臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3563號原 告 玲瓏閣有限公司法定代理人 朱瑾訴訟代理人 朱龍祥律師被 告 永揚金屬股份有限公司法定代理人 洪月英訴訟代理人 陳冠潔上列當事人間請求債務不履行等事件，本院於民國110 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國105 年4 月7 日及同年8 月4 日分別向被告購
買定製「天然貔貅- 天祿」（下稱貔貅）及「天然葉蟬- 竹蟬」（下稱竹蟬）二項商品。雙方約定貔貅應按照圖片之樣品尺寸製作；竹蟬則應按照圖片以葉子加上蟬相似度80% 之照片製作，且有特別要求蟬不要靜，蟬要立體漂亮，被告並開立定製表予原告。
㈡就「貔貅」部分，原告依約交付貔貅打版訂金後，即交由被
告製作所約定樣式之貔貅，包括五種顏色玉石，各定製2,00
0 個，合計定製10,000個貔貅。嗣後原告全額支付被告貔貅商品全部款項新臺幣（下同）849,450 元，被告雖交付製作完成之10,000個貔貅（下稱系爭貔貅），其表面打磨粗糙尖銳，觸摸貔貅表面感覺並非順滑，造成該項商品在與人體皮膚接觸或手感觸摸過程中，容易受有尖銳感覺，此與天然玉之溫潤感覺，落差甚大，而此顯然係屬商品製造上之瑕疵。惟系爭貔貅，因被告於交付時故意不告知瑕疵，嗣經發現後，亦無法逐一檢視再為打磨修整平滑至適合消費者使用之商品狀態。原告迫於無奈，只能另行僱工檢查再行修整拋平後再為使用銷售。
㈢就「竹蟬」部分，則是原告於支付打版訂金300,000 元後，
被告原應按照約定圖片製作之竹蟬。惟竟遭被告打樣為外觀類似「蒼蠅」外型，完全與竹蟬樣式不同，亦未顯示竹蟬之立體漂亮感，與照片上所示竹蟬的樣式完全不同，完全不符合兩造所約定之竹蟬樣式商品。而因被告先前所交付之打樣樣品既與定製表所記載之「貨樣」完全不同，且打樣品之品質劣於定製表所載之「貨樣」，即有品質上的瑕疵，原告乃拒絕受領被告所製作之竹蟬瑕疵品（下稱系爭竹蟬），原告並已先給付被告竹蟬預打樣版訂金300,000 元。
㈣被告對於貔貅之粗糙尖銳瑕疵係故意不告知，亦因數量過鉅
而不願逐一檢查修正磨平；對於竹蟬則是完全未依貨樣提供符合品質之樣品。就貔貅部分，原告爰請求減少價金二分之一，即424,725 元。另就竹蟬部分，則聲明解除契約並請求退還原告前所交付之300,000 元訂金。原告並以本書狀繕本對被告為聲明解除契約並請求減少價金之意思表示。原告爰依民法第388 條、第359 條之規定，請求被告給付貔貅減價424,725 元及退還竹蟬之訂金300,000 元，共計724,725 元。
㈤原告於105 年10月24日前往被告公司取貨時，被告即要求原
告先支付尾款485,625 元，惟原告係第一次對外向玉石雕刻廠商訂製商品，信賴被告而不疑有他，即先支付尾款予被告後，兩造再就系爭貔貅進行驗貨程序，原告始發現系爭貔貅確有諸多瑕疵，而非被告所辯稱原告當場驗貨無誤後始支付尾款，故原告已無法拒絕支付尾款之可能。且被告故意不告知瑕疵，而於原告發現系爭貔貅之瑕疵，即有向被告反應，被告表示不會退款，並回以：願意幫原告就系爭貔貅表面粗造尖銳部分再次打磨至滑順為止云云，原告知悉被告不願退款之態度堅決，且不願破壞與被告間之關係，只能先接受被告提出修補系爭貔貅之保證，並真心期待被告確實能順利修補。豈料，被告修補後交付之系爭貔貅，原告發現不但仍舊粗造尖銳，更多了細屑沾黏其上，修補後之狀況反而更糟，顯然已無法修補至適合消費者使用之商品狀態，原告多次通知被告完全無法接受該修補結果，被告均置之不理，殊無被告所辯稱原告未立即向被告反應或通知之情，然玉石均已製成系爭貔貅成品且數量龐大，迫於無奈原告只能先再自行再修補，從而被告依民法第356 條主張原告承認所受領之物云云，應無理由。
