臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第726號原 告即反訴被告 李家宏被 告即反訴原告 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 黃昭維上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國108 年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○七年度司執字第一三七九六一號給付票款強制執行事件中被告對原告之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾壹萬壹仟壹佰捌拾陸元，及自民國九十六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之八點四四○六計算之利息，暨自九十六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之違約金。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用（除減縮部分外）由反訴被告負擔百分之九十六，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項，於反訴原告以新臺幣貳拾柒萬零參佰玖拾伍元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣捌拾壹萬壹仟壹佰捌拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得就本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。經查，原告起訴主張：被告持面額新臺幣（下同）5,740,000 元本票1張向鈞院聲請裁定准予強制執行，經鈞院以96年度票字第1264
6 號裁定准許強制執行後，被告復持前開裁定向本院聲請對原告之財產進行強制執行，經本院民事執行處以107 年度司執字第137961號受理在案（下稱系爭執行事件），茲因本票債權已罹於時效，爰依強制執行法第14條規定訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序等情（見本院卷第4 、5 頁）。而被告於民國108 年4 月10日本院言詞辯論期日當庭提出「民事答辯（一）暨反訴起訴狀」主張：證人即原告之母親謝美惠於95年10月31日邀同原告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛銀行）借款4,800,000 元，並於同日簽署「貸款約定書（車輛）」（下稱系爭約定書），約定貸款期間自95年11月8 日起至98年10月1 日止，依年利率百分之8.4406計算利息，及自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1 個月為
1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起至償還日止依年利率百分之18計算違約金，證人謝美惠、原告、訴外人金車通運有限公司並於同日共同簽發如附表一所示本票1 紙（下稱系爭本票），及訴外人金車通運有限公司提供車牌號碼000-00號營業用大客車（下稱系爭車輛）設定動產抵押權，以為擔保。且訴外人日盛銀行於95年11月8 日將前開借款4,800,000 元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，詎證人謝美惠僅陸續於95年12月6 日、96年1 月2 日、96年2 月1日、96年3 月1 日各清償85,000元，自96年3 月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,163 元，而訴外人日盛銀行於96年5 月21日將上開借款債權、本票債權及動產抵押權讓與被告，為此爰依連帶保證之法律關係提起反訴，請求原告清償借款等語（見本院卷58至62頁）。經核被告提起反訴之標的並非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非不得與本訴行同種訴訟程序，及本院認為被告提起反訴並無延滯訴訟之虞，揆諸上開說明，被告提起本件反訴，應予准許。
貳、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。復查，原告於108 年7 月1 日提出「民事言詞答辯狀」，並於108 年9 月2 日本院言詞辯論期日追加聲明請求：依民法第179 條規定請求被告返還原告不當得利40,028元（見本院卷第124 頁、第225 頁背面），核屬訴之追加，且前開書狀繕本業於108 年8 月1 日送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第219 頁），被告訴訟代理人於108 年9月2 日本院言詞辯論期日到場，並對於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第225 頁背面至第226 頁），視為同意追加，併予敘明。
