臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3201號原 告 吳景雄訴訟代理人 周進文律師被 告 童慧君訴訟代理人 王邦安律師
賴英姿律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國109年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍62分之1之土地及同段524-43地號、權利範圍10分之1之土地及同段4448建號、權利範圍1分之1之建物，於民國98年4月27日登記，字號普字第090070號所設定之普通抵押權所擔保之債權於超過新臺幣22萬5千元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，原告負擔百分之十六。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起訴聲明為：對原告坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍62分之1之土地及同段524-43地號、權利範圍10分之1之土地及同段4448建號、權利範圍1分之1之建物，於民國98年4月24日設定登記義務人吳景雄、權利人童慧君，債權總金額新臺幣（下同）140萬元，抵押權所擔保之債權，請求債權不存在（本院卷第15頁）。原告嗣於108年12月30日具狀變更聲明為：1、確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍62分之1之土地及同段524 -43地號、權利範圍10分之1之土地及同段4448建號、權利範圍1分之1之建物，於98年4月27日登記，字號普字第090070號所設定之普通抵押權所擔保之債權不存在。2、被告應將前項之抵押權登記塗銷。3、鈞院108年度司執字第112445號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予以撤銷（本院卷第147頁），經核原告追加上開更正後之訴之聲明第2、3項之請求，有助於兩造紛爭之一次解決，且上開更正後之訴之聲明第2、3項與第1項請求，基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，此依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，原告就此所為訴之追加，洵屬有據。茲將更正後之訴之聲明第1、2、3項之事實理由及請求依據陳明如下。
乙、原告方面：
壹、原告主張：
一、訴之聲明一部分：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照）。
㈡被告主張系爭抵押權有被擔保債權存在且未受清償，而聲請
鈞院為拍賣抵押物裁定並聲請強制執行，此由鈞院以108年度司執字第112445號拍賣抵押物強制執行事件受理，顯見被告確實主張系爭抵押權有被擔保債權存在，徵諸上開最高法院判例，原告以上開更正後之訴之聲明第1項訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬合法。
㈢系爭抵押權所擔保之債權為「擔保債務人對抵押權人於98年
4月24日所立借款契約之債務」，系爭抵押權為普通抵押權，依抵押權從屬性，系爭抵押權擔保債權範圍自以此為限，如未有登記之債權存在者，被告對於原告縱使有其他債權存在，亦不得主張系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈣兩造間僅有98年2月23日債務協議書（鈞院卷第57頁）所示
債務存在，並無系爭抵押權登記所示「98年4月24日借款契約」之存在，依108年度司拍字第373號裁定理由三所載，被告聲請拍賣抵押物裁定時，亦未提出該所謂「98年4月24日借款契約」，被告如未能舉證該所謂「98年4月24日借款契約」債權之存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈤退萬步言之，如被告抗辯系爭抵押權登記所指「98年4月24
日借款契約」即為鈞院卷第57頁之98年2月23日債務協議書，且該抗辯為鈞院所採者（原告主張如被告為該抗辯者，該抗辯並不可採），但原告迄今已清償被告總計127萬5千元（附表），此有原告提出之收據、存款憑證、現金存款單及交易明細（鈞院卷第61頁至139頁）可按，不爭執98年2月23日債務為150萬元，主張後來還了15萬元，都是本金，契約約定從99年2月30日每半年還5萬元，此部分還了112萬5千元，不爭執尚欠22萬5千元（150萬-15萬-112萬5千=22萬5千，鈞院卷第190頁筆錄），則系爭抵押權所擔保債權於超過22萬5千元部分即不存在。
二、訴之聲明二部分：系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權復屬普通抵押權，依系爭抵押權之從屬性，被擔保債權既不存在，系爭抵押權亦失所附麗，原告依民法第767條規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
三、訴之聲明三部分：㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。
㈡被告以鈞院108年度司拍字第373號民事裁定聲請鈞院108年