㈥訴之聲明：⒈被告應給付原告724,725 元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於105 年4 月7 日向被告定製一批貔貅，原告確定樣品
之尺寸及樣式後，被告即依該樣品進行生產製造。嗣於105年10月24日，原告至被告公司進行貨物數量之清點及檢驗貨品，當場確認無誤後，原告支付尾款485,625 元，並且當場開立849,450 元之發票。
㈡就貔貅部分，若系爭貔貅為瑕疵品，原告於被告公司現場清
點及驗貨時，應當拒絕支付尾款，或於販售期間，發現系爭貔貅皆為瑕疵品時，應當立即向被告反應並要求修補，然原告於106 年仍以通訊軟體LINE與被告進行竹蟬之樣品之討論，期間也未提出系爭貔貅有瑕疵之情形。惟依常情，若系爭貔貅有瑕疵，原告應無可能再進行竹蟬之打樣與定製，然被告迄至原告提起本件訴訟始知原告認系爭貔貅有瑕疵之情形存在。原告為經營玉石專賣店之專家，若玉石未打磨且粗糙，以原告之專業背景應足以立即發現問題，可當場拒絕交貨或修補瑕疵，然原告於105 年10月24日於被告公司進行點交驗貨時，仍支付尾款，應足認被告交付之系爭貔貅符合原告要求。且依玉石買賣之行規即「當面確認清點貨品、銀貨兩訖、出貨不退貨」，若系爭貔貅確有瑕疵，被告基於誠信原則自應修補，然原告從未通知，依民法第356 條之規定，自應認原告已承認其受領之系爭貔貅，其於事後提起本件訴訟自屬無據。且原告一再辯稱其為第一次與玉石廠商合作云云，均與事實不符，原告為主要販售貔貅之專賣店，對於貔貅玉石之了解為專家級，原告據此稱其前無購買之經驗，信賴被告始先支付尾款485,625 元云云，應無理由。
㈢就竹蟬部分，圖稿係由人工合成，並於訂單清楚說明「依照片製作，相似度80% 」，原告同意訂單內容並且簽章回傳。
亦即表示原告已知貨樣與圖稿具有差異性，不可能完全相同，被告提供竹蟬樣品與圖稿之相似度達到80% ，已符合契約之內容。原告雖稱竹蟬之樣品為「蒼蠅」外型，然被告最後所提出之樣品並非原告所提出之照片上所示，且雕刻之圖樣很明顯為蟬不是蒼蠅。被告於106 年8 月7 日寄送竹蟬樣品與原告，106 年8 月16日被告詢問原告竹蟬樣品是否可行，然原告遲遲不告知，因而導致訂單進度完全停擺，經過4 個月，即106 年11月28日原告始以LINE通訊軟體通知被告，取消訂單並要求退回竹蟬之定金，惟依民法第248 條、第249條之規定，原告既已交付定金交被告收受，兩造契約即已成立，原告取消訂單應可歸責於原告，並非被告不履行契約，原告主張被告應退還定金並無理由。
㈣答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張前於105 年4 月7 日及同年8 月4 日分別向被告購
買貔貅、竹蟬二項商品。貔貅原告依約交付貔貅打版訂金後，即交由被告製作所約定樣式之貔貅，包括五種顏色玉石，各定製2,000 個，合計定製10,000個貔貅。嗣後原告全額支付被告貔貅商品全部款項849,450 元。另就「竹蟬」部分，原告已支付打版訂金300,000 元與被告等情，為被告所不爭，並有貔貅及竹蟬之定製表在卷可稽（見本院卷第17、27頁），此部分事實，已可認定。