參、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。又查，被告於108 年4 月10日提出「民事答辯（一）暨反訴起訴狀」時，原反訴聲明請求原告應給付被告1,392,000 元，及自「民事答辯（一）暨反訴起訴狀」繕本送達原告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自96年4 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之18計算之違約金（見本院卷第61頁），嗣後，被告於108 年8 月23日提出「民事變更訴之聲明狀」並變更反訴聲明請求原告應給付被告841,186 元，及自96年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之8.4406計算之利息，暨按週年利率百分之18計算之違約金（見本院卷第216 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：（一）被告持面額5,740,000 元本票1 張向鈞院聲請裁定准予強制執行，經鈞院以96年度票字第12646 號裁定准許強制執行後，被告復持前開裁定向本院聲請對原告之財產進行強制執行，經本院民事執行處以107 年度司執字第137961號受理在案（即系爭執行程序）。茲因本票債權已罹於時效，原告得依民法第144 條規定拒絕給付，為此爰依強制執行法第14條規定提起本件訴訟。（二）本票執票人向法院聲請准許強制執行，屬非訟事件，相當於民法第129 條第
1 項第1 款規定「請求」，重新起算時效期間應為3 年。至被告辯稱其向證人謝美惠提出以600,000 元協議解決之清償方案乙節，原告並不知情，亦從未承諾給付任何金額。（三）依民法第205 條規定，被告對於超過年利率百分之20部分利息，無請求權。且依民法第126 條規定，利息請求權之時效期間為5 年，被告頂多可請求5 年利息，超過5 年部分已罹於時效。從而，被告可提出金額為4,932,935 元（包含本金4,800,000 元，及5 年利息合計132,935 元），經扣「撥款委託書」記載624,963 元匯入被告之帳戶內，及扣除證人謝美惠清償340,000 元及於96年5 月22日匯款30,000元，以及扣除系爭車輛之拍定金額3,978,000 元，被告受有不當得利40,028元，為此爰依民法第179 條規定，請求被告應給付原告40,028元等語。並聲明：（一）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。（二）被告應給付原告40,028元。
二、被告則以：（一）證人謝美惠於95年10月31日邀同原告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署系爭約定書，約定貸款期間自95年11月8 日起至98年10月1 日止，依年利率百分之8.4406計算利息，及自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1個月為1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起依年利率百分之18計算違約金，證人謝美惠、原告、訴外人金車通運有限公司並於同日共同簽發如附表一所示系爭本票，及訴外人金車通運有限公司提供系爭車輛設定動產抵押權，以為擔保。且訴外人日盛銀行於95年11月8 日將前開借款4,800,000 元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，並於96年5月21日將上開借款債權、本票債權及動產抵押權讓與被告。
（二）被告於96年11月7 日在臺中市○○路○ 段○○○ 號18樓公開拍賣系爭車輛，在此之前被告有將拍賣公告登報，且系爭車輛於96年11月7 日拍定價格為3,978,000 元，拍定人為親進交通股份有限公司，臺中市汽車商業同業公會亦於當日派員到場監督公證紀錄。（三）被告於108 年2 月間多次以電話與證人謝美惠聯繫還款事宜，且被告於同年3 月11日向證人謝美惠提出雙方以600,000 元協議解決之清償方案，並請證人謝美惠與原告討論是否可行，足見證人謝美惠與原告均承認本票債務，應屬拋棄時效利益之默示意思表示等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告（以下稱反訴原告）反訴主張：（一）證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告即本訴原告（以下稱反訴被告） 與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署系爭約定書，約定貸款期間自95年11月8 日起至98年10月1 日止，依年利率百分之8.4406計算利息，及自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1 個月為1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起依年利率百分之18計算違約金，證人謝美惠、反訴被告、訴外人金車通運有限公司並於同日共同簽發如附表一所示系爭本票，及訴外人金車通運有限公司提供系爭車輛設定動產抵押權，以為擔保，且訴外人日盛銀行於95年11月8 日將前開借款4,800,000 元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，詎證人謝美惠僅陸續於95年12月6 日、96年1月2 日、96年2 月1 日、96年3 月1 日各清償85,000元，自96年3 月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,163元。而訴外人日盛銀行於96年5 月21日將上開借款債權、本票債權及動產抵押權讓與反訴原告，為此爰依連帶保證之法律關係提起反訴，請求反訴被告清償借款。（二）系爭本票面額5,740,000 元，乃包含借款本金4,800,000 元，及自95年11月8 日起至98年10月1 日止依年利率百分之8.4406計算之利息合計940,000 元。