臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3502號原 告 張孔銜即張科之繼承人
張錦容即張科之繼承人張錦擇即張科之繼承人張錦超即張科之繼承人張錦輝即張科之繼承人張秀惠即張科之繼承人張嫥即張科之繼承人陳淑貞即張科之繼承人張惠君即張科之繼承人張惠卿即張科之繼承人張惠雯即張科之繼承人共 同訴訟代理人 范成瑞律師被 告 張智棋（原名張成鑽）上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，本院於民國109年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國八十二年五月二十日共同設定如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主張被告就原告所繼承之如附表所示地號土地（下稱系爭不動產），於民國82年
5 月20日共同設定登記如附表所示之本金最高限額新臺幣（下同）75萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，為被告所否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在即有不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆之首開說明，原告提起本件確認訴訟，應有確認利益，合先敘明。
貳、按訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人，應許其追加，為民事訴訟法第255 條第1 項第
5 款所明定。該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言。本件原告主張系爭不動產為原告之被繼承人張科生共同設定登記系爭最高限額抵押權予被告，因所擔保之債權不存在，且已罹消滅時效，原僅以張孔銜為原告提起本訴，惟張錦容、張錦擇、張錦超、張錦輝、張秀惠、張嫥、陳淑貞、張惠君、張惠卿、張惠雯亦為張科之繼承人，嗣原告以訴訟標的須合一確定為由，於
109 年1 月30日以書狀追加其餘繼承人為原告，合於上開規定，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面:
壹、原告起訴主張：
一、被告於108 年7 月29日具狀以原告之被繼承人張科前於82年
5 月20日向被告借款50萬元（下系爭債權），約定84年5 月20日清償，並以原為張科所有現由原告繼承之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權為擔保，惟張科迄今仍未清償，遂向本院聲請拍賣抵押物即系爭不動產，經本院以108 年司拍字第353 號裁定准許拍賣系爭不動產在案，然被告所提之事證無法證明張科與被告間有消費借貸合意及借款之交付，張科與被告間應無消費借貸關係存在。
二、況縱若被告所述為真，惟被告主張系爭抵押債權清償日即債權確定期日為84年5 月20日，依據民法第881 條之12第1 項第1 款規定，應屬最高限額抵押權所擔保債權之確定事由；再者，張科業於83年2 月25日死亡，擔保債權當無可能繼續發生，依據同項第2 款規定，亦屬最高限額抵押權所擔保債權之確定事由。不論是84年5 月20日或83年2 月25日，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，且系爭債權最遲已於99年間罹於時效而消滅，依民法第880 條規定，抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。退步而言，若認本件並無民法第881 條之12確定債權原因之適用，惟系爭債權業於99年間罹於時效，被告遲至108 年7 月29日實行抵押權，依據民法第881 條之15規定，被告與張科間之債權債務關係，亦已非系爭最高限額抵押權擔保之範圍。
三、綜上，被告與張科間並無系爭債權即消費借貸關係存在，縱使存在亦已罹於時效，而經過5 年後，該債權已非系爭抵押債權所擔保範圍；如認為普通抵押權，系爭最高限額抵押權亦罹於時效而消滅。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明如主文第1 、
2 項所示。
貳、被告則辯稱：被告於82年5 月20日借款50萬元予張科，約定清償日為84年
5 月20日，被告是在所經營之建設公司內將上開款項交予張科收訖，張科則以系爭不動產設定抵押權予被告作為擔保，並簽發如本院108 年司拍字第353 號拍賣抵押物聲請狀所附之本票（發票日82年5 月13日、面額50萬元之本票，下稱系爭本票）作為設定憑證。惟時隔甚久，被告已無法舉證有交付50萬元予張科。又被告得知張科死亡後之86年間前往中國大陸之前，曾通知張科家屬趕快還錢，且被告當時借款是以不定期之設定權為主，隨時可為追索，被告之追索應是合理合法等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、系爭不動產原係原告繼承人張科所有，於82年5 月17日臺中市中興地政事務所以空白字第020230號收件，同年月20日共同設定登記擔保債權總金額本金最高限額75萬元抵押權予被告，張科為設定義務人兼債務人（抵押權內容詳附表所示），嗣張科於83年2 月25日死亡，系爭不動產所有權由原告共同繼承，經被告於108 年7 月29日遞狀向本院聲請拍賣系爭不動產，由本院以108 年度司拍字第35號裁定准予拍賣等情，為兩造所不爭執，並有系爭最高限額抵押權設定契約書、系爭不動產第一類謄本、他項權利證明書、張科之繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見司拍卷第5 、9 至151 頁），堪信為真實。
二、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 之12條第1 項第5 款定有明文，此項規定依據民法物權編施行法第17之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決要旨參照）。而本件系爭不動產上所設定之最高限額抵押權，雖於82年5 月20日設定登記，然亦有民法物權編所增修上開修正條文之適用。本件被告既已向本院聲請拍賣系爭不動產，已如前述，則系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權自因被告實行抵押權而確定。被告主張系爭不動產所設定之最高限額抵押，實際上所擔保之債權即為張科向其借款50萬元之債權（見本院卷第86頁），原告則否認有系爭借款債權，是本件所應審究者厥為：系爭最高限額抵押權權所擔保之50萬元借款債權是否存在？原告請求塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？
三、系爭最高限額抵押權所擔保之50萬元借款債權是否存在？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號民事裁判意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決可資參照）。
㈡本件原告主張其等繼承人張科與被告間並無系爭最高限額抵
押權所擔保之債權存在，既為被告所爭執，依照前開判例說明，自應由被告就此擔保債權存在之利己事實負舉證責任。經查，被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為被告於82年5 月20日向其借貸50萬元、約定於84年5 月20日清償之貸借債權等情，固據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及原告否認為真正之系爭本票為證（見司拍卷第9 至29頁），然最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權存在，且支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，尚不足以證明有借貸之事實，是被告提出之系爭本票縱使為真正，亦不足以證明張科有向被告借貸50萬元，並經被告如數交付款項之事實。此外，被告亦稱並無其他證據可資證明其有交付50萬元借款予張科（見本院卷第88頁），是被告辯稱其與張科間有50萬元借款借權存在，即無足取。
四、原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1 項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。
㈡查系爭最高限額抵押權固為不定期限，有抵押權設定契約書
及土地登記簿謄本可參（見司拍卷第23、35至115 頁），惟系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已因被告於108 年7 月29日遞狀向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以108 年度司拍字第35號裁定准予拍賣，該抵押權擔保之債權告確定，而回復抵押權之從屬性，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，均如前述（見前述參、二、三），而抵押權人張科已於83年2 月25日死亡，有戶籍謄本附卷可查（見司拍卷第127 頁），自可認系爭最高限額抵押權所欲擔保之債權，已因張科死亡確定不再繼續發生而告確定，亦即系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權已無從依附，而該抵押權登記仍繼續存在，此對於原告之所有權當然有所妨害，揆諸前揭說明，應許原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告以系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
民事第三庭 法 官 廖純卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 孫超凡