㈡本件相關證人證述，分別整理如下：
⒈證人巫沂嬛於本院言詞辯論中證稱：原告公司內部整個統合
運作都伊處理。原告有向被告訂購貔貅、竹蟬，竹蟬付30萬，沒有完成交易；貔貅部分有完成交易。本院卷17-25 頁（含定製表、貔貅照片）是貔貅的部分交易資料，金額是849,
450 元。貔貅部分被告全部弄好後，伊載員工林芳春、吳韶倩、陳小雅、張登富一起下去被告公司驗貨付尾款，到被告公司後先以現金交付尾款，之後在被告公司驗貨，發現貨品有瑕疵，因原告要做鑽戒、項鍊，玉石上不能有刮痕或割人，但貔貅屁股部分有摸起來利利的會刮人的這些問題存在，但伊心想錢剛給怎麼辦，伊向老闆（被告法代配偶陳連福）反應，老闆承諾他們一定會修改到好，把問題解決，伊相信他，就沒有搬貨回公司，留貨在被告那邊整理，被告確實有整理一些，寄回公司但還是不行，貔貅可能用磨，會塗膠或指甲油的亮光漆，風乾的過程棉絮會黏上去，例如白色裡面會有黑點，如果作成鑽戒沒有人會買，伊打電話向被告反應這樣不行，但後續就沒有再處理這個問題，當時11、12月是公司的旺季，原告也很忙，所以就暫時擱置，但被告也沒有主動來詢問如何處理。後來伊想說錢已經付了，可能拿不回來，就認了，再開發新產品擺飾，客人不會常常摸的，瑕疵影響就不會這麼大，被告就把剩下的貨全部寄來給原告。過程中沒有再向被告反應要再處理貨品，就是上次打電話講完就暫擱置，後來開發新產品，他們寄來，伊就把貨收下。竹蟬交易部分，是貔貅的交易過程中，伊網路找到被告知道他們有做刻金屬產品，又向被告訂竹蟬，因要打樣所以付定金30萬，但打樣的產品也不好，且又發生貔貅交貨的問題，想說竹蟬就不要繼續下去，伊要被告法代兒子向老闆反應，竹蟬不做，打樣費用扣除後要求退還餘款，但被告不要，還傳六法全書，還去警局備案。本院卷27頁為訂製竹蟬的定製表，樣品過程有修訂但仍不符合要求，伊們覺得看起來有點像蒼蠅，他們有修正，伊們還是覺得不符合需求，且有貔貅的事情，所以竹蟬部分不想再繼續。去拿貔貅的大約105 年9月或10月。被告修正後寄回的時間離去拿沒有很久，被告有修一些先寄回來，可能幾個禮拜而已。至於被告剩餘貔貅全部寄回的時間離驗貨後沒有多久，現在想應該是修好就全部一起寄回來，但伊有跟被告說不行。對被告反應貔貅有瑕疵是在被告公司現場有講，員工檢查後有拿給伊看，伊當場有說不行，對方承諾會修正；回臺北後，後來被告有修正一些寄回來，因有剛才有說膠黏到棉絮與黑點的問題，所以伊打電話給被告說不行，他們後續就沒有消息；伊已經忘記到底被告是分次或一次寄回來，好像是一次全部寄回來；伊記得伊是用電話與被告聯繫，這個用line要寫反而麻煩，印象中伊有拍照給被告看不行的地方在哪裡，但伊手機已經找不到資料。驗貨當天因為被告說貨來了，那天伊錢也帶了，在櫃台繳給他們，並在那邊驗貨，當時不疑有他，沒想過先驗貨再繳尾款。小件的貨品是第一次給被告做，原告的貨品之前都是大件的。驗貨地點是被告公司木製茶几。產品維修的數量，被告有修好壹包，檢查不行。伊現在想起來，去被告那裡時，被告說有多做，就是多做的部分修理好寄回，原本的也寄回來，只有其中一小包是被告修理過的寄回來給伊們看可不可以，伊已經不記得被告是先寄一小包或同時把原本的全部一同寄回。伊只記得被告有說那一小包是被告幫原告處理過的，印象中是一小袋，大約兩手捧起來的數量。只有一小包維修。寄回的順序是全部寄回或先寄壹包後再寄回其他已經不記得，這不重要，重點是貨品有瑕疵。伊剛才說有用line拍瑕疵圖傳給被告，是被告剛寄來，員工檢查完，伊就拍照傳被告等語（見本院卷第175-180 頁）。
