臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3693號原 告 吳張玉英輔 助 人 吳永昌訴訟代理人 洪家駿律師複代理人 黃馨寧律師被 告 吳美英上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國109 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表一所示不動產，於民國100 年8月9 日，經臺中市太平地政事務所登記字號：100 平字第000000號，共同擔保總金額新臺幣（下同）200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：「一、確認被告就原告附表一所示不動產，於100 年8 月9 日登記，共同擔保總金額200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣於109 年1 月
6 日民事更正訴之聲明狀中，更正其聲明為：「被告應將附表一所示不動產於臺中市太平地政事務所為登記期日：100年8 月9 日、字號：平普資字第067820號、權利種類：最高限額抵押權之設定登記予以塗銷。（見本院卷第83頁）」，復於109 年4 月8 日民事準備㈠暨變更訴之聲明狀中，變更其聲明為：「一、確認被告就原告所有如附表一所示不動產，於100 年8 月9 日，經臺中市太平地政事務所登記字號：
100 平字第002221號，共同擔保總金額200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。（見本院卷第115 頁）」核其變更與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○號及同段8-7 地
號共兩筆土地（下稱系爭不動產），於100 年8 月9 日無故遭被告以擔保債權總金額為200 萬元設定最高限額抵押權登記於其上，被告稱系爭最高限額抵押權係為擔保兩造於99年
3 月8 日之消費借貸關係所設定，並提出本票（本票票號：WG0000000 ）、借據為證。惟原告與被告並無消費借貸關係，原告否認有簽發本票、借據之行為，亦否認有借款之事實存在，被告應就雙方間有借款意思及交付200 萬元之事實負舉證責任；被告所提借據、本票上皆非原告簽名，由其簽名之筆順、運勢皆可認非由原告本人簽字書寫；被告另辯稱該紙借據與本票為同時地所簽發，其並不清楚為何原告需使用不同印章蓋印云云，惟借據、本票簽發既為同時地所為，何需使用不同印章，被告所稱原告當日取出多數印章，分別蓋用之情形顯與常理不符；被告另稱100 年8 月8 日收件字號第067820號之抵押權設定登記，係由原告親自辦理，然土地登記申請書上記載係由溫錦昌受託辦理完成，惟原告並不認識溫錦昌，顯見被告所述不實，原告與被告間並無設定最高限額抵押權之合意。
㈡查兩造間自始無借貸關係存在，且被告所提之借據、本票上
簽名均係偽造，顯見被告係有意以虛假債權設定系爭最高限額抵押權，本件所設定最高限額抵押權應自始無效。縱認系爭最高限額抵押權合法，其所擔保債權確定期日為130 年8月7 日，雖未屆滿，然兩造間並無消費借貸關係存在，將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，並類推適用民法第881 條之12第3 款擔保債權所生之法律關係終止或因其他事由而消滅之規定，應許原告請求被告塗銷抵押權設定登記。退步言之，原告於105 年12月20日已受輔助宣告，依民法第15條之2 第2 款規定，若欲為消費借貸行為，需得輔助人同意，又本件輔助人亦無可能以原告名義借款，若放任無消費借貸法律關係可資從屬之系爭抵押權登記現狀持續，將使系爭房地交換價值長久陷於窒息狀態，妨害其有效利用，有違物盡其用之旨，故被告應塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，始符公允。
㈢並聲明：⑴確認被告就原告所有如附表一所示不動產，於
100 年8 月9 日，經臺中市太平地政事務所登記字號：100平字第002221號，共同擔保總金額200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告於100 年8 月8 日於太平地政事務所辦理抵押權設定並已完成登記，此有土地登記申請書及土地、建物改良物抵押權設定契約書影本附卷可稽（見本院卷第37至40頁），被告並有取得系爭土地之他項權利證明書（見本院卷第97頁）。
原告確實有向被告借款200 萬元，迄今未清償，此有相關本票及借據附卷可稽（見本院卷第99頁）。雖原告稱本票與借據是同時日製作，其上印章卻不相同云云，惟斯時原告拿出很多印章，拿了就蓋，被告並不清楚為何原告要選不同印章，但本票、借據上之印章、指印確實是原告親自蓋印。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例。查原告主張系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等請求，為被告所否認，兩造就系爭抵押權是否有效成立而存在，即有爭執，造成系爭不動產所有人即原告之法律上地位有不安狀態，該狀態並能以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告自得對被告提起本件確認之訴。
㈡次按民法第881 條之1 第1 項稱最高限額抵押權者，謂債務
人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。同條第2項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。是最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於舉債次數，得舉得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，則最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度臺上字第3114號判決要旨參照）。又抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度臺上字第112 號裁定、89年度臺上字第1086號判決意旨參照）。
