臺灣臺中地方法院民事判決108年度訴字第3187號原 告 萬岱豐食品股份有限公司法定代理人 簡美令訴訟代理人 張旭業律師複 代理 人 鍾承哲律師
蔡明寬被 告 莊寶玉訴訟代理人 徐文宗律師複 代理 人 李涵律師
林美津上列當事人間請求確認工程款存在事件，經臺灣宜蘭地方法院移送前來，本院於民國110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查本件原告起訴時，原以玉展工程顧問有限公司（下稱玉展公司）、莊寶玉（下稱莊寶玉）為被告（見臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第364號卷，下稱宜院卷，第7頁）。嗣原告於玉展公司為本案言詞辯論後之民國110年10月27日言詞辯論期日，以言詞撤回對玉展公司之訴，而玉展公司於上開期日到場，惟未為同意與否之表示，迨至同年11月8日始具狀表示不同意撤回等情，有同年10月27日報到單與言詞辯論筆錄（見本院卷二第65、67、76頁）、玉展公司民事陳報（二）狀暨所蓋印本院收文戳章（見本院卷二第97頁）可憑，足見玉展公司未於同年10月27日言詞辯論期日起10日內提出異議，揆之首揭規定，視為同意撤回，則原告對玉展公司之訴已因撤回而失其訴訟繫屬。至原告同年12月13日民事訴之變更追加狀所列訴之聲明仍補充記載玉展公司為被告（見本院卷二第247頁），核係誤認前述訴之撤回未生效力而誤為更正聲明（見本院卷二第244頁），並無再行追加玉展公司為本件被告之意，亦不因此即使已撤回之訴回復其訴訟繫屬，合先敘明。
二、原告起訴時，原聲明求為判決命莊寶玉應給付玉展公司新臺幣（下同）250萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由原告代位受領（見宜院卷第7頁）。嗣於訴訟進行中，補充利息請求所用文字為請求加計自起訴狀繕本送達莊寶玉翌日起算之法定遲延利息（見本院卷二第67頁），不涉及訴之變更或追加，亦予指明。
貳、實體事項
一、原告主張：伊與玉展公司於106年1月簽訂承攬合約書(下稱系爭契約)，約定由玉展公司代伊辦理「苗栗縣○○鎮○○段000地號及毗連365地號、1002地號之山坡地保育區農牧用地申請變更為丁種建築用地」申請案（下稱申請案），承攬費用880萬元（未稅），伊並依約於同年月19日將第一期款即簽約金277萬2,000元（含稅）匯入玉展公司帳戶。嗣因玉展公司未依約執行土地使用變更相關事宜，伊於107年5月11日與玉展公司協商合意終止系爭契約，玉展公司並同意扣除稅金及管銷費用後退還簽約金250萬元予伊，惟經伊催告後仍迄未履行，已陷於遲延。倘認系爭契約未經合意終止，伊於109年5月13日言詞辯論期日以言詞終止系爭契約，而訴外人即玉展公司法定代理人游子玉曾先後於107年5月11日、及另案臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵續字第29號詐欺案件（下稱刑案）108年5月28日偵訊期日承諾返還250萬元予伊，伊亦得請求玉展公司返還簽約金250萬元。因莊寶玉於106年1月20日擅自將伊給付之簽約金277萬2,000元轉入莊寶玉設在訴外人台新商業銀行股份有限公司帳戶內，對玉展公司應負侵權行為損害賠償責任或不當得利返還責任。玉展公司現已陷於無資力，仍怠於向莊寶玉行使權利，伊為保全對玉展公司之債權，得代位玉展公司請求莊寶玉返還250萬元等情。爰依民法第242條規定及侵權行為、不當得利法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠莊寶玉應給付玉展公司250萬元，及自起訴狀繕本送達莊寶玉翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、莊寶玉則以：游子玉於107年5月11日或刑案108年5月28日偵訊期日，皆未曾代表玉展公司與原告合意終止契約及約定退還款項，或承諾返還原告250萬元。次玉展公司簽立系爭契約後即積極規劃辦理土地使用變更相關事宜，並要求原告依約協助提供相關文件，惟原告因失去在台永續經營信心而藉故不願提供致申請案延宕，嗣並通知停辦申請案，依系爭契約之附件估價單第7條約定，玉展公司無須退還已付簽約金。再上開簽約金屬違約定金，而系爭契約既因可歸責於原告之事由致無法繼續履行，依民法第249條第2款規定，原告亦不得請求玉展公司返還。