原告主張：
一、臺中市○○區0000000段000000000地號土地（下稱系爭640-16、系爭640-17地號土地），原均為原告配偶江德旺所有，由被告於民國87年2月3日向江德旺買受640-17地號土地，並約定同段639地號土地從東向西劃分6米土地供被告通行使用，江德旺死亡後，原告繼承系爭640-16地號土地，因同段639地號土地東側有溝渠，導致被告通行部分不足6米，被告不甘受損，竟於原告所有640-16地號土地上所示甲、乙部分鋪設柏油路、興建擋土牆。
二、被告係於87年11月27日取得系爭640-16地號土地分割出之系爭640之17地號土地所有權，而當時被告買受系爭640-17地號土地時，特別約定需自系爭640-16地號土地西邊界址，向西延伸6米作為水泥路面用地，故系爭水泥路面土地所有權為被告所有，且系爭道路僅供被告興建之天山大佛寺通行使用。再者，依林務局農林航空測量所82年8月3日航空攝影圖所示，被告取得系爭640-17地號土地所有權之前並無系爭道路，但被告87年11月27日取得所有權後之88年11月18日航空攝影圖所示，已開闢系爭道路通行至被告興建之天山大佛寺，足認系爭道路水泥路面跟擋土牆是被告施作。
三、系爭道路及擋土牆確為被告所興建，被告就無權占有部分自應拆除並將無權占有之系爭水泥路面土地返還被告。原告依照民法第767條規定請求刨除系爭水泥路面、拆除擋土牆（經鑑定占用326平方公尺）。
貳、並聲明：
一、被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地如108年12月10日內政部國土測繪中心鑑定圖中紅色斜線部分，面積326平方公尺之地上物拆除及路面刨除，並將土地返還原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
丙、被告方面：
壹、被告答辯：
一、系爭640-16地號土地為原告所有，系爭640-17地號土地為被告所有，二筆土地相鄰，被告所有系爭640-17地號土地對外通行，以同段第639地號土地由東向西劃分6米土地為通行道路，該6米道路仍為被告所有系爭640-17地號土地之一部分，合先說明，被告否認占用原告所指甲、乙部分土地。
二、本件前經鈞院91年度簡字第26號及93年度簡上字第170號就兩造系爭640-16地號土地確定界址在案。兩造界址已很明確，互不相干，但原告經常對被告提出刑事竊占罪，認為被告竊占系爭640-16地號土地，前後經臺中地檢署107年度偵字第13352號、107年度偵字第22849號不起訴處分，原告提起再議亦經駁回。上開偵查中，經檢察官囑託豐原地政事務所複丈系爭土地，認定被告並未占用原告所有系爭土地。
三、被告於87年11月27日向前手陳甘梅買受系爭640-17地號土地，被告於買受土地後，隔年88年適逢九二一大地震，原告所有坐落系爭640-16地號山坡地土石流，印象中由政府機關發包興建系爭擋土牆，總長約200公尺，因為興建擋土牆需要花費鉅額費用，經結構技師評估安全結構，並需經政府機關會勘核准始得施工，縱令地主亦不得隨意施工，否則違反水土保持法，需受法律裁罰。故系爭擋土牆並非被告施作，合先說明。
四、原告前經鈞院91年度簡字第26號及93年度簡上字第170號就兩造系爭土地確定界址及交還土地判決在案。兩造於91年間訴訟，依上開判決，原告除確定界址外，並請求交還該判決附圖所示丁部分，經判決駁回原告請求，其理由為丁部分被告並未占有。在該交還土地訴訟，原告從未提起系爭擋土牆為被告施作請求交還土地，顯然在91年訴訟當時，原告也知道系爭擋土牆並非被告施作，亦非被告占有，否則在該訴訟亦會提起交還擋土牆占用之土地，始合常理，何以遲至108年提起訴訟，已有17年之久，才主張系爭擋土牆被占用，不合常理。
五、原告於107年間向臺中市政府水利局陳情系爭640-16地號擋土牆被占用，經該水利局於107年5月22日以中市水地字第1070038445號函檢送會勘紀錄，依會勘紀錄記載：「640之17地主熊桂爐意見：不知擋土牆是誰做的，6米路是地政量測640-17地號，依照地政測量結果施做。陳情人江黃甘意見：