且系爭約定書記載自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1 個月為1 期共計35期，每期應攤還金額之清償本金及利息情形如附表二所示（例如：第1 期應攤還金額85,000元，乃清償本金4,800,000 元依年利率百分之8.4406計算自95年11月8 日起至95年11月30日止共計23日利息計25,530元〈計算式：0000000 ×8.4406% ×23/365＝25529.9 ，小數點以下四捨五入〉，及部分本金59,470元；第2 期應攤還金額85,000元，乃清償剩餘本金4,740,530元〈計算式：0000000 －00000 ＝0000000 〉依年利率百分之8.4406計算自95年12月1 日起至92年12月31日止共計31日利息計33,984元〈計算式：0000000 ×8.4406% ×31/365＝33983.5 ，小數點以下四捨五入〉，及部分本金51,016元）。（三）反訴原告於96年11月7 日在臺中市○○路○ 段○○○號18樓公開拍賣系爭車輛，在此之前反訴原告有將拍賣公告登報，且系爭車輛於96年11月7 日拍定價格為3,978,000 元，拍定人為親進交通股份有限公司，臺中市汽車商業同業公會亦於當日派員到場監督公證紀錄。而證人謝美惠自96年3月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,163 元及自96年3 月2 日起至96年11月7 日止利息計266,023 元，經扣除證人謝美惠於96年5 月22日匯款30,000元，及系爭車輛於96年11月7 日拍定價格3,978,000 元後，尚積欠借款本金841,186 元等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告841,186 元，及自96年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之8.4406計算之利息，暨自96年11月8 日起至清償日止按週年利率百分之18計算之違約金。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：（一）證人謝美惠為系爭車輛之所有權人，基於營業目的，將系爭車輛登記於訴外人金車通運有限公司而成立信託關係。而反訴原告拍賣系爭車輛之程序，具有瑕疵，核屬民法第184 條規定侵權行為，應負損害賠償責任。
（二）反訴原告提出系爭約定書，未蓋騎縫章，無法確認其真偽，且反訴原告先後提出數份影本，其上字體、內容有所不同，疑似竄改造假。（三）依民法第205 條規定，反訴原告對於超過年利率百分之20部分利息，無請求權。且依民法第126 條規定，利息請求權之時效期間為5 年，反訴原告頂多可請求5 年利息，超過5 年部分已罹於時效。（四）反訴原告請求利息之年利率高達百分之19.58333，再加上依年利率百分之18計算之違約金，顯已超過年利率百分之20，故反訴原告無違約金請求權。且依年利率百分之18計算之違約金，顯不合理，請法院以現實利率裁量酌減，以求公平等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項定有明文。次按本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第120 條第2 項亦有明定。復按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129 條第1 項、第2 項第5 款分別定有明文。又按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項亦有明文。
（二）另按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，民事訴訟法第487 條前段定有明文。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前2 項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條亦有明定。
再按所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899號民事裁判意旨參照）。
（三）又按民法第129 條第1 項第1 款規定「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思，請求無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129 條第1 項第1 款規定「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度臺上字第2329號民事裁判意旨參照）。另按消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算。司法院院字第2447號解釋，係指原執行名義尚未罹於時效而核發債權憑證之情形而言（最高法院85年度臺上字第3026號民事裁判意旨參照）。再按消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行（最高法院89年度臺上字第1623號民事裁判意旨參照）。
（四）另按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第137條定有明文，及其立法理由記載：按法律規定短期消滅時效，係以避免舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法第
4 條第3 項相呼應，爰增訂本條第3 項以延長時效期間為