⒉證人林芳春於本院言詞辯論中證稱：之前任職原告公司，負
責行政、業務。原告有向被告買貔貅，伊有陪同證人巫沂嬛下去臺中檢查過，巫沂嬛說那天要檢查貨要交錢，當天給完錢就檢查貨，貨有瑕疵，玉是圓圓的不會刮手，但產品會刮人，被告保證會把瑕疵修補好送到公司，當天伊等就離開，後來被告寄貨運過來，寄過來是一箱一箱的全部寄來，在公司檢查還是瑕疵，瑕疵跟原本一樣，那天不是全部檢查，檢查一堆出來還是瑕疵，還是會刮人。後續是巫沂嬛處理的，巫沂嬛用瑕疵品再去開發新產品，原本要做戒指、項鍊，但因有瑕疵不能做，所以改作其他產品，不清楚巫沂嬛後續如何跟被告討論，都巫沂嬛處理的。原告另有向被告訂竹蟬，伊聽巫沂嬛說被告要求先付定金，因要開模要先繳錢，被告有寄竹蟬樣品過來，但巫沂嬛不滿意，巫沂嬛說要請被告退錢，後續怎麼樣伊不曉得。去臺中驗貨貔貅地點是被告公司，在被告公司的客廳驗貨，拆下來摸一些，不是全部摸，因有五種顏色，一箱裡面每種顏色都挑幾個起來看，數量很多不可能全部看過。之後被告有寄一箱一箱回來，有無被告修理過另裝一小袋已經沒有印象。在被告公司時檢查幾箱都有瑕疵，跟老闆反應，老闆說會修補，所以產品留在臺中等語（見本院卷第180-183 頁）。
⒊證人陳連福於本院言詞辯論中證稱：伊在被告公司工作，伊
是總管，所有都是伊管的，伊是法代的配偶。原告有向被告訂購貔貅，這批貨當時在工廠做好，有兩道品管，送到公司裡面，有通知原告來驗貨，當時有四個人來，進來就開始驗貨，驗好再點清數量，再付尾款，之後伊女兒當場點清金錢，之後馬上開立發票給原告，當時拖很久，貨物很多拖很久，他們全部搬上她們的車上，他們很高興就回去了，是很正常交易。東西原告都拿回去，被告沒有留。僅會留壹組樣品，以利之後續訂可以參考。與原告連絡是伊兒子陳冠榜，原告拿回貔貅沒有說有瑕疵或送回來請被告修補。後來有再定竹蟬，竹蟬訂的過程是伊兒子比較清楚，最後一個版子伊比較知道，伊有問這個版子可以嗎？巫小姐說他們要討論，討論好像幾個月之後，突然說不做了，要退回訂金30萬，是伊兒子接的電話，伊兒子說不行，已經做一半，不能退，巫小姐很生氣就掛電話，伊對伊兒子說這個契約就成立，法律規定就不能退。伊做40年，出廠給客人的東西從來沒有瑕疵，有瑕疵不出貨，從來沒有遇到過事後處理的情形。原告訂作的貔貅是伊自己在臺灣的工廠製作，前後約六、七個月，玉石的東西都要六個月以上，因為要找石頭不好找，一種2000，五種共10000 件。交貨當天驗貨很久約兩三個小時，驗後才清點數量，之後才交錢給伊，驗完沒有說什麼，如果驗後有瑕疵，不可能付錢給伊，且當場就會講等語（見本院卷第210-213頁）。
⒋證人陳冠榜於本院言詞辯論中證稱：伊在被告公司工作，工