易言之，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。此於最高限額抵押權，因其特殊性，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。又民法第881 條之12第1 項第2 、3 款前段規定：
「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者；三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」而所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度臺上字第1977號判決意旨參照）。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號、28年上字第11號、19年上字第385 號判例意旨參照）。當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任（最高法院48年臺上字第887 號判例、101 年度臺上字第995 號判決意旨參照）。而民法第474 條第1 項既規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任（最高法院103 年度臺上字第214 號、97年度臺上字第949 號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認與被告間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴。又系爭最高限額抵押權業經最高限額抵押義務人即原告主張於105 年12月20日已受輔助宣告，有本院105 年度監宣字第462 號、第
416 號裁定存卷可參，依民法第15條之2 第2 款規定，若欲為消費借貸行為，需得輔助人同意，又本件輔助人亦無可能以原告名義借款，則如前述，則其最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定，被告既抗辯所擔保之債權存在，衡諸前開說明，自應由被告就債權存在（或消費借貸成立）及系爭土地之抵押權設定係屬真實等節，負舉證責任。被告對於系爭本金最高限額抵押權之債權主張為消費借貸法律關係，並提出本票、借據各1 紙為證，然被告所提出之本票、借據為被告否認其真正，自應先由被告就提出之本票、借據之真正，負舉證之責任。而依被告所陳述，被告提出之本票、支票（見本院卷第99頁）係同一天、同一地點所簽發、製作，然依卷附本票、借據之形式觀之，該本票、借據之印文顯然不同，另原告「吳張玉英」之簽名筆跡，依目視觀之其運筆、筆順、力道有所不同，則如該本票、借據確係原告於同一時、地所製作，豈有可能需要使用不同的印文分別蓋於本票、借據之上，且其上「吳張玉英」簽名又顯非相同，是被告亦未能提出調查證據之方法，自無法認為被告提出之本票、借據為真正，且被告未能提出交付借款予原告之證明，自無從認定兩造間確有消費借貸之法律關係存在甚明。而如上所述，本金最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，則最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係（即無消費借貸之法律關係存在），自難認屬有效。
㈣況，縱認系爭本金限額最高抵押權仍屬有效，然查，本件系
爭系爭最高限額抵押權合法，其所擔保債權確定期日為130年8 月7 日，雖未屆滿，然如上所認定兩造間並無消費借貸關係存在，而原告於105 年12月20日已受輔助宣告，依民法第15-2條第2 款規定，若欲為消費借貸行為，需得輔助人同意，又本件輔助人已於本院辯論時表示亦無可能以原告名義借款，本院認應可推認債權已消滅或債權無繼續發生之可能，解釋上應可認符合民法第881 條之12第1 項第2 、3 款之情形，而認為債權已可得確定，而本件迄今被告均未能舉證證明確有消費借貸之債權存在及其數額，又無債權繼續發生之可能，是本件本金最高限額抵押債權應不存在，可以認定。
㈤從而，被告並未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權
存在，是原告主張本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在等語，應屬有據。依上開說明，堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，復因抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦無由成立，即系爭抵押權因不具備抵押權成立上應有之從屬性，而失所附麗，是原告依民法第
767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，當有理由。
四、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表一所示之系爭不動產，於100 年8 月9 日，經臺中市太平地政事務所登記字號：100 平字第002221號，共同擔保總金額200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
書記官 游語涵附表一┌──┬──────────┬─────┬──────┬───┐│編號│土地坐落 │面積（㎡）│設定權利範圍│備註 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼───┤│ 1 ○○○區○○段○○○ ○號│196 │全部 │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼───┤│ 2 ○○○區○○段○○○ ○號│660 │全部 │ ││ │ │ │ │ │└──┴──────────┴─────┴──────┴───┘