5 年等語。再按民法第137 條第3 項延長時效期間為5 年之規定，所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已確定者而言，本票執票人依票據法第123 條規定聲請法院裁定許可對發票人強制執行，屬非訟事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為5 年（最高法院83年度臺上字第2675號民事裁判意旨參照）。
（五）經查，被告於96年6 月間持以原告與證人謝美惠、訴外人金車通運有限公司為發票人之如附表所示本票1 張（下稱系爭本票），就面額其中5,400,000 元向本院聲請裁定准予強制執行，經本院簡易庭於96年6 月15日以96年度票字第12646 號裁定准許強制執行，原告與證人謝美惠、訴外人金車通運有限公司均於96年6 月25日收受該裁定，嗣證人謝美惠提起抗告，經本院合議庭於96年7 月19日以96年度抗字第232 號裁定駁回抗告，證人謝美惠於96年7 月25日收受該裁定後，未提起再抗告而確定等情，業經本院依職權調閱本院96年度票字第12646 號聲請卷及96年度抗字第232 號抗告卷審閱無訛，自堪信為真實，足見系爭本票未載到期日，視為見票即付，其票據上權利之消滅時效期間自發票日即95年10月31日起算3 年，嗣被告於96年6 月間持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，固為民法第
129 條第1 項第1 款規定請求而發生中斷時效之效果，惟因屬非訟事件，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，故非屬與確定判決有同一效力之執行名義，無從適用民法第137 條第3 項規定延長為5 年，是以，系爭本票之消滅時效期間應自上開裁定確定之翌日即96年8 月5 日（證人謝美惠於96年7 月25日收受本院96年度抗字第232 號裁定，加計民事訴訟法第487 條規定抗告期間10日，該裁定於96年8 月4 日確定），重行起算3 年，應於99年8 月4日屆滿3年。
（六）次查，被告於96年6 月間以訴外人金車通運有限公司於95年11月27日提供車牌號碼000-00號營業用大客車（即系爭車輛），為訴外人日盛銀行設定最高限額7,200,000 元之動產抵押權，用以擔保證人謝美惠對訴外人日盛銀行所負借款、票款等債務，且訴外人日盛銀行於96年5 月21日將其對證人謝美惠之債權5,400,000 元連同將上開動產抵押權讓與被告，因被告催告證人謝美惠清償系爭本票債務未獲置理，故依動產擔保交易法第17條第2 項規定聲請訴外人金車通運有限公司交付系爭車輛為由，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以96年度執字第3737
1 號受理在案，並於96年6 月22日將系爭車輛點交被告占有等情，業經本院依職權調閱本院96年度執字第37371 號執行卷審閱無訛，自堪信為真實。且被告辯稱：被告於96年11月7 日在臺中市○○路○ 段○○○ 號18樓公開拍賣系爭車輛，在此之前被告有將拍賣公告登報，及系爭車輛於96年11月7 日拍定價格為3,978,000 元，拍定人為親進交通股份有限公司，臺中市汽車商業同業公會亦於當日派員到場監督公證紀錄等情，業據其提出與所述相符之拍賣車輛紀錄、刊登動產拍賣公告之報紙、臺中市汽車商業同業公會證明書等影本為證（見本院卷第68、136 、137 頁），自堪信為真實。從而，系爭本票之消滅時效期間應自系爭車輛於96年11月7 日拍定翌日即96年11月8 日，重行起算
3 年，應於99年11月7 日屆滿3 年。
（七）復查，被告於101 年9 月11日持本院96年度票字第12646號裁定及96年度抗字第232 號裁定（下稱系爭本票裁定），向本院民事執行處聲請對原告與證人謝美惠、訴外人金車通運有限公司之財產進行強制執行，經本院民事執行處以101 年度司執字第96344 號受理在案，嗣因查無可供執行之財產，本院民事執行處於101 年9 月27日核發債權憑證（下稱系爭債權憑證），及被告於105 年4 月19日持系爭債權憑證向本院民事執行處聲請換發債權憑證，經本院民事執行處以105 年度司執字第42080 號受理在案，並於
105 年4 月22日在系爭債權憑證之繼續執行紀錄表註記完畢等情，業經本院依職權調閱本院101 年度司執字第9634
4 號、105 年度司執字第42080 號執行卷審閱無訛，自堪信為真實，足見被告係在系爭本票之時效期間完成後，始持系爭本票裁定向本院聲請強制執行，揆諸前揭說明，不生中斷時效之問題，是以，原告主張時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。
（八）又查，被告於107 年12月間持系爭債權憑證向本院民事執行處聲請對原告與證人謝美惠、訴外人金車通運有限公司之財產進行強制執行，經本院民事執行處以107 年度司執字第137961號受理在案（即系爭執行事件），系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序現尚未終結等情，業經本院依職權調閱本院107 年度司執字第137961號執行卷審閱無訛，自堪信為真實。綜上，足認於系爭本票裁定成立後，已有妨礙被告請求之事由發生，原告主張依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序，於法有據，應予准許，至系爭執行事件中被告對證人謝美惠與訴外人金車通運有限公司之強制執行程序，尚與原告無涉，原告無從請求一併撤銷之。從而，原告請求撤銷系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（九）另被告辯稱：被告於108 年2 月間多次以電話與證人謝美惠聯繫還款事宜，且被告於同年3 月11日向證人謝美惠提出雙方以600,000 元協議解決之清償方案，並請證人謝美惠與原告討論是否可行，足見證人謝美惠與原告均承認本票債務，應屬拋棄時效利益之默示意思表示等情，已為原告所否認，再查：