依據豐原區上南坑639地號相鄰界址與640-17地號西邊向東6公尺之現況之農路，如有增加6公尺以上擋土牆施作時熊XX，無通知640-16地號之所有權人現場指界址，請貴臺中市政府水利局請調查興建擋土牆事實占用等」、「結論：有關陳情人為釐清擋土牆當時施作之申請人，已依陳情人意見聯○○○區○○○段640之17地號之地主熊先生到場說明，如上開會勘人員意見」，被告當時已表明：「不知擋土牆是誰做的」。
六、原告於108年間向臺中市政府水利局陳情系爭640-16地號擋土牆被占用，經該水利局於108年2月15日以中市水地字第1080011349號函檢送會勘紀錄，依會勘紀錄記載：「江黃甘意見：現場會勘政府公款施工擋土牆私設位置與上南坑段640-17地號，圖利他人私人利益，請拆除」、「結論：經現場勘查，該陳情段擋土牆仍有水土保持維護功能，應予保留，其擋土牆施設年代久遠，施工單位無從考據，亦無從得知當時是否取得土地使用權同意書」，原告已於本次會勘時表明：「政府公款施工擋土牆」，該水利局也表明：「其擋土牆施設年代久遠，施工單位無從考據」。足認原告及施工單位均承認系爭擋土牆為政府機關所施作甚明。
七、原告於107年間，認為被告竊占系爭640-16地號土地入口處擋土牆（長度為10.2公尺、高度為2.5公尺、基座厚度為1公尺），向臺中地檢署提出竊占告訴，經107年度偵字第00000號不起訴處分（見被証二、不起訴處分書），原告提起再議亦經台中高檢署108年度上聲議字第1025號駁回，而再議處分書第4頁有記載原告聲請再議意旨：「106年1月13日之複丈成果圖並未測量640-16及640-17地號土地之界線。惟查，本案發生之起因係被告為自身通行之便，故意將總長200公尺擋土牆其中10公尺20公分部分毀損，水利局去函要求被告將擋土牆回復原狀」等語。足認原告亦認為系爭擋土牆總長200公尺均為其所有，被告在入口處毀損擋土牆中10公尺20公分，命被告回復原狀等語，被告不得已發包施作回復原狀，向臺中市政府水利局提出「擋土牆修復工程簡易水土保持申報書」，並經豐原地政事務所測量，施工完畢回復原狀後，已申請臺中市政府水利局會勘，並已申報完工，始經該偵查案件不起訴處分確定。
貳、並聲明：如主文所示。
丁、本院得心證之理由：
壹、兩造同意本件爭點在於：原告主張系爭水泥路面、擋土牆占用640-16地號土地部分，係被告無權占有，原告基於所有權請求被告拆除，返還土地，被告否認為現實占有人，原告是否已經舉證證明被告為系爭水泥路面、擋土牆之現實占有人？
貳、經查：
一、兩造對於原告為系爭640-16地號土地所有權人、被告為系爭640-17地號土地所有權人，經測量現場如附圖甲、乙部分水泥路面、擋土牆占用原告所有之640-16地號土地326平方公尺之客觀事實均不爭執，並有土地登記第二類謄本（本院卷第17-19頁）、內政部國土測繪中心108年12月10日鑑定書、鑑定圖（本院卷第127-129頁）可參，首堪信為真實。
二、按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院89年度台上字2061號判決可參。原告主張附圖甲、乙部分水泥路面、擋土牆為被告所興建，被告否認，是該部分事實自應由原告舉證。原告僅提出林務局農林航空測量所82年8月3日航空攝影圖、88年11月18日航空攝影圖（本院卷第185、187頁）作為依據，說明：82年空照圖並未顯示道路蓋擋土牆，而係到88年11月才有，被告係於87年11月27日因買賣取得系爭640-17地號土地所有權並辦妥移轉登記，而該道路僅通往被告640-17土地山上的大佛寺，可推論係被告為自己通行利益而興建。
三、然訴外人江德旺曾對被告提起90年度訴字第1837號（後改案號為91年度簡字第26號）返還土地訴訟，起訴時係主張：「被告應將坐落第640-17地號土地如附圖所示紅色斜線部分，分割移轉登記給原告所有，並將之交付原告占有…」，嗣於91年6月25日更正聲明為：「被告應將坐落640-17地號土地如附圖所示甲部分（面積0.150公頃）、丁部分（面積0.0467公頃）分割移轉登記給原告所有，並將之交付原告占有…」，再於91年9月5日具狀追加訴之聲明第二項：「請求確定原告所有同段640-16地號土地與被告所有同段640-17土地之界址為附圖所示甲乙丙丁戊之連接線」，於92年7月9日更正聲明為：「一、被告應將坐落640-17土地如附圖甲部分（面積0.015公頃）分割移轉登記予原告所有，並將前開甲部分如附圖所示丁部分（面積0.0467公頃）土地交付原告占有。
