臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3111號原 告 施博文訴訟代理人 陳怡婷律師被 告 余明珠上列當事人間請求出資款事件，本院於民國110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付原告新臺幣（下同）150 萬元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第11頁），嗣於民國110 年4 月20日以書狀變更聲明，將本金請求減縮為75萬元（見本院卷第249頁），經核原告所為之變更聲明，與原聲明均係基於合夥契約之法律關係之同一請求基礎事實，而減縮本金請求之聲明，合於前揭規定，均應予准許。
貳、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第
1 項定有明文。查本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告為訴外人若竹餐廳有限公司（下稱若竹公司）之負責人，原告因至被告所經營位於臺中市○○區○○街○○○ 號之若竹日式料理店（下稱若竹餐廳）用餐，進而認識訴外人即餐廳師傅城倉一雄之妻即被告，兩造相談甚歡，被告乃招攬原告入股若竹公司，擔任隱名合夥人，約定由原告出資150 萬元，佔股21.9% ，為期1 年，保證期滿後返還原告出資額及支付應得之利益金。兩造遂於107 年5 月5 日簽立隱名合夥協議書（下稱系爭合夥契約），依系爭合夥契約第7 條約定，合夥期間如遇虧蝕時，倘財產不足資本額半數，被告應即通知原告，原告可終止系爭合夥契約，且第8 條約定合夥存續期限自108 年5 月5 日起至108 年5 月4 日止，而原告依約於107 年5 月8 日將150 萬元匯入被告指定之銀行帳戶後，即未插手經營。
二、詎料，系爭合夥契約存續期限屆滿後，原告向被告要求返還出資款及利益金，被告竟拒絕返還，並表示所有出資額均已虧損。然依系爭合夥契約第8 條約定，系爭合夥契約存續期限已屆滿，被告應依約返還投資款，原告並無被告所稱已刪除系爭合夥契約第8 條約定之情事，縱認原告有刪除此條約定，惟依系爭合夥契約第7 條約定，被告於虧損超過出資額一半時，有通知原告之義務，原告仍可終止系爭合夥契約，其目的即係保護原告能設下停損點，得有取回一半出資額之權利。然被告未為虧損通知，且於109 年9 月9 日逕自將合夥財產以110 萬元賤賣頂讓予訴外人謝欣怡，致兩造合夥事業已確定不能完成，依民法第708 條之規定，系爭合夥契約業已終止，合夥財產結算之金額應為110 萬元。而被告未為虧損通知應視為系爭合夥事業未有虧損超過一半之情形，則被告自當依系爭合夥契約約定於合夥關係終止時返還出資額。縱被告抗辯有虧損為真，被告亦應返還出資額之一半即75萬元。為此，依系爭合夥契約之法律關係，提起本件訴訟等語；並聲明：被告應給付原告75萬元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前陳述略以：
一、被告與日本夫婿城倉一雄於72年間在臺北開設若竹日本料理餐廳，並於85年間設立若竹公司，由被告擔任負責人。於10
3 、104 年間，因被告及城倉一雄年紀較長，不敷應付生意，遂結束臺北店務，在臺中開設若竹料理餐廳，焉知生意竟一落千丈，然城倉一雄仍堅持採用高級食材，致餐廳入不敷出，嚴重虧損。因原告於107 年2 月間來餐廳消費，對於城倉一雄手藝讚不絕口，遂表示為延續城倉一雄絕佳手藝，願意投入資金與被告經營餐廳。兩造遂於107 年5 月5 日簽訂系爭合夥契約，又因餐飲生意非短時間可成，原告隨後即同意刪除系爭合夥契約第8 條有關合夥存續期限之約定。
二、未料，若竹餐廳嗣後生意業績仍未能提升，且持續虧損，依