作內容是接訂單，與客戶接洽生產的製作流程，有何要求透過伊跟工廠講。原告向被告訂貔貅，交貨時伊在場，當天原告來四個人，來這邊驗貨，驗貨完成後支付尾款，當時伊妹妹也在，清點完成後開立發票給他們，他們就把貨搬到車上回北部，交易過程順利。原告要品檢，所以會打開來看，會摸，驗了大約三四個小時，到晚上九點，是五六點到，他們在驗，伊在旁邊，驗完付尾款，伊們就開立發票。當場沒有反應貔貅會刮人或瑕疵等問題，拿回去後也沒有反應有瑕疵沒有像原告所說把貔貅留在現場給被告修補。竹蟬的部分是伊與對方連絡，竹蟬伊最後一次打樣品交原告，他們說要內部討論，一陣子後說不做了，要退訂金，但伊原料買了，模具開了，人力物力都花了，伊不退，他們就不跟伊講，後來他們打電話給伊父親，巫小姐說她不做了，要退訂金，伊父親說有簽約，模具原料都買，無法退，但原告就是要退訂金，說被告不退要找人處理，伊父親說你是恐嚇要報警處理。本院卷79-83 頁是伊與原告間的line對話紀錄，右邊是伊本人，左邊是證人巫沂嬛，並無像證人巫沂嬛證述貔貅有瑕疵有傳line給伊。幫客戶做的成品如果交貨出去，跟伊講有瑕疵，伊一定會處理到好，讓你滿意，不會說收錢不處理後面，但本件貔貅沒有跟伊講有瑕疵，伊怎麼修補。被告工廠在大陸，工廠會品檢一次，伊叫客戶來再品檢一次。主要都在大陸製作。貔貅這批商品做大約三個月。全部一萬件。原告沒有說竹蟬不做的原因，竹蟬是圖片而已，要從圖片打成樣品，這是無中生有的東西，要做本來就是要多打幾次版，莫名其妙不做，伊也不知道原因，本院卷第19頁貔貅的圖片是伊畫的，本院卷第29頁竹蟬圖片是證人巫沂嬛畫的等語（見本院卷第214-219 頁）。
㈢貔貅部分確有少許瑕疵，但被告修補再交付原告後，原告未
能證明有再通知被告存有瑕疵，依民法第356 條規定，視為承受所受領之物，且原告提起訴訟時，已經超過受領後6 個月，瑕疵擔保請求權早已消滅，故原告於本件訴訟主張瑕疵擔保減少價金，為無理由：
⒈原告主張被告交付之貔貅不夠圓潤，會刮人等情，並提出貔
貅5 隻，經本院當庭勘驗，確實正面下方尾巴處摸起來均有粗糙感，經當庭交付被告辨認，被告表示確實為其交付之貔貅商品，但原告之後有另外請人加工，可能是之後加工造成的瑕疵等語。被告亦當庭提出其保留之樣品，經本院勘驗結果，白色的正面下方尾巴處摸起來有粗糙感，被告表示此為尾部雕刻導致摸起來不平（見本院卷第113 頁）。而玉石類商品，摸起來應當圓潤光滑，若有粗糙感，即影響客戶購買意願，故被告交付與原告之商品既然有粗糙感，即屬瑕疵，只是瑕疵程度較輕，未達原告所稱會刮傷人之程度。被告雖稱可能是原告另外請人加工導致及尾部雕刻導致云云。然被告自己提出之樣品也有部分摸起來有粗糙感，可見此粗糙感非另外加工導致，被告交付之商品本身就可能有此種瑕疵。且被告提出之樣品有部分摸起來沒有粗糙感，亦可得知此貔貅商品是可以加工到沒有粗糙感，並非雕刻造型就必然會有摸起來粗糙之問題，故被告上開抗辯，均不足採。是原告主張被告交付之貔貅商品有瑕疵等情，雖原告僅提出5隻，無法證明全數都有瑕疵，但至少部分商品有摸起來感覺粗糙之瑕疵，已可認定。
⒉證人巫沂嬛、林芳春均證稱：當日一同前往被告公司驗貨，
發現貔貅商品有瑕疵，會刮人，就留在那邊請被告修補，之後被告再寄過來，還是不行等語。證人陳連福、陳冠榜雖證稱：原告未將商品留下修補云云，但亦證稱：原告當日有驗貨很久等語。而上開貔貅之瑕疵係以手撫摸即可感覺出來，原告人員當日已經花費相當時間驗貨，應會察覺上開瑕疵。又被告於105年10月15日開立收據表明已經收到貔貅全部貨款（見本院卷第261頁）。同日並開立另一張單據，記載「共10,000pcs貨品全數留在本公司...先處理：屁股（貔貅）200pcs×5 款=1000pcs，處理完先寄回. . . 第二處理：項鍊：200pcs×5 款=1000pcs、男手鍊：200pcs×5 款=1000p
