臺灣臺中地方法院民事判決
108年度訴字第3575號原 告即反訴被告 曾梅英訴訟代理人 方文献律師複 代理人 許淑媛被 告即反訴原告 劉清泉上 一 之訴訟代理人 劉徐彩月被 告即反訴原告 黃科源
李伍月華
劉碧珠兼上四人之訴訟代理人 周乃煒被 告 林明華
廖玉玲施登淵
施滄浪 住○○市○○區○○路○段0000巷00
號（施黃嫌之承受訴訟人）施志銘 住○○市○○區○○○路000巷0號
（施黃嫌之承受訴訟人）林施玉琴
施玉華
施玉麗
施坤旺
劉國楨上 一 人訴訟代理人 李伍月華
大雅電氣工程股份有限公司上 一人 之法定代理人 吳林衛被 告 林范鳳美
陳張敏蘭
張美玲張美慧張美姿張伯文
張晉瑜黃澄富黃朝瑛黃朝旺謝雨蹀
謝雨橙
張學德張淑貞上列當事人間請求通行權等事件，本院於民國110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有如附表所示之土地於附圖說明欄所示之使用面積範圍內，有通行權存在。
二、被告等不得在上開範圍土地內為妨礙聲請通行之行為，並應容忍原告通行。
三、訴訟費用由原告負擔。
四、反訴原告之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
壹、本訴部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175 條第1 項分別定有明文。查，原告本列施黃嫌為被告，惟施黃嫌於民國110年8月20 日死亡，而其繼承人為施登淵、施滄浪、施志銘、施坤旺、林施玉琴、施玉華、施玉麗。經原告於訴訟中具狀表示聲請承受訴訟（見本院卷三第289 頁），於法無不合，應予准許。
二、被告林明華、廖玉玲、施登淵、施滄浪、施志銘、林施玉琴、施玉華、施玉麗、施坤旺、大雅電氣工程股份有限公司、林范鳳美、陳張敏蘭、張美玲、張美慧、張美姿、張伯文、張晉瑜、黃澄富、黃朝瑛、黃朝旺、謝雨蹀、謝雨橙、張學德、張淑貞等人，經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、反訴部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。被告即反訴原告劉清泉、黃科源、李伍月華、劉碧珠、周乃煒於109 年9 月18日具狀提起反訴，主張原告即反訴被告通行反訴原告劉清泉、黃科源、李伍月華、劉碧珠、周乃煒等人之土地，應予補償，核其內容與原告本訴請求之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連，是被告劉清泉、黃科源、李伍月華、劉碧珠、周乃煒提起反訴，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告所有坐落臺中市○○區○○段0000○0000地號土地，為袋地，預計作為建築使用。被告所有如附表所示之土地，原即作為通行使用之通道，原告所有之1091地號土地必經由1093地號土地，再經由被告所有如附表所示之土地，方能對外通聯，惟經函詢臺中市政府都市發展局，其函覆如附表所示土地並非建造執照中列入法定空地之私設道路。又原告現將在系爭民生段1091、1093地號土地上建築房屋，依建築法第42條第1項、臺中市建築管理自治條例第22條第2 項等規定，需先指定建築線，經向被告等請求提供土地使用同意書，遭部分被告拒絕，致無法順利建築。爰依民法第787 條，訴請法院確認通行權存在，便於後續指定建築線，以達建築目的，增加其經濟效益之必要，原告欲通行範圍如臺中市雅潭地政事務所109 年7 月1 日雅土測字第119400號複丈成果圖（下稱附圖）說明欄使用面積所示之區域土地，被告等應不得妨礙並容忍原告通行。
（二）並聲明：
1、確認原告就被告所有如附表所示之土地於附圖說明欄所示之使用面積範圍內，有通行權存在。
2、被告等不得在上開範圍土地內為妨礙聲請通行之行為，並應容忍原告通行。