107 年度損益及稅額計算表，可知若竹公司於當年度即虧損達825,827 元，營業淨利率達-85.89 %，再依108 年營業稅申報書，比對每2 個月之銷售額與進貨及費用額，概屬相當，猶未論人員薪資等其他費用支出，可知若竹公司銷售狀況不佳。而在此期間，原告屢請託被告代購魚貨或前來餐廳消費，對於餐廳慘澹經營情狀知之甚詳，被告未曾隱瞞虧損事實，且兩造原本猶在協商若竹公司後續是否由原告接手經營中，未料原告竟提起本件訴訟。
三、依上所陳，原告已同意刪除合夥存續期限之約定，原告主張系爭合夥契約關係已因合夥期限屆滿而終止云云，誠與事實不符。退步而言，縱認原告得終止系爭合夥契約或聲明退夥，惟被告收受原告投資款項後，隨即投入經營，然而若竹公司入不敷出、嚴重虧損，殆無剩餘資本存額可供返還，更遑論應得之利益金等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回；若為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告獨資經營之若竹公司，原告於107 年5 月5 日與被告簽訂系爭合夥契約，約定原告以隱名合夥方式，參與被告所經營之若竹公司，投資金額為150 萬元，為被告所不爭執之事實（見本院卷第40頁），並有隱名合夥契約書在卷可憑（見本院卷第25、49頁），堪信真實。是兩造自107 年
5 月5 日起有隱名合夥之法律關係，並以原告為隱名合夥人、被告為出名營業人。
二、原告主張依系爭合夥契約第8 條約定，兩造合夥存續期限自
107 年5 月5 日起至108 年5 月4 日止，合夥存續期限已屆滿，被告應返還出資額及利益金，為被告否認，辯稱原告知悉餐飲生意非短時間可成，而於簽約1 、2 個月後同意刪除系爭合夥契約第8 條約定等語，並提出第8 條約定業經刪除並簽有原告姓名之系爭合夥契約為憑（見本院卷第49頁）。
原告雖否認被告提出之系爭合夥契約原本為真正，陳稱其未曾同意刪除第8 條約定及其上簽名非其所簽寫云云，然經本院將被告所提出之系爭合夥契約原本，連同本院蒐集之原告所不否認真正之原告親筆簽名字跡原本，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告提出之系爭合夥契約第8 條刪除處上之原告簽名字跡與本院蒐集之原告簽名字跡相符，有該局110 年3 月15日刑鑑字第1100008067號鑑定書在卷可憑（見本院卷第233 至335 頁），足見被告前開所辯，洵屬有據，應堪採信。是以，原告主張系爭合夥已因存續期限屆滿而終止，要屬無據，不足採信。
三、原告雖又主張被告已將若竹餐廳以110 萬元價金頂讓予訴外人謝欣怡，系爭合夥契約之目的事業已不能完成，被告應返還一半金額即75萬元予原告云云，並提出謝欣怡與被告簽訂之頂讓書、匯款單為證（見本院卷第267 至269 頁），固堪認系爭合夥契約之目的事業已不能完成而終止。惟按，隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘額，民法第709 條定有明文。又隱名合夥人與出名營業人間之結算，應以隱名合夥契約終止時之財產狀況為準，就營業為結算；若隱名合夥經營之事務，於契約終止時尚未了結者，則於了結後計算，並分配其損益（最高法院88年度台上字第1690號判決意旨參照）。質言之，返還出資固為隱名合夥消滅上重要法律效果之一，但非當然發生，出名營業人唯有於經結算完結，確定隱名合夥人應得利益於扣除應負損失後，尚有餘額者，始就其餘額負返還義務。準此，系爭合夥契約縱已終止，然在被告依第701 條準用689 條規定結算完結前，無從確定原告之出資額是否有因損失而減少，故原告未舉證證明系爭合夥業經結算即自行以其出資為計算，請求被告返還一半之出資款75萬元，於法尚有未合，無從准許。
四、綜上所述，原告依隱名合夥之法律關係，請求被告給付75萬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 廖純卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
書記官 孫超凡