cs、女手鍊：200pcs×5 款=1000pcs。共計3000 pcs . . .其餘-6000pcs再處理」（見本院卷第263 頁），已明確記載商品均留在被告處，之後再寄回。且就貔貅屁股處需再處理，與本院勘驗尾部略有粗糙感之位置相符。參以被告於105年10月24日確實寄送4 箱物品與原告，有原告提出之紙箱照片、嘉里大榮物流公司貨件處理查詢資料附卷可按（見本院卷第321-323 頁），亦與證人巫沂嬛、林芳春證稱之後有寄回商品等語相符。故由以上證據綜合判斷，原告主張其驗貨當日已經發現貔貅商品有瑕疵，留在被告處修補，之後被告再寄回但仍有瑕疵等情，應可採信。
⒊被告抗辯：原告所稱被告寄送的4 箱物品，是因為證人陳冠
榜結婚原告有包紅包，所以寄喜餅給原告，原告喜餅很大盒，所以才寄4 大箱，不是寄送商品云云。查證人陳冠榜於10
5 年11月1 日登記結婚有戶籍資料查詢存卷可查（見本院卷第327 頁），且原告確實有包紅包，亦經被告提出紅包袋經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第348 頁）。證人陳冠榜確實在寄送該4 箱物品時結婚，固可認定。然依上開嘉里大榮物流公司貨件處理查詢資料，此4 箱物品之才數為10才，再依嘉里大榮物流公司網頁資料（見本院卷第357 頁），同一件貨件重量與才積取其大者為計價依據，膨鬆貨件以體積換算才數，沉重貨件以重量換算才數，單筆貨件總裁數不及3 才，以3 才計價。才積算法：以貨件包裝之（最長* 最寬* 最高）/27000= 才數；1 才=10 公斤。依原告所述，此4 箱貨物長約41公分、寬約28公分、高約19公分（見本院卷第313頁），依此計算體積換算才數僅4 才（41×28×19÷27000×4 ≒3.2314，換算才數無條件進位），未達故此4 箱物品之才數10才，故10才應該是依照重量計算，則此4 箱物品之重量達100 公斤（10×10=100），一箱就重達25公斤，若寄送喜餅，重量不應該這麼高，若如原告所稱是寄送貔貅，因貔貅是玉石製作，重量較重亦屬合理。反面言之，若原告所稱之體積有誤，則以嘉里大榮物流公司計算方式，每1 才27
000 立方公分，也就是邊長30公分的正立方體，要寄10個才有10才，衡情寄喜餅的體積也不應該這麼大。且依我國習俗，結婚喜餅是女方買來分送親友，雖也會給男方幾盒，但數量不會太多，故男方通常是至親間分一分就沒有了，很少有機會再贈送朋友，何況原告與被告不過是初次交易，又不是長年往來的大客戶，依一般社會常情被告也不可能寄這麼多喜餅給原告。故被告抗辯是寄送喜餅，尚難採取，原告主張是寄送貔貅商品，符合此4 箱貨品總共10才之記載，應屬可信。
⒋被告抗辯：上開記載貔貅處理之單據是交貨後原告表示要請
被告在貔貅尾部增加一些命理的元素，所以記載先處理屁股，其餘部分要做成手鍊等飾品，所以記載第二處理，剩餘的還沒想好要做什麼，所以寫再處理，被告報價後原告覺得不划算，決定把商品都拿回去，所以交貨當日原告就拿走全部商品，只是被告忘記取回這張單據而已。倘若是瑕疵修補，單據上就會記載瑕疵修補等字樣，而且瑕疵商品的數量應該是不規則數字，不會剛好都是1000或2000個云云。然有瑕疵之商品寫處理，也符合一般人用字遣詞之觀念，並非必定會記載瑕疵。又據證人巫沂嬛、林芳春前揭證詞，瑕疵商品的數量很多，被告表示可以修補瑕疵才留在被告處。且原告本來就有將貔貅商品做成項鍊、戒指等飾品之打算，故有請證人陳冠榜繪製本院卷第19頁圖片等情，業據證人陳冠榜於本院言詞辯論中證述明確，並有貔貅飾品圖片在卷可稽（見本院卷第19-23 頁）。則原告信任被告可以修補瑕疵，將商品全部留在被告處，約定先修補1000個後寄回看看情況，之後3000個則修補完畢後製作相關飾品，最後6000個再另行決定，亦屬合理，不能因此認定上開單據記載與瑕疵無關。