度司執字第112445號之強制執行，108年度司拍字第373號民事裁定為被告所憑之執行名義，該民事裁定無與確定判決同一之效力，如於裁定或債權憑證成立前、後，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人自得依前開規定於強制執行程序終結前提起異議之訴。
㈢108年度司執字第112445號之執行程序尚未終結，原告依強
制執行程序請求撤銷108年度司執字第112445號之執行程序，於法自無不合。且依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告依強制執行法第14條第2項提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷108年度司執字第112445號之強制執行程序，亦屬有據，應予准許。
貳、並聲明：
一、確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍62分之1之土地及同段524-43地號、權利範圍10分之1之土地及同段4448建號、權利範圍1分之1之建物，於民國98年4月27日登記，字號普字第090070號所設定之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項之抵押權登記塗銷。
三、鈞院108年度司執字第112445號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予以撤銷。
四、訴訟費用由被告負擔。
丙、被告方面：
壹、被告答辯稱：
一、系爭抵押權既為一般抵押，被告已於聲請裁定拍賣抵押物之程序（鈞院108年度司拍字第373號裁定）中提出載明其存在之土地及建物登記謄本及系爭抵押權設定契約書，足認被告主張之抵押權擔保之債權即「98年4月24日借款契約」及系爭抵押權存在，原告既主張被擔保之「98年4月24日借款契約」債權不存在之變態事實，自應由原告就此先負舉證之責，惟原告並未舉證以實其說，應認原告之主張無理由，故系爭抵押權及其所擔保之「98年4月24日借款契約」債權關係確實存在。
二、系爭抵押權所擔保「98年4月24日借款契約」之債權確實存在，有下列情事足資佐證：
㈠原告提起本件訴訟時，以108年10月9日民事起訴狀主張系爭
抵押權所擔保之債權伊已清償其中部分114萬5000元（108年12月30日民事補充理由一狀改稱已清償127萬5000元），進而主張系爭抵押權不存在，原告並未否認系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，顯見原告亦自認系爭抵押權所擔保「98年4月24日借款契約」債權存在。
㈡又兩造間於「98年4月24日借款契約」前，確實曾有98年2月
23日債務協議書所示之協議存在（鈞院卷第57頁），依該債務協議書之約定，原告應於98年3月6日還款15萬元，其中10萬元係清償本息。又因兩造依約於98年4月24日偕同前往臺中市中正地政事務所辦理系爭抵押權設定登記時，因原告所積欠150萬元債務，已於98年3月6日清償本金10萬元及利息5萬元，故兩造係於98年4月24日當日重新彙算債務總額為140萬元（計算式：150萬－10萬＝140萬），並以此金額為抵押權之設定，而非以98年2月23日債務協議書所載150萬元債務總額為抵押權設定之金額，此情堪認與抵押權之從屬性特性相符，且系爭抵押設定契約書業已載明「義務人親自到場，經核身分無誤」等語，並有原告親自簽名於系爭抵押權設定契約書上，足見抵押權設定契約書上所載「98年4月24日借款契約」之債權債務關係確實存在。
㈢綜上所述，系爭抵押權所擔保「98年4月24日借款契約」之債權確實存在。
三、原告主張每月給付被告1萬元部分係清償利息，並非本金，故系爭抵押權所擔保之債權140萬元部分並未因原告清償而消滅：
㈠被告不爭執原告所提出之還款收據及金融機構匯款、交易明
細（鈞院卷第61-139頁）之形式上真正，先予敘明。㈡原告主張其業已清償127萬5000元，剩餘未清償僅12萬5000
元，是系爭抵押權所擔保債權於超過12萬5000元部分之範圍不存在，惟查兩造就本件借款約定利息為每月1萬元，此由兩造於98年4月24日偕同前往臺中市中正地政事務所辦理抵押權登記時，彙算債權總額時，原告雖於98年2月23日簽立債務協議書後於98年3月6日清償被告15萬元，然債權總額之計算並非以原先債權總額150萬元扣除實際清償之15萬元，而係扣除清償總額中之10萬元本金（其餘5萬元則係利息，而未予扣除），而以140萬元之債權總額設定抵押權，足證兩造間確有利息之約定，對於已收到15萬元跟後續的112萬5千元不爭執，但主張15萬元中的5萬元跟後續的112萬5千元都是清償利息不是本金，利息是口頭約定，協議書沒有寫，沒有約定利率，只約定本金140萬元，每月利息1萬元（按照被告訴訟代理人所自認的利息收取方式，年利率應為百分之九，計算式1萬÷140萬×12月＝9%，四捨五入）。㈢此外，因原告並未依每半年還款5萬元本金之約定還款，被
告因而曾於103年12月1日以簡訊要求原告還款3萬8000元，則倘如原告主張伊均有依約清償債務，則於他期債務尚未屆期前，原告豈有催告原告一次存入3萬8000元已清償債務之理？且由被告於105年12月5日曾以簡訊催告原告「你每月的錢越來越慢了，再這樣拖，麻煩連同本金一次付清好嗎？這麼久了也不還錢」等語，益徵原告過去每月匯款部分均係清償利息，且很久了也不還錢（係指清償本金之意），而因原告給付利息匯款之時間越來越晚，被告始以簡訊催告原告清償債務，並告以如原告未按時給付利息，請原告連本金一起清償，堪認原告每月給付1萬元係清償利息，並非本金。更何況原告主張其係依照98年2月23日債務協議書之約定，自99年2月30日起每半年還款5萬元（鈞院卷第59頁），然原告之還款情形，與每半年還款5萬元本金之約定並不相符，益徵原告每月1萬元之還款，確係清償利息而非本金。