1.按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。次按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，民法第144條第2項亦有明定。
復按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院50年臺上字第2868號民事裁判意旨參照）。
2.證人即原告之母謝美惠於108年6月24日本院言詞辯論期日具結證稱：「（提示被告於108 年4 月16日提出『民事陳報狀』記載被告於108 年2 月間有以電話聯絡方式與證人謝美惠洽談還款事宜，及被告於108 年3 月11日向證人謝美惠提出清償方案，請證人謝美惠確認有無此事？〈提示本院卷第71頁〉）被告公司人員有在今年打電話給我，詳細日期我不記得了，當時被告公司人員跟我講要還60萬元，我說『你們提出一張罹於時效的本票，所以我跟李家宏這個債務是不存在的』，我就掛斷電話了，這種情形下，我不可能講我要還60萬元。（證人謝美惠與被告公司人員通電話時，有無答應願意償還被告公司60萬元？）沒有。
（請證人謝美惠詳述於108 年間與被告洽談還款情形？）除了剛剛那通電話之外，被告公司人員還有打電話給我，包含剛才的那通電話，大概總共有四通，電話中被告公司人員一直跟我要錢，但是我都沒有答應要還錢。（證人謝美惠於108 年間與被告洽談過程中，有無向被告承諾願以60萬元清償借款？）從來沒有。」等語（見本院卷第119頁及背面）。而觀諸上開證人謝美惠證述內容，固提及其於108 年間曾接獲被告請求還款電話約4 次，惟一再表明其從未答應還款，自難認證人謝美惠與原告於系爭本票之時效期間完成後，有以契約承認或知悉時效完成而向被告為拋棄時效利益之默示意思表示等情。
3.參以，被告訴訟代理人於108 年4 月10日本院言詞辯論期日陳稱：「對於被告所提清償方案，訴外人謝美惠與原告目前尚未表示同意，雙方也尚未簽立任何書面文件。」等語（見本院卷第55頁），足見於系爭本票之時效期間完成後，證人謝美惠與原告未曾以契約承認或向被告為拋棄時效利益之默示意思表示。
4.綜上以析，被告所辯前情，尚非可採。
（十）至原告固主張：被告可提出金額為4,932,935 元（包含本金4,800,000 元，及5 年利息合計132,935 元），經扣「撥款委託書」記載624,963 元匯入被告之帳戶內，及扣除證人謝美惠清償340,000 元及於96年5 月22日匯款30,000元，以及扣除系爭車輛之拍定金額3,978,000 元，被告受有不當得利40,028元，為此爰依民法第179 條規定，請求被告應給付原告40,028元等語，惟查：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。次按不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院95年度臺上字第1722號民事裁判意旨參照）。
2.被告辯稱：證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署「貸款約定書（車輛）」（即系爭約定書），且訴外人日盛銀行於95年11月8 日將前開借款4,800,000 元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，並於96年5 月21日將上開借款債權讓與被告等情，業據其提出與所述相符之「貸款約定書（車輛）」、「撥款委託書」、「債權買賣暨動產抵押權讓與契約書」、匯款回條聯等影本為證（見本院卷第65頁、第67頁、第140 至141頁、第228 至229 頁）。而觀諸前開「撥款委託書」記載：「委託人（借款人）謝美惠因實際需要，無條件委託貴行將借款人向貴行所借得之款項依左列方式撥付，…」、「寶華商業銀行內湖分行活期存款第000000000000號帳戶，新台幣陸拾貳萬肆仟玖佰陸拾參元」、「北商銀行延平分行第0000000000000 號帳戶，新台幣肆佰壹拾柒伍仟零參拾柒」、「此致日盛國際商業銀行股份有限公司」等字樣，核與前開匯款回條聯記載：訴外人日盛銀行於95年11月8 日將624,963 元匯入寶華商業銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶，及於同日將4,175,037 元匯入北商銀行延平分行帳號0000000000000 號帳戶等情，互核一致，參以，本院96年度抗字第232 號抗告卷內附證人謝美惠提出「民事抗告之訴狀」之「事實理由」欄內記載：「（一）原告謝美惠本人于95年10月31日向中租迪和公司，借款肆佰捌拾萬元，並開立支票（日盛國際商業銀行）共35張（如附表二），原告謝美惠從95年11月1 日至96年5 月26日止，共給付4 張票（4 張×85000 元）…。」等語，足見訴外人日盛銀行於95年11月8 日將系爭約定書記載借款4,80 0,000元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，係在訴外人日盛銀行於96年5 月21日將前開借款債權讓與被告之前，自難認用以清償前開借款債權。從而，證人謝美惠於95年10月31日向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，訴外人日盛銀行並於95年11月8 日將該借款全部匯入證人謝美惠指定帳戶，尚難認原告就此受有任何損害。