二、被告劉清泉、周乃煒、黃科源、劉國楨、李伍月華、劉碧珠則以：系爭土地並不具有袋地性質，只是坐落於臺中市大雅區雅環路2 段64巷66弄巷道之尾端，而被告等人所有之土地有部分係作為私設道路使用，現無障礙物阻礙原告通行。原告倘有建築房屋需求，依建築法第30條、臺中市建築管理自治條例第22條第1 、2 項等規定，取得其他住戶土地使用同意書之必要，其應先與住戶進行附帶補償條件之協商，自建築房屋所獲利益中提撥一定比例補償金給被告等人，以補償其建築房屋期間，被告等人須承受包含粉塵（空汙）、噪音、進出不便、其他不利於健康及生活之損害。然原告未正式邀約協商即向鈞院聲請調解，後提出民事訴訟，所為失當。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告施坤旺（兼施黃嫌之承受訴訟人） 、林明華未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭陳述略以：不同意原告主張等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告廖玉玲、施登淵、施滄浪、施志銘、林施玉琴、施玉華、施玉麗、大雅電氣工程股份有限公司、林范鳳美、陳張敏蘭、張美玲、張美慧、張美姿、張伯文、張晉瑜、黃澄富、黃朝瑛、黃朝旺、謝雨蹀、謝雨橙、張學德、張淑貞，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、反訴部分
一、反訴原告（即被告劉清泉、黃科源、李伍月華、劉碧珠、周乃煒）主張：反訴被告欲通行反訴原告之土地部分，目前為私設巷道由巷內居民共同使用，亦供晾曬衣物、飼養寵物、聊天泡茶、停放汽機車等用途，反訴被告亦為巷道地主之一，反訴被告欲通行反訴原告之土地依法應給付反訴原告償金。參酌 反訴被告興建房屋期間，因土地開挖、埋設水電瓦斯管道、工程車輛進出，無法使用土地之損害及嚴重影響生活品質之補償，約為每戶每月新臺幣（下同）5,000 元（需另租用停車位及填補土地使用效益），以一般建案約2 年工期計算，反訴被告應給付反訴原告各12萬元，合計共60萬元。反訴原告亦願意和平解決本件爭議，以每戶每月下修3,00
0 元為基準，同樣以2 年工期，計算反訴被告建築房屋期間之償金，總金額由60萬元縮減為36萬元，且同意在取得補償金同時，出具土地使用同意書予反訴被告等語。並聲明：反訴被告應分別給付反訴原告各12萬元。
二、反訴被告（即曾梅英）則以：㈠系爭民生段1080、1081、1091、1093、1095、1096、1097、1
098、1099、1101、1102、1103、1100地號土地，均屬大雅區雅環路二段64巷66弄道路用地，原始則分割自民生段296地號（重測前大雅段28地號土地），經輾轉讓與而所有權分歸兩造。系爭民生段1091地號土地因建築需要與公路無適宜之聯絡，不能行通常使用，而需通行前述土地以至公路。依民法第789 條規定意旨，不因嗣後土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅，反訴原告應容忍通行。
㈡反訴原告在分割受讓時，既已知悉前述土地之現況為道路使
用，已符合民法第789 條意旨之通行權，且至今仍供通行，則反訴被告對於系爭土地既有無償通行權，自不因反訴原告嗣後取得其所有土地，而使反訴被告對於系爭土地之無償通行權消滅。反訴被告對於其所有土地得主張民法第789 條規定之無償通行權，並優先於民法第787 條適用，反訴原告無再以民法第787 條第2 項後段規定，請求反訴被告給付通行之償金。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張系爭民生段1091地號、1093地號土地為其所有，係
對外無通路可與公路聯絡之袋地，必須經由被告等人所有如附表所示之地號土地形成之私設道路，始能通行至臺中市雅環路二段 64巷道路等情，業據原告提出系爭民生段1091地號、1093地號土地（見本院卷一第27-28頁）、被告所有如附表所示土地之謄本、異動索引（見本院卷一第29-63頁）、地籍套繪圖（本院卷一第65頁）、現場照片（見本卷一第177-181頁）在卷可參，且經本院會同兩造、地政機關勘測無誤，亦有勘驗筆錄及如附圖所示之測量圖，在卷可稽。原告所有系爭民生段1091地號土地別無其他通道得以對外聯絡，足證系爭民生段1091地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地，堪予認定。
㈡又按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害
最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項分別定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號裁決參照）。另法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。
⒈查，原告所有系爭民生段1091地號土地必須經民生段1093地