又游子玉原同意設立玉展公司，以承接訴外人即由伊擔任負責人之玉聖環保有限公司（下稱玉聖公司）相關工程，惟因游子玉嗣赴大陸發展，致玉展公司所承接之工程無法善了，造成伊受第三人追償損害，游子玉乃同意將向原告收取之簽約金匯入伊之帳戶，作為玉展公司對玉聖公司之賠償，玉展公司並於107年6月6日與伊簽立備忘錄（下稱系爭備忘錄），同意伊保有上開金額，故伊收受該款項於法有據。另原告應舉證證明玉展公司有怠於行使權利，且已陷於無資力或資力不足情事等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第376頁，卷二第74至75頁）：
㈠原告與玉展公司於106年1月簽訂系爭契約。
㈡原告於106年1月19日給付玉展公司277萬2,000元。
㈢莊寶玉於106年1月20日將原告給付玉展公司之277萬2,000元轉入其金融帳戶內。
㈣原告於109年5月13日言詞辯論期日，以言詞為終止系爭契約之意思表示。
㈤玉展公司於107年5月11日前，就系爭契約有完成敏感區域查詢事項。
㈥原告未曾提供土地使用權人同意書與印鑑證明予玉展公司。
四、本院得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條固有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，倘債權人對被代行者並無債權存在，自無依上開規定代位行使權利之餘地。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。
而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決意旨參照）。
㈡原告主張其於107年5月11日與玉展公司協商合意終止系爭契
約，玉展公司並同意扣除稅金及管銷費用後退還簽約金250萬元；倘認系爭契約未經合意終止，原告於109年5月13日言詞辯論期日以言詞終止系爭契約，而玉展公司法定代理人游子玉曾先後於107年5月11日及刑案108年5月28日偵訊期日承諾返還250萬元，原告亦得請求玉展公司返還簽約金250萬元。因原告對玉展公司有上開債權存在，得依民法第242條規定，代位玉展公司對莊寶玉行使權利等語，為莊寶玉所否認，抗辯游子玉於107年5月11日或刑案108年5月28日偵訊期日，皆未曾代表玉展公司與原告合意終止契約及約定退還款項，或承諾返還原告250萬元等語，則揆之前揭說明，原告自應就其上述主張與玉展公司合意退還簽約金250萬元，或玉展公司承諾返還250萬元之事實，負舉證責任。原告固援引訴外人即原告法定代理人簡美令、原告總經理洪振豐、原告法務人員賴清文、原告建築師羅順河與游子玉於107年5月11日之對話錄音光碟與譯文（見本院卷一第231至245頁）、刑案108年5月28日、同年7月9日檢察事務官詢問筆錄（影本外放證物袋）、玉展公司與莊寶玉於107年6月6日簽立之系爭備忘錄（見本院卷一第113頁）為據。惟查：
⒈細繹前開譯文所示107年5月11日對話錄音內容，於檔案名稱
「錄音5」錄音時間43分13秒至44分50秒許，游子玉經賴清文提議是否退款250萬元左右後，雖表示應再扣除稅金、如要退款差不多可退此金額等語，然經洪振豐續行提議是否分期付款，旋稱「目前我的情況不太樂觀，我也希望能夠退還給你們，但是因為主動權比較不在我這邊」，嗣亦一再表明自己並無資力支付（見本院卷一第241至242頁）；於檔案名稱「錄音6」錄音時間3分45秒許，洪振豐又稱「若我們還要繼續做，可能我們原先的計畫做個調整，也說不定，若要做我們就分割掉，只有520分之10幾，那很簡單，強制分割很簡單」，於錄音時間8分許，在場人並接續討論土地分割事宜（見本院卷一第243至244頁）；於檔案名稱「錄音7」錄音時間7分3秒至7分15秒許，游子玉仍表示「目前現階段來講有點難處」、「我能夠給你保障的話，早在事情發生我想能夠處理就處理…但是這個真的已經超出我的範圍，除非給我足夠的時間，不然目前來講，我即便簽了做不到，對你們的幫助不大」，於錄音時間8分15秒至9分20秒許，洪振豐猶稱「…要是你現在有50萬、30萬、20萬、10萬、5萬先給也可以，五年內還清，或許明年土地用好，游子玉我要繼續辦，這樣有一個保障，有一個段落我們這個合約就解除，一年、二年後要辦，我們再打新的合約，從舊帳來抵新約的費用，對你也是一個方法。」