3.證人謝美惠於108 年6 月24日本院言詞辯論期日具結證稱：「（依前開紀錄記載車牌號碼000-00號營業大客車，是登記在金車通運有限公司名下，有何意見？）因為營業大客車，不能登記於私人名下，只能靠行登記在遊覽車公司的名下，這台車是由我出錢買的。（車牌號碼000-00號營業大客車，是否登記在金車通運公司名下？如是，請一併敘明原因為何？）是登記在這家公司名下，因為我之前還有一台遊覽車也是靠行登記在這家公司名下，所以之後我購買車牌號碼000-00號營業大客車也靠行登記在金車通運公司名下。」等語（見本院卷第118 頁及背面），核與本院96年度執字第37371 號執行卷內附「動產抵押契約書」記載系爭車輛係由訴外人金車通運有限公司提供乙節，大致相符，足見系爭車輛非由原告出資購買，亦非登記於原告名下，則被告於96年11月7 日公開拍賣系爭車輛，尚難認原告因此受有任何損害。
4.又原告主張：證人謝美惠清償340,000 元及於96年5 月22日匯款30,000元等情，既非由原告出面清償，尚難認原告就此受有任何損害。
5.從而，原告主張依民法第179 條規定，請求被告應給付原告40,028元，為無理由，不應准許。
（十一）綜上所述，原告主張依民法第179 條規定，請求被告應給付原告40,028元，為無理由，應予駁回。又原告主張依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署系爭約定書，約定貸款期間自95年11月8 日起至98年10月1 日止，依年利率百分之8.4406計算利息，及自95年12月1 日起至98年10月
1 日止，以1 個月為1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起依年利率百分之18計算違約金，訴外人金車通運有限公司並提供系爭車輛設定動產抵押權以為擔保。且訴外人日盛銀行於95年11月8 日將前開借款4,800,000 元全部匯入證人謝美惠指定帳戶，並於96年5 月21日將上開借款債權及動產抵押權讓與反訴原告。及系爭約定書記載自95年12月1 日起至98年10月1 日止共計35期，每期應攤還金額之清償本金及利息情形如附表二所示（例如：第1 期應攤還金額85,000元，乃清償本金4,800,000元依年利率百分之8.4406計算自95年11月8 日起至95年11月30日止共計23日利息計25,530元〈計算式：0000000 ×
8.4406% ×23/365＝25529.9 ，小數點以下四捨五入〉，及部分本金59,470元；第2 期應攤還金額85,000元，乃清償剩餘本金4,740,530 元〈計算式：0000000 －00000 ＝0000000 〉依年利率百分之8.4406計算自95年12月1 日起至92年12月31日止共計31日利息計33,984元〈計算式：
0000000 ×8. 4406%×31/365＝33983.5 ，小數點以下四捨五入〉，及部分本金51,016元）等情，業據其提出與所述相符之「貸款約定書（車輛）」、「撥款委託書」、「動產擔保交易（動產抵押）移轉契約書」、「債權買賣暨動產抵押權讓與契約書」、匯款回條聯等影本為證（見本院卷第65至67頁、第140 至141 頁、第228 至229 頁），自堪信為真實。
（二）反訴被告固辯稱：反訴原告提出系爭約定書，未蓋騎縫章，無法確認其真偽，且反訴原告先後提出數份影本，其上字體、內容有所不同，疑似竄改造假等情，惟查：
1.依本院96年度抗字第232 號抗告卷內附證人謝美惠提出「民事抗告之訴狀」之「事實理由」欄內記載：「（一）原告謝美惠本人于95年10月31日向中租迪和公司，借款肆佰捌拾萬元，並開立支票（日盛國際商業銀行）共35張（如附表二），原告謝美惠從95年11月1 日至96年5 月26日止，共給付4 張票（4 張×85000 元）…。」等語，及其後附契約影本記載：證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，約定自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1 個月為1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起至償還日止以年利率百分之18計算違約金等情，核與卷附反訴原告提出系爭約定書影本相符（見本院卷第228 頁及背面），且反訴原告提出系爭約定書之「連帶保證人」欄內「李家宏」簽名（見本院卷第
228 頁背面），與卷附反訴被告於108 年4 月10日本院言詞辯論期日當庭書寫「李家宏」字樣（見本院卷第57頁），經以肉眼核對結果，二者簽名之筆順、勾勒、轉折及態勢神韻大致相同，綜上，足認證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署系爭約定書。
2.觀諸卷附反訴原告提出系爭約定書影本（見本院卷第228頁及背面），未見任何塗改、增加、刪除等痕跡，則反訴被告辯稱：反訴原告提出系爭約定書疑似竄改造假等情，尚非可採。
3.從而，反訴被告所辯前詞，尚非可採。
（三）按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第297 條定有明文。次按民法第297 條第1 項規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院98年度臺上字第56號民事裁判意旨參照）。查反訴原告於
108 年4 月10日本院言詞辯論期日提出「民事答辯（一）暨反訴起訴狀」，並當庭將該書狀繕本交予反訴被告，且該書狀之「事實及理由」記載：「（一）按訴外人謝美惠於民國（下同）95年10月31日邀同原告、訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）借款新臺幣（下同）4,800,00
0 元，約定自95年12月1 日起至98年10月1 日止，按月分35期，第1 至34期每期攤還85,000元；第35期攤還2,850,
