臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3916號原 告 邱林秀雲被 告 林玫里訴訟代理人 黃文皇律師當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院108年度司執字第116592號拍賣抵押物強制執行程序與執行命令，於逾抵押債權本金新臺幣貳佰參拾貳萬元部分應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限：民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、7款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求：1.本院108年度司執字第116592號，拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。2.就有土地所有權人：邱秀雲，位於下列1.臺中市○○區○○段○○○○號、面積770.067平方公尺、權利範圍6分之1。2.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積4655.07平方公尺、權利範圍6分之1。
3.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積7348.07平方公尺、權利範圍6分之1。4.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積
441.067平方公尺、權利範圍12分之3。3.林玫里於民國106年8月23日，登記原因：讓與抵押權250萬元，字號豐普登字第020380號抵押權不存在，應予塗銷。嗣原告於訴訟中即109年1月31日具狀變更聲明為：1.被告不得持本院106年度司拍字第574號拍賣抵押物民事定及確定證明書對原告之財產為強制行。2.確認被告對於原告之本院108年度司執字第116592號執行命令原債權即發票人邱海雄、邱林秀雲，發票日民國83年11月1日，到期日84年1月1日，票面金額新臺幣250萬元之本票債權與本件執行費權不存在。3.本院108年度司執字第116592號，拍賣抵押物強制執行程序與執行命令應予撤銷。復於109年2月25日言詞辯論期日就變更後聲明2.再變更為：確認被告對於原告之本院108年度司執116592號執行「事件所載執行名義即106年度司拍字第574號裁定所示抵押權之執行」命令原債權即發票人邱海雄、邱林秀雲，發票日83年11月1日，到期日84年1月1日，票面金額新臺幣250萬元之本票債權與本件執行費權不存在。核其所為追加、變更，其基礎事實相同，於訴訟終結無礙，復經被告同意，揆諸上開規定，為法所許。
(二)被告抗辯：原告訴之聲明第三項，係屬重行起訴等語。惟查，原告於另案即本院107年度訴字第1585號起訴請求塗銷抵押權登記事件，係聲明請求：被告應將如該判決附表所示系爭不動產(即系爭抵押物)於106年8月23日以豐益登字第020380號設定之抵押權登記塗銷，於本訴則係請求：本院108年度司執字第116592號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。另案之訴訟標的似為物上請求權，本件訴訟標的則為強制執行法第14條第1、2項，訴訟標的不同，難認有何重行起訴情事。被告又抗辯，另案就系爭抵押權所擔保之債權250萬元並未時效消滅，業經另案判決在案，應有爭點效之適用等語。惟另案經本院判決後，原告上訴於二審臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）107年度上字第629號後，亦經駁回上訴，現上訴於最高法院尚未確定，此有臺中高分院109年1月22日109中分道民草決107上0000000000000號函文在卷可按(卷第79頁)，既未確定，自不生爭點效情事，合先敘明。
二、兩造爭執要旨：
(一)原告主張：
1.被告執本院106年度司拍字第574號裁定聲請強制執行，嗣經本院108年度司執116592號受理在案，惟上開執行名義之抵押債權為聲明二所示之250萬元本票，原告業於85年5月30日清償完畢，則連明寶於89年11月21日將已消滅之抵押權讓與李夏艷，其讓與無效。縱認原告尚未清償完畢，系爭本票發票日為83年1月1日、到期日為84年1月1日，自發票日起算，業已因3年間不行使於87年1月1日時效消滅，則連明寶於89年11月21日將之讓與李夏艷，李夏艷於106年8月23日將之讓與被告，受讓系爭抵押權之被告亦不得執以行使權利。縱認時效尚完成，系爭本票亦經本院108年度除字第441號判決本票無效確定在案，是抵押債權之本票債權既已時效消滅，其效力及於從權利之抵押權，再者，系爭抵押權之抵押債權為本票債權，債權數額為250萬元，惟債權人即原抵押權人連寶明僅交付175萬元，惟被告聲請強制執行主張之債權額為250萬元，亦有誤認，是其據以強制執主張本院依106年度司拍字第574號裁定所為強制執行，即有不得強制執行之事由，爰依強制執行法第14條規定提起本訴，並請求確認系爭本票債權不存在。