號部分土地（屬臺中市雅環路二段64巷66弄私設道路之一部分），再經由被告等人所有如附表所示土地所組成之臺中市雅環路二段 64巷66弄私人道路，與臺中市雅環路二段 64巷對外通聯，已如前述，而被告等人所有如附表所示土地所組成之臺中市雅環路二段64巷66弄私人道路，現舖有柏油供被告等人對外通聯使用，本院向臺中市大雅區公所函詢該等道路是否為既成道路，經臺中市大雅區公所函轉臺中市政府都市發展局以臺中市政府都市發展局109年5月28日中市都測字第1090092977號函（見本院卷一第359頁）覆：「．．二、旨案經查閱本局建物套繪圖及建造執照內容，旨揭民生段1080、1081、1102、1103、1100、1101、1099、1098、1097、10
96、1095地號等11筆土地，屬本府67年3389號及67年3400號建造執照內未計入法定空地之私設道路．．三、另查旨揭民生段1094、1093地號等2筆土地部分屬本府67年3389號及67年3400號建造執照內未計入法定空地之私設道路，部分屬67年3389號建造執照之法定空地．．」等語，足認被告等人所有如附表所示土地所組成之臺中市雅環路二段64巷66弄確屬私設道路，應屬無誤。原告如利用前述被告等人所有如附表所示土地對外通聯，不必改變現有使用狀態，且對被告等人損害不大，應屬最小損害之方案，而兩造復未提出其他通行方案，本院審酌原告如通行被告所有如附表所示之土地，對外聯絡公路之距離最近，且不需拆除地上建物，使用鄰地之面積及鄰土地所有人損害亦較小，自較符合民法第787條、第779條規定之精神，原告主張其通行方案應屬損害最小之通行方案，應屬可採。
㈢按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第789條定有明文。查：
⒈經本院向臺中市雅潭地政事務所函詢下列事項：「㈠坐落臺中
市大雅區民生段1080、1081、1102、1103、1100、1101、10
99、1098、1097、1096、1095地號等11筆土地及同段1093地號、1091地號土地(重測前大雅段28-92地號)是否『原始』均分割自民生段296地號(重測前大雅段28地號土地)？㈡於分割臺中市大雅區民生段1080、1081、1102、1103、1100、1101、1099、109、1097、1096、1095、1093地號等土地時，是否造成臺中市○○區○○段0000地號土地(重測前大雅段28-92地號)變成袋地？㈢請將臺中市大雅區民生段1080、1081、1102、1103、1100、1101、1099、1098、1097、1096、1095地號等11筆土地及同段1093地號、1091地號土地之分割資料影本送院參辦。」，經臺中市雅潭地政事務所以110年3月18日雅地二字第1100002129號函覆稱：「．．二、經查民生段296地號重測前為大雅段28地號，於67年11月23日因分割增28-78地號至28-104地號(重測後改編為民生段297、301、302、30
5、306、1087、1086、1085、1084、1083、1082、1081、10
79、1078、1077、1076、1104、1105、1106、1107、1108、1109、1110地號)；其中28-93地號又於68年5月15日因分割增28-142地號至28-153地號(重測後改編為民生段1102、110
0、1099、1093、1080、1103、1101、1098、1097、1096、1
095、1094地號)。次查申請人基於土地所有權向地政事務所申辦土地分割，係基於當事人之意思表示所為，再由地政事務所辦理土地分割及標示變更登記，至於是否因辦理分割造成袋地情事，則非本所轄管業務。三、另本所大雅區民生段1080、1081、0000-0000、1097、1098、1099、1100、1101、1102、1103地號等11筆土地及同段1093及1091地號(重測前為大雅段28-146、28-93、28-152、28-151、28-150、28-