000 元，此有雙方所訂之貸款約定書…。」、「…，訴外人日盛銀行遂於96年5 月21日將其對訴外人謝美惠之債權讓售予被告，此有雙方簽定之債權買賣暨動產抵押權讓與契約書、動產擔保交易移轉契約書…。」、「…，堪認主債務人即訴外人謝美惠已喪失系爭契約之期限利益且反訴被告身為連帶保證人之保證責任亦已發生，反訴被告自應依系爭合約第十二條約定履行保證人責任代主債務人即訴外人謝美惠償還對反訴原告所積欠之債務…。」等語（見本院卷第58、59、62頁），足見反訴原告108 年4 月10日本院言詞辯論期日當庭將前開書狀繕本交予反訴被告，乃對反訴被告主張受讓債權事實並行使債權，足使反訴被告知有債權讓與之事實，揆諸前揭說明，應認具有債權讓與通知之效力。
（四）又反訴原告主張：證人謝美惠陸續於95年12月6 日、96年
1 月2 日、96年2 月1 日、96年3 月1 日各清償85,000元，並自96年3 月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,163 元等情，核與前開證人謝美惠提出「民事抗告之訴狀」記載其僅兌現4 張支票面額各為85,000元乙節，大致相符，自堪信為真實。且反訴原告主張：反訴原告於96年11月7 日在臺中市○○路○ 段○○○ 號18樓公開拍賣系爭車輛，及在此之前反訴原告有將拍賣公告登報，以及系爭車輛於96年11月7 日拍定價格為3,978,000 元，拍定人為親進交通股份有限公司，臺中市汽車商業同業公會亦於當日派員到場監督公證紀錄等情，業據其提出與所述相符之拍賣車輛紀錄、刊登動產拍賣公告之報紙、臺中市汽車商業同業公會證明書等影本為證（見本院卷第68、136 、13
7 頁），自堪信為真實。及本院96年度抗字第232 號抗告卷內附證人謝美惠提出「民事抗告之訴狀」後附匯款回條聯、匯款申請書等影本記載：證人謝美惠於96年4 月19日向被告匯款30,000元，及於96年5 月22日匯款30,000元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第127 、155 、226 頁），自堪信為真實。
（五）另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條前段定有明文。經查，證人謝美惠自96年3 月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,
163 元，及自96年3 月2 日起至系爭車輛拍定日96年11月
7 日止共計251 日利息，計266,023 元（計算式：000000
0 ×8.4406% ×251/365 ＝266023.1，小數點以下四捨五入），經以證人謝美惠於96年4 月19日匯款30,000元，及於96年5 月22日匯款30,000元，以及系爭車輛於96年11月
7 日拍定價格3,978,000 元，先抵充利息266,023 元，再抵充借款本金後，尚餘借款本金811,186 元（計算式：0000000 ＋30000 ＋00000 －000000＝0000000 ，0000000－0000000 ＝811186）。
（六）又反訴被告辯稱：依民法第205 條規定，反訴原告對於超過年利率百分之20部分利息，無請求權。且依民法第126條規定，利息請求權之時效期間為5 年，反訴原告頂多可請求5 年利息，超過5 年部分已罹於時效等語，復查：
1.按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。查依系爭約定書記載：「（二）貸款利率：按固定利率年息百分之8.4406計算。」等語（見本院卷第228 頁），足見兩造約定依年利率百分之8.4406計算利息，尚未超過週年利率百分之20。
2.次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。查反訴原告於101年9 月11日持系爭本票裁定，向本院民事執行處聲請對原告與證人謝美惠、訴外人金車通運有限公司之財產進行強制執行，經本院民事執行處以101 年度司執字第96344 號受理在案，因查無可供執行之財產，本院民事執行處於
101 年9 月27日核發系爭債權憑證，及反訴原告於105 年
4 月19日持系爭債權憑證向本院民事執行處聲請換發債權憑證，經本院民事執行處以105 年度司執字第42080 號受理在案，並於105 年4 月22日在系爭債權憑證之繼續執行紀錄表註記完畢等情已如前述，足見因反訴原告陸續於
101、105 年間聲請強制執行，及於108 年間提起本件反訴，而一再產生中斷時效之效果，故自101 年9 月11日起往前回溯5 年內之利息，即自96年9 月12日起之利息，仍得為請求，尚未罹於時效。
3.從而，反訴原告請求借款本金811,186 元自96年11月8日起至清償日止按週年利率百分之8.4406計算之利息，為有理由，應予准許。至反訴被告所辯前詞，尚非可採。
（七）另反訴被告辯稱：反訴原告請求利息之年利率高達百分之
19.58333，再加上依年利率百分之18計算之違約金，顯已超過年利率百分之20，故反訴原告無違約金請求權。且依年利率百分之18計算之違約金，顯不合理，請法院以現實利率裁量酌減，以求公平等情，又查：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適用（最高法院100 年度臺上字第532 號民事裁判意旨參照）。復按懲罰性違約金既非定期給付之債，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年度臺上字第633 號民事裁判意旨參照）。