⒌被告又抗辯：原告驗貨沒問題才交付尾款，其主張先交付尾
款再驗貨不合常理。證人巫沂嬛所稱寄回商品方式都有前後矛盾之處云云。然證人巫沂嬛業已證稱當時到場就先付尾款，當時不疑有他等語，雖然一般而言會先驗貨再付款，但巫沂嬛認為不會發生什麼問題，則先付款再驗貨也不是社會上完全不可能發生的事情，不能以此認定證人巫沂嬛所述不實在。又證人巫沂嬛作證時就寄回商品究竟是1 次或分次、每次寄多少個於作證時所述前後不同，且原告先前於書狀中記載是LINE通知有瑕疵，巫沂嬛於作證中則稱是用電話聯絡，前後確有矛盾之處。然本件交易是在105 年9 、10月間，證人巫沂嬛至本院作證時為109 年8 月28日，已經是將近4 年以後，就細節部分記憶不清，亦屬難免。而依前所述，被告確實有透過嘉里大榮物流公司寄送商品給原告，則證人巫沂嬛證述有寄回商品等語仍大致與事實相符。另參以證人巫沂嬛證稱：去拿貔貅的大約105 年9 月或10月。被告修正後寄回的時間離去拿沒有很久，當時11、12月是公司的旺季，原告也很忙，所以就暫時擱置等語，已如前述。當時原告尚未找到上開運送紙箱及嘉里大榮物流公司查詢資料，證人巫沂嬛係憑記憶回答。之後兩造未能提出其他證據，本院於109年10月30日首次言詞辯論終結，之後原告才找到上開後述本院卷第216-263 頁單據聲請再開辯論，再開辯論後才提出上開運送紙箱及嘉里大榮物流公司查詢資料，但寄送之時間10
5 年10月24日恰與證人巫沂嬛證述之寄送商品時間相符，亦可見證人巫沂嬛確實本於其記憶證述，細節雖有出入，仍可採取。
⒍被告抗辯：證人巫沂嬛所稱通知瑕疵之方式與原告書狀記載
前後矛盾之處，所稱有拍照傳LINE部分根本沒有提出證據，沒有依照民法第356 條為通知等語，應可採信。且原告也沒有在6 個月內請求減少價金，其請求權超過除斥期間而失效，故原告請求減少價金，為無理由：
⑴被告原本交付之貔貅商品有瑕疵，原告驗貨後留在被告處修
補，被告再於105 年10月24日將貔貅商品寄回等情，均經本院認定如前。惟按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第
356 條第1 項、第2 項定有明文。被告既然已經修補，倘若修補完成，此一瑕疵即不復存在，自無瑕疵擔保之問題，若修補未完成，則當通知出賣人後續處理，故修補後之交付，仍應依前揭民法第356 條之規定履行通知之義務，此一通知之事實，應由原告舉證證明之。
⑵而原告於書狀記載「原告多次通知被告完全無法接受該修補
結果」（見本院卷第125 頁）、「因原告先前均以LINE聯繫被告本件買賣及之後催告修補瑕疵之內容」（見本院卷第
139 頁）。但證人巫沂嬛於本院言詞辯論中證稱：（寄產品回來後）伊打電話向被告反應這樣不行，但後續就沒有再處理這個問題，當時11、12月是公司的旺季，原告也很忙，所以就暫時擱置，但被告也沒有主動來詢問如何處理。後來伊想說錢已經付了，可能拿不回來，就認了，再開發新產品擺飾，客人不會常常摸的，瑕疵影響就不會這麼大，之後沒有再跟被告講這件事。伊記得伊是用電話與被告聯繫，這個用line要寫反而麻煩，印象中伊有拍照給被告看不行的地方在哪裡，但伊手機已經找不到資料云云。依其語意是可能只打