，經羅順河進一步解釋以「洪總的意思，未來這塊土地還是會進行變更，還是希望由你來處理，舊帳餘額再轉新約來處理，幫他完成，但前提是你要有一個擔保」，游子玉仍覆稱「前提是要有這個擔保，這個擔保我要說服家人去同意這件事」（見本院卷一第245頁），可見游子玉與原告於107年5月11日雖有協商系爭契約履行僵局之可能解決方案，並一度談及可能退款金額，然游子玉嗣旋一再以經濟有虞為由而未予終局肯定允諾，且洪振豐於洽談是否退款後，亦另提出變更計畫並繼續履約、或繼續進行至下一階段方解除系爭契約及舊帳轉新帳等其他解決方法，自難認原告與玉展公司於107年5月11日確已達成合意終止系爭契約暨約定退還簽約金250萬元之意思表示合致，亦不足謂游子玉於是日已代表玉展公司承諾返還250萬元予原告。
⒉依游子玉於刑案108年5月28日偵訊期日陳稱「因為當時簽承
攬契約都是用我的名字簽約，他們（即原告）希望把277萬2,000元拿回去，這個錢是在莊寶玉那邊，我有跟莊寶玉說是不是依照工作的情節返還部分價金給他們，莊寶玉說我們合約有明載，277萬2,000元是頭期款，全部做完是800多萬元，莊寶玉不願意退款，所以告訴人（即原告）才來告我。我個人是認為扣除掉我這邊的成本，包括預查、文書往來、個人智慧財產等等成本後可以退250萬元，但是莊寶玉那邊要扣除那些成本我不清楚，但是錢不在我的身上。」；於刑案同年7月9日偵訊期日陳以「是告訴人要解約的，我不用還這個錢」，業據本院調取刑案全卷，核閱卷附各該日檢察事務官詢問筆錄無誤（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵續字第29號卷第18、52頁。影本外放證物袋），顯見游子玉於上開偵訊期日洵未提及原告與玉展公司已於107年5月11日合意終止契約並約定玉展公司應退還250萬元予原告，或其代表玉展公司於是日單方面承諾還款，且核游子玉於刑案108年5月28日偵訊期日所言，亦僅在向承辦檢察事務官表達其個人就如要退款時之主觀想法，更陳明仍須參考莊寶玉意見始能決定之旨，要無代表玉展公司承諾將返還原告250萬元之意思，遑論游子玉於刑案同年7月9日偵訊期日復已明示因係原告單方面終止契約，玉展公司無庸還款至灼。
⒊姑不論系爭備忘錄之簽署人乃玉展公司與莊寶玉（見本院卷
一第113頁），觀諸該備忘錄所載「…目前萬岱豐公司欲終止合約（即系爭契約），並要求玉展公司退還上述之第一期款，但此案有爭議，莊寶玉願出面協助處理與萬岱豐公司協商終止合約事宜。協商結果扣除給付萬岱豐公司的金額，就其所剩的金額匯入莊寶玉的帳戶，上述之剩餘金額作為當初玉聖公司交由玉展公司處理而未完成案件，而遭訴追，做為賠償之用。」，已彰明實乃原告欲單方面終止契約並要求退款，然玉展公司就此尚有爭議，且原告與玉展公司於系爭備忘錄之簽署日即107年6月6日仍未合意終止契約，方須由莊寶玉出面協商契約終止暨退款金額事宜，殊無從執此認定原告與玉展公司業於同年5月11日合意終止系爭契約暨約定退還簽約金250萬元，更不足謂游子玉於是日已代表玉展公司承諾返還250萬元予原告。又系爭備忘錄既於刑案108年5月28日偵訊期日前即經簽署，尤與游子玉於該偵訊期日有無代表玉展公司承諾還款乙節無涉。
⒋綜上，依原告所提證據，皆不足證明其與玉展公司於107年5
月11日合意終止系爭契約並約定玉展公司應退還簽約金250萬元予原告；縱未合意終止，玉展公司亦於107年5月11日、刑案108年5月28日偵訊期日承諾返還250萬元之事實，自應受不利之認定。是原告主張其對玉展公司有上開請求返還250萬元之債權存在云云，即無可採。
㈢按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得
歸於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明（最高法院109年度台上字第463號判決意旨參照）。原告主張其對玉展公司有前述250萬元債權存在云云，既非足取，而其亦未主張對玉展公司尚有何種債權，揆之上揭說明，即應認原告對玉展公司並無債權存在。是原告主張依民法第242條規定，代位玉展公司對莊寶玉行使權利云云，自屬無據。
五、從而，原告依民法第242條規定及侵權行為、不當得利法律關係，請求莊寶玉應給付玉展公司250萬元及自起訴狀繕本送達莊寶玉翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
書記官 蔡柏倫