149、28-148、28-143、28-148.28-142、28-147、28-145、28-92《載為28-93》地號)等分割圖資料因年代久遠已調無原始分割圖資，隨文檢送重測前及重測後地籍圖影本及土地登記資料各1份供參。」（見本院卷三第51-96頁）。按系爭1091地號土地重測前為大雅段28-92地號，係67年11月23日分割自同段28地號，該次分割同時分割出大雅段28-78地號至28-104地號土地（含28 -93地號土地）。而重測前大雅段28-93地號土地（重測後為民生段1081地號）於68年5月5日再分割出大雅段28-142至153地號11筆土地（重測後依序為民生段1102地號、1100地號、1099地號、1093地號、1080地號、1103地號、1101地號、1098地號、1097地號、1096地號、1095地號、1094地號土地)。依上可證系爭民生段1091地號土地，與被告所有如附表所示之土地，均係分割自重測前大雅段28地號土地，且系爭民生段1091地號（重測前大雅段28-92地號）土地與重測前大雅段28-93地號土地分割後即成為袋地，系爭民生段1091地號（重測前大雅段28-92地號）土地，依法對重測前大雅段28-93地號土地及其後分割出來之土地（含被告等人如附表所示之土地）得主張袋地通行權，原告請求通行被告所有如附表所示之土地，自為合法有據。
㈣從而，原告依民法第787條第1項、第789條第1項規定，請求
確認原告就被告所有如附表所示之土地於附圖說明欄所示之使用面積範圍內，有通行權存在；被告等不得在上開範圍土地內為妨礙聲請通行之行為，並應容忍原告通行，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至2項所示。
㈤末按，因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之
當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件本訴部分，係原告欲通行被告所有如附表所示之系爭土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內。如命提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，非事理之平，本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本訴之訴訟費用。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告通行反訴原告之土地造成反訴原告之損害，應予補償云云，惟反訴原告之主張業為反訴被告否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第789條定有明文，已如前述。
㈡反訴原告主張反訴被告通行其等所有如附表所示之土地，應補償反訴原告等人各12 萬元云云，惟查：
⒈系爭民生段1091地號土地，與反訴原告所有如附表所示之土
地，均係分割自重測前大雅段28地號土地，且系爭民生段1091地號（重測前大雅段28-92地號）土地與重測前大雅段28-93地號土地分割後即成為袋地，系爭民生段1091地號（重測前大雅段28-92地號）土地，依法對重測前大雅段28-93地號土地及其後分割出來之土地（含被告等人如附表所示之土地）得主張袋地通行權，反訴被告請求通行反訴原告所有如附表所示之土地，自為合法有據，已如前述。即系爭民生段1091地號依民法第789條第1項規定僅得通行反訴原告所有如附表所示之土地，依民法第789條第2項規定自無須支付反訴原告通行償金。是反訴原告訴請反訴被告給付聲明所示之償金，於法無據。
㈡從而，反訴原告等人請求反訴被告應給付如反訴聲明所示袋
地通行之償金（即反訴被告應各給付反訴原告12萬元），並無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第81條。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
民事第三庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 2 日
書記官 吳欣叡附表：編號 臺中市○○區○○段地號 面積（平方公尺） 被告所有土地 備註 A 1080 46.25 林明華 B 1081 46.09 張學德、陳張敏蘭、張淑貞、張美玲、張美慧、張美姿、張伯文、張晉瑜、謝雨蹀、謝雨橙、黃朝旺、黃朝瑛、黃澄富公同共有 C 1094 74.97 廖玉玲 D 1095 16.38 劉清泉 E 1096 12.79 李伍月華 F 1097 12.74 周乃煒 G 1098 12.69 黃科源 H 1099 12.68 施黃嫌、施坤旺共有各二分之一 施黃嫌應有部分，由施登淵、施滄浪、施志銘、施坤旺、林施玉琴、施玉華、施玉麗繼承為公同共有 I 1100 12.67 劉國楨 J 1101 12.73 劉碧珠 K 1102 13.04 大雅電氣工程股份有限公司 L 1103 13.04 林范鳳美（以下空白）