1 次電話傳1 次LINE而已，與原告所稱多次通知或均以LINE通知尚有不同。證人林芳春證稱：此後都是巫沂嬛與被告聯繫等語。故證人林芳春不知悉巫沂嬛是否有通知被告。而依被告提出之LINE對話紀錄完全沒有關於貔貅瑕疵之對話（見本院卷第79-83 頁），本件經依原告聲請調取兩造通聯紀錄，亦因超過6 個月而無法調取，有本院通聯紀錄查詢系統資料附卷可按（見本院卷第243 頁）。故本件證人巫沂嬛證詞外，沒有任何證人證言或客觀證據可以證明原告有就修補後貔貅仍有瑕疵此事對被告通知，但證人巫沂嬛之證詞與原告之主張又有所不同。且兩造之後還有竹蟬之交易，但LINE對話過程中完全沒有提到貔貅瑕疵。故依卷內證據無法認定原告確實有再通知被告本次交付之貔貅商品有瑕疵。
⑶又按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，亦為民法第
365 條第1 項所明定。原告雖主張其收到貔貅商品後立即電話通知有瑕疵云云，然其收到貔貅商品之時間為105 年10月底，其於108 年11月12日才提起本件訴訟請求減少價金，有起訴狀上本院收文章附卷可按（見本院卷第13頁），就算原告當時真的有電話通知，其未於6 個月內行使其減少價金請求權，依民法第365 條規定，其請求權已經超過除斥期間而消滅，自不能再為請求。原告雖又主張被告故意不告知瑕疵云云，然並未提出任何證據證明被告明知有瑕疵而故意不告知，此部分主張，自不足採。
⑷依上所述，原告未能證明其有通知被告，且原告也沒有在6
個月內行使減少價金請求權，其提起本件訴訟請求就貔貅部分減少價金，自無理由。
㈣竹蟬商品部分，原告未能證明被告交付之樣品缺少保證之品質，其請求解除契約，亦無理由：
⒈按按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與
貨樣有同一之品質，民法第388 條定有明文。原告主張本件為貨樣買賣，但其主張之貨樣為竹蟬素描（見本院卷第30頁），並非樣品。從平面的圖片轉為立體的竹蟬商品，本來就不可能完全相同，且竹蟬之定製表上亦記載「相似度80% 依照片製作」（見本院卷第27頁），顯然被告並未保證能與竹蟬素描完全相同，原告主張此部分為貨樣買賣，已屬無據。⒉原告又主張被告製作之樣品像蒼蠅，不符合約定之品質云云
。然由兩造提出之樣品照片觀之（見本院卷第31-35 、77頁），被告製作之樣品與前揭竹蟬素描大致相似，一看可知是蟬，並無原告所稱雕刻成蒼蠅之情形。且被告並未保證能與竹蟬素描完全相同，本院認為其提出之樣品已符合原約定之「相似度80% 」，並無瑕疵。原告主張被告未能交付合於約定之商品故解除契約並請求返還定金云云，自無理由。
四、綜上所述，原告主張依民法第388 條、第359 條之規定，請求被告給付貔貅減價424,725 元及退還竹蟬之訂金300,000元，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
民事第五庭 法 官 王奕勛上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
書記官 顏督訓