2.並聲明：(1)被告不得持本院106年度司拍字第574號拍賣抵押物民事定及確定證明書對原告之財產為強制行。(2)確認被告對於原告之本院108年度司執116592號執行事件所載執行名義即106年度司拍字第574號裁定所示抵押權之執行命令原債權即發票人邱海雄、邱林秀雲，發票日83年11月1日，到期日84年1月1日，票面金額新臺幣250萬元之本票債權與本件執行費權不存在。(3)本院108年度司執字第116592號拍賣抵押物強制執行程序與執行命令應予撤銷。
(二)被告抗辯：
1.原告主張其向連明寶借款250萬元時，連明寶僅交付175萬元等語。惟依證人即承辦代書邱太忠到院證稱，其為系爭抵押權設定之代辦人，當初連明寶在伊之代書事務所交付250萬元，扣除代書費、仲介費及預扣利息3個月後餘額交付原告，本件既係原告委託證人代覓金主連明寶，所生代書費用、介紹費用自應由原告負擔，是扣除預扣3個月利息後，實際交付本金至少有232萬元，原告主張僅交付175萬元，自無可採。又系爭借款尚未清償，業經本院107年度訴字第1585號、臺中高分院107年度上字第629號判決駁回確認在案等語。
2.並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
(一)原告主張系爭抵押權之抵押人為原告，原抵押權人為第三人連明寶，嗣連明寶將系爭抵押權讓與李夏艷(後更名為李如彥)，李如彥復於106年8月23日讓與被告，而系爭抵押權之抵押物為：1.臺中市○○區○○段○○○○號、面積770.067平方公尺、權利範圍6分之1。2.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積4655.07平方公尺、權利範圍6分之1。3.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積7348.07平方公尺、權利範圍6分之1。4.臺中市○○區○○段○○○○○號、面積441.067平方公尺、權利範圍12分之3等事實，為被告所不爭執，並經職權調取系爭抵押權設定、讓與資料在卷，此有臺中市豐原地政事務所109年1月8日豐地一字第1090000018號函文及所附抵押權設定、讓與資料在卷可稽(卷第38-51頁)，此部分主張，堪認為真。
(二)原告復主張，系爭抵押權之抵押債權為系爭本票等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查系爭抵押權之抵押債權，為借款250萬元、權利存續期間6個月即83年10月21日至84年4月20日、利息按中央銀行核定放款利率計算、違約金每逾壹日每佰元壹角計算、債務清償日期為84年4月20日，此有上開抵押權設定契約書在卷可稽，原告主張系爭抵押債權為聲明所示之本票債權，容有誤認。
(三)原告另主張，系爭抵押債權借款本金僅為175萬元，被告辯稱250萬元，就此有利於己事實，被告負有舉證之責。查依證人即系爭抵押權承辦人代書邱太忠到院具結證稱略以：其為系爭抵押權設定之代辦人，當初係原告委託伊代覓金主連明寶，經伊媒介金主連明寶，連明寶在伊之代書事務所交付現金250萬元，扣除不到5000元之代書費、介紹費未滿5萬元及預扣每萬元月息240元3個月後餘額交付原告，代書費及介紹費均由原告支付等語(卷第94-95頁)，為原告所不爭執，本件既係原告委託證人代覓金主連明寶，所生代書費用、介紹費用自應由原告負擔，是扣除預扣3個月利息即每萬元每月240元後，實際交付之本金應為232萬元(計算式：250萬-250萬元×240元/每萬元月息×3月=232萬元)，是系爭抵押權之原因債權即借款本金應為232萬元。
(四)再者，本件原告主張，系爭借款業已清償，且時效業已完成，系爭借款債務應已消滅等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。查原告於另案提出業已開立5張支票清償，惟另案附表二編號1.3清償利息之支票，發票日分別為85年1月10日及85年2月7日，均與系爭抵押權設定契約書所約定每月21日之清償日不同，而其主張另案附表二編號2、4、5支付本金之3張支票，金額合計為184萬9000元，亦非250萬元或原告主張之175萬元，是上開5張支票均與系爭抵押權所擔保之借款無關。又系爭借款，於連明寶將抵押債權讓與李如彥後，李如彥除通知原告外，並於96、97年間向原告催討，足認原告曾向李如彥承認債務，是系爭借款債權自96年起算，迄111年始為消滅，此有另案判決書在卷可稽(卷第71-78頁)，其於本院復未提出其他證據證明系爭借款業已時效完成，原告主張系爭借款清償日為84年4月20日，其時效應已完成，容有誤認。
(五)綜上所述，系爭抵押權之原因債權為系爭借款債權250萬元，經扣除預扣利息18萬元後，借款本金債權為232萬元，則被告受讓系爭抵押權，並執本院上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行抵押物，於法並無不合，惟系爭抵押債權既為83年10月21日設定之系爭借款債權，且其借款本金為232萬元，原告主張執行名義成立前有債權一部不存在事由，為有理由，其餘為無理由，爰判決如主文第一、二項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事第六庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 巫偉凱