2.又按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之20，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度臺上字第1632號民事裁判意旨參照）。另按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233 條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害（最高法院87年度臺上字第361 號民事裁判意旨參照）。
3.另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條固然定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。故約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院82年度臺上字第2476號、92年度臺上字第697 號、92年度臺上第2747號、93年度臺上字第909 號民事裁判意旨參照）。
4.查依系爭約定書記載：「（二）貸款利率：按固定利率年息百分之8.4406計算。」、「（五）違約金：1.借款人如未按期繳納約定款項時，自違約日起至償還日止以年利率十八% 計算違約金。」等語（見本院卷第228 頁），足見兩造約定依年利率百分之8.4406計算利息，如未按期繳款另依年利率百分之18計付違約金，該違約金之約定顯係以強制按期清償債務為目的，應為確保債權效力之強制罰，自屬懲罰性質之違約金甚明，揆諸前揭說明，懲罰性質之違約與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之20，即謂其超過部分無請求權。從而，反訴被告辯稱：反訴原告請求利息之年利率高達百分之19.58333，再加上依年利率百分之18計算之違約金，顯已超過年利率百分之20，反訴原告無違約金請求等情，尚非可採。
5.至反訴被告辯稱違約金過高乙節，係屬有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定，應就此節負舉證責任。
而反訴被告並未提出任何證據用以證明上開約定之違約金額過高而顯失公平，自應受上開違約金約定之拘束，則反訴被告所辯前詞，尚非可採。
（八）再按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條定有明文。查證人謝美惠於95年10月31日邀同反訴被告與訴外人金車通運有限公司為連帶保證人，向訴外人日盛銀行借款4,800,000 元，並於同日簽署系爭約定書，約定貸款期間自95年11月8 日起至98年10月1 日止，依年利率百分之8.4406計算利息，及自95年12月1 日起至98年10月1 日止，以1 個月為1 期共計35期，第1 至34期每月攤還85,000元，第35期攤還2,850,000 元，如未按期繳納約定款項時，自違約日起依年利率百分之18計算違約金。詎證人謝美惠借得前開借款後，僅陸續於95年12月6 日、96年1月2 日、96年2 月1 日、96年3 月1 日各清償85,000元，並自96年3 月2 日起即未依約清償，尚積欠借款本金4,583,163 元，及自96年3 月2 日起至系爭車輛拍定日96年11月7 日止共計251 日利息，計266,023 元〈計算式：0000
000 ×8.4406% ×251/365 ＝266023.1，小數點以下四捨五入），經以證人謝美惠於96年4 月19日匯款30,000元，及於96年5 月22日匯款30,000元，以及系爭車輛於96年11月7 日拍定價格3,978,000 元，先抵充利息266,023元，再抵充借款本金後，尚餘借款本金811,186 元，揆諸前揭說明，反訴被告應負連帶責任。且訴外人日盛銀行於96年
5 月21日將上開借款債權讓與反訴原告，反訴原告於108年4 月10日本院言詞辯論期日提出「民事答辯（一）暨反訴起訴狀」，並當庭將該書狀繕本交予反訴被告，具有債權讓與通知之效力。從而，反訴原告主張依連帶保證之法律關係，請求反訴被告應給付原告811,186 元，及自96年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之8.4406計算之利息，暨自96年11月8 日起至清償日止按週年利率百分之18計算之違約金，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（九）反訴原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就反訴原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390 條第2 項規定並無不合，茲酌定相當擔保金額准許之。另依民事訴訟法第392 條第
2 項規定，依職權宣告反訴被告預供擔保而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
三、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
臺灣臺中地方法院民事第六庭
法 官 賴秀雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 李噯靜附表一┌──────┬──────┬──────┬─────┬───┐│ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │票載發票人│備註 ││（民國） │（新臺幣） │（民國） │ │ ││ │ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│95年10月31日│5,740,000元 │未載 │李家宏 │ ││ │ │ │謝美惠 │ ││ │ │ │金車通運有│ ││ │ │ │限公司 │ │└──────┴──────┴──────┴─────┴───┘