㈣綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權140萬元部分，並未因原告清償而消滅，原告之主張並無理由，應予駁回。
四、縱使鈞院認原告每月給付被告1萬元係清償本金（按被告主張係清償利息），惟系爭抵押權係擔保「98年4月24日借款契約」之140萬元債務，是原告於98年3月6日所清償15萬元即與系爭抵押權所擔保債務無涉，而不應計入原告已清償之債務總額。
丁、本院得心證之理由：
壹、兩造同意爭點在於
一、原告主張，兩造在98年4月24日設定抵押權時，並無「98年4月24日的債務」存在可供抵押權擔保；被告辯稱，系爭抵押權是擔保98年4月24日時，原告仍積欠被告的債務（即本院卷第57頁98年2月23日兩造所確認的150萬債權之餘額），何者有理由？
二、原告主張98年3月6日所還款15萬元均為本金；被告辯稱，只有10萬為本金，5萬為利息，何者有理由？
三、原告主張已清償15萬及112萬5000元，均係清償本金，被告對於共已收取127萬5000元現金並不爭執（本院卷第191頁），但辯稱，98年3月6日之15萬元，其中5萬為利息，僅10萬係歸還本金；之後陸續還款總計112萬5000元也均為清償利息，原告尚欠140萬本金，何者有理由？
貳、原告主張總共清償127萬5千元之事實，業具提出收據及匯款明細（本院卷第61-139頁）、債務協議書（本院卷第57-59頁）、土地登記簿謄本及物登記簿謄本（本院卷第155-164頁）、本院108年度司拍字第373號民事裁定（本院卷第165-166頁）、本院108年度司執字第112445號卷封面及民事聲請強制執行狀（本院卷第167-171頁），並為被告所不爭執。又依照兩造所不爭執之98年2月23日債務協議書（本院卷第57頁），內容為：「債務人吳景雄與債權人童慧君雙方於98年2月23日就債務債權協議如下：債務人吳景雄名下坐落於台中市○○區○○○○○街○○○○號房屋及土地（地號○○區○○段524之3號及524之43號）設定抵押於債權人童慧君，設定金額為新臺幣150萬元整，雙方約定首次還款日為98年3月6日，金額約為新臺幣15萬元，餘款則自99年2月30日起，每半年還款新臺幣5萬元，至債務全數清償為止」，是業已明確約定要以系爭不動產為98年2月23日之150萬債權設定擔保，故雖然於98年4月24日辦理抵押權設定登記時，記載「擔保債務人對抵押權人於98年4月24日所立借款契約之債務」（本院卷第164頁），然兩造既均不爭執從108年2月23日到98年4月24日之間，並無新生之借款事實存在，兩造間僅有一筆98年2月23日之150萬債權債務關係，且原告亦自認，並未於98年4月24日設定抵押權前，清償150萬元債務完畢，則兩造合意設定抵押權擔保之債權，應係指要擔保98年2月23日之150萬元債權於98年4月24日時之餘額，即屬明確，原告主張既無「98年4月24日」之借款，抵押權基於從屬性即應塗銷云云，尚屬無據。
參、系爭抵押權係擔保98年2月23日150萬元債權在98年4月24日時之餘額，既經認定如前，關於系爭債權在98年4月24日時，餘額為多少？原告主張為135萬元、被告主張為140萬元，有此差異之原因在於，原告98年3月6日所清償之15萬元，係清償本金或者利息（原告主張15萬元均係清償本金，故本金僅餘135萬元，被告主張其中10萬清償本金、5萬清償利息，故本金尚餘140萬元）？依照系爭債務協議書（本院卷第57頁），兩造就150萬元債權並無利息之約定，是被告主張每月利息1萬元部分，尚難採信，被告既不爭執原告業已於98年3月6日清償15萬元，則債權餘額應僅有135萬元。
肆、兩造既不爭執抵押權設定後，原告業已累計清償112萬5千元（本院卷第190-191頁），就此原告主張係清償本金，被告主張均係清償利息，然依照土地、建物登記第一類謄本（本院卷第156、158、160頁），並無任何利息之約定，再依土地登記申請書「（19）擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於98年4月24日所立借款契約之債務、（22）利息（率）：無、（23）遲延利息（率）：無」（本院卷第164頁），復無利息約定之記載。是被告主張兩造有約定每月1萬元利息云云，未盡舉證責任，尚難採信。綜上核算設定抵押權時本金餘額為135萬元，嗣後原告業已清償112萬5千元，故抵押權擔保之債權餘額為22萬5千元，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權，在超過22萬5千元部分不存在，應屬有據，然既尚未全額清償，原告請求塗銷抵押權跟撤銷執行程序，即屬無據，應予駁回。
伍、原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權，在超過22萬5千元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘部分，尚屬無據，應予駁回。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 陳怡臻