二、確定原告所有同段第640-16土地予被告所有同段640-17土地之界址，如附圖所示EDCBGHIJKL之連接線…」，於92年9月24日因江德旺於92年8月15日過世，由江黃甘等人聲明承受訴訟。本院於93年2月26日判決：「確定原告江黃甘所有之台中縣○○市○○○段○○○○○○○○號土地與被告所有之同段第六四０之一七地號土地之界址為如附圖Ｅ─Ｄ─Ｃ─Ｂ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｍ之連接線所示。原告其餘之訴及假執行之聲請駁回…」（本院卷第46-47頁），原告等人不服，提起上訴經本院93年度簡上字第170號判決駁回，該案確定（本院卷第64頁），於上訴案件確認「兩造不爭執事項為：㈠江德旺與黃坤明經被上訴人介紹於87年2月3日訂立系爭契約，於契約書內約定買賣標的為「豐原市○○○段○○○○○○○號面積9973平方公尺權利全部及毗鄰同地段640之16地號現存道路沿西邊界址向東分割六米道路與640之17地號合併。㈡系爭第640之16、640之17地號土地，原均係於82年9月17日分割自同段第640之2地號土地，如附圖一所示丁部分之土地，應屬第640之16地號土地之一部分，惟因82年間地政機關分割地籍正圖訂正錯誤，致87年間面積更正及分割、合併地籍亦發生錯誤，而前開錯誤，係本件訴訟起訴後之91年5月2日經原審以中院嘉民橫90訴1837字第35852號函向台中縣豐原地政事務所函查，經該所於91年6月5日以91豐地測字第00000000000函覆後始發現。㈢江德旺與黃坤明簽訂系爭契約後，先於87年3月25日，以買賣為原因，將第640之17地號土地移轉登記予黃坤明之指定登記名義人即被上訴人，另自第640之16地號土地分割出如附圖所示甲、乙部分土地，於87年7月27日登記為第640之18地號土地，並於同日與第640之17地號土地合併登記為被上訴人所有，嗣被上訴人於87年9月25日，另以買賣為原因，將合併後之第640之17地號土地移轉登記予訴外人陳甘梅，再於87年11月27日，以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。㈣如附圖一所示甲部分，現為台中縣豐原市○○巷道路之一部分」（本院卷第70-72頁），有本院91年度簡字第26號、本院93年度簡上字第170號判決書各1份（本院卷第45-83頁）可參。
四、於前開案件審理中，承審法官分別於90年9月11日、90年11月4日、93年9月23日前往現場履勘並囑託豐原地政事務所測量，有履勘筆錄、土地複丈成果圖在該案卷可參，當時前案附圖即已繪製道路（應係前案附圖乙、丙部分），原告在前案中從未主張，系爭6米道路亦有越界占用原告所有640-16地號土地之事實，只有爭執前案附圖甲、丁部分之土地所有權歸屬，況被告並非直接向原告之配偶江德旺購買土地，已為前案判決所認定，原告主張系爭水泥路面道路為被告所鋪設，亦屬無據，另前案法官係按照兩造均不爭執之道路東側邊界，確認兩造界址為前案附圖Ｅ─Ｄ─Ｃ─Ｂ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｍ之連接線，理論上除非事後另有擴建水泥路面，道路應不可能越界占用原告所有之640-16地號土地，原告所提空照圖僅能證明88年間有道路存在之事實，然就被告係現在越界占用原告系爭640-16地號土地之水泥路面興建人、占有使用人並無任何舉證，此部分主張尚屬無據。
五、擋土牆部分，被告否認為其所興建，經本院於108年10月31日前往現場履勘，現場為山坡地，有照片6張在本院卷第115-117頁可參，原告並未提出任何證據，足以證明該擋土牆係被告所興建且現占有、使用中，況臺中市政府水利局於108年2月14日會勘結果認為，該陳情段擋土牆仍有水土保持維護功能，應予保留，擋土牆施設年代久遠，施工單位無從考據（本院卷第163頁），亦難僅憑原告提出之空照圖，認定系爭擋土牆為被告興建、現占有使用中。
六、綜上，原告主張被告為本案附圖水泥路面跟擋土牆之興設、占有使用人，為被告所否認，原告復未能舉證證明之，其請求尚屬無據，應予駁回，原告之訴既經駁回，假執行聲請亦失所附麗，一併駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 陳怡臻