臺灣臺中地方法院民事判決 108年度醫字第14號原 告 林建嘉訴訟代理人 陳佩吟律師(法扶律師)被 告 中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽被 告 邱正迪上列2人共同訴訟代理人 羅閎逸律師
吳佩書律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、被告邱正迪係受僱於被告中國醫藥大學附設醫院(下稱中國附醫)，為從事骨科醫師業務之人。原告因脊椎酸疼前往就診，被告邱正迪於民國107年1月31日診斷原告有腰椎椎間盤移位等病症，遂於107年4月24日進行脊椎微創手術，手術過程為將4節脊椎進行電療將骨刺除去等。一開始手術順利至第4節脊椎時該次施打麻醉時原告感到疼痛，被告邱正迪再施以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感覺左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，再前往中國附醫複診，被告邱正迪開立止痛藥治療後，仍然無法控制疼痛，因此原告固定每隔1週回診1次，後續病況並無好轉。被告邱正迪於107年6月25日進行MRI檢查，檢查後判定可能原告腰椎復發其他病變，或者是肌肉腓神經因手術產生其他病變。嗣後原告於107年6月間轉往中山醫學大學附設醫院(下稱中山附醫)就診，訴外人羅逸然醫師告知原告係受有肌肉腓神經受損之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時有無法忍受之痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手術進行，或採用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手術而造成此傷害。
2、被告邱正迪身為骨科專業醫師，理應知悉上開情形，卻於原告接受手術發生無法忍受疼痛時未立即停止或改採繞道手術等處置，以避免傷害產生，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，被告邱正迪顯有違反醫療法第82條第2項規定，過失不法侵害原告之身體、健康，致原告受有損害之侵權行為事實，原告自得依民法第227條第2項、第227條之1不完全給付規定，及民法第184條第1、2項侵權行為損害賠償規定等法律關係請求賠償財產與非財產上之損害。另被告中國附醫為被告邱正迪之僱用人，依民法第188條第1項規定，應與被告邱正迪出於過失致原告所受損害負連帶賠償責任。
3、原告前往被告中國附醫就診，與被告中國附醫成立醫療契約，又被告邱正迪為被告中國附醫之受僱人，未善盡醫療責任，致原告身心重創。爰依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被告2人連帶賠償原告下列損害，被告中國附醫部分另依民法第227條、第227條之1規定負債務不履行之損害賠償責任，請鈞院就上揭請求權擇一為有利原告之裁判。原告請求賠償之項目及數額分別說明如下：
(1)已支出醫療費用部分：原告因前述違反醫療常規過失行為，受有額外支出中國附醫醫療費用新台幣(下同)68840元、中山附醫醫療費用4940元，合計73780元之損害。
(2)精神慰撫金部分：原告因被告邱正迪之過失，原可正常工作自給自足，目前必須持續吃藥、復健及遍尋醫院繼續治療，且左腳原有功能不知何時可以恢復，均仰賴母親、家人接濟，造成原告相當痛苦，請求賠償精神慰撫金100萬元。
4、並聲明：(1)被告2人應連帶賠償原告107萬3780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告對於衛生福利部109年3月31日衛部醫字第1091662067號函檢附醫事審議委員會第0000000號鑑定書(下稱系爭鑑定意見)表示意見如下：
(1)原告於107年4月24日接受手術，被告邱正迪進行至第4節脊椎時該次施打麻醉原告感到疼痛，被告邱正迪再施以第
2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感到左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，故應係手術當日施打過量麻醉時已造成原告神經受損。系爭鑑定意見僅陳述當日手術概況，並未分析是否是麻醉不當或當病患告知疼痛時應當立即停止手術以免造成危害。
(2)原告於107年4月30日回診時已告知術後疼痛及小腿無力、左腳腳掌麻痛等現象，何以當日回診病歷並無記載小腿無力記錄？
(3)系爭鑑定意見均未提及中山附醫羅逸然醫師之門診對原告有利之紀錄，羅逸然醫師曾告知原告受有肌肉腓神經受損之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時有無法忍受之痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手術進行，或採用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手術而造成此傷害，此有中山附醫之門診記錄可證。
(4)系爭鑑定意見僅鑑定被告邱正迪以微創椎間盤形成術治療部分符合醫療常規，然並未鑑定被告邱正迪手術過程中不當麻醉或應停止手術或改採繞道手術之疏失，且未考量中山附醫羅逸然醫師之門診記錄，故系爭鑑定意見不值採納。請鈞院依職權審酌卷內原告所提證據予以判斷被告邱正迪是否有醫療疏失。
2、被告邱正迪為原告施作脊椎微創手術不符合醫療常規，有違法過失之情事，使原告肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸痛麻感覺，無法工作，即有醫療疏失。
3、原告為國小畢業，於果農場工作，月薪約2萬餘元。
二、被告方面：
(一)系爭醫療處置過程：
1、原告於107年1月31日初次就診，向被告邱正迪表示因多年活動空間狹小，導致長期有下背部疼痛狀況，近期更感惡化且頸部亦疼痛，被告邱正迪即為原告安排腰部MRI核磁共振及頸部腰部X光檢查。
2、被告邱正迪於107年2月5日依據攝影結果向原告說明其顯示病況有：(1)腰椎第2、3節間右側椎間盤突出、(2)腰椎第3、4節間右側椎間盤突出、(3)腰椎第4、5節右側椎間盤突出、(4)腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出、
(5)頸椎退化性關節病變等，被告邱正迪考量原告年紀尚輕，倘直接進行侵入性較高之椎間盤切除手術或置換人工支架對原告未來生活較為不便，故建議原告可先就前述腰椎椎間盤突出4處進行椎間盤成形術，並向原告說明此為1種微創手術，可直接在門診手術，是以僅有1mm細之汽化針置入椎間盤，依顯影劑及X光機確定位置後始操作，導入40℃的低溫「電漿」讓椎間盤內的髓核汽化，使突出之椎間盤軟骨漸漸萎縮縮回，以改善突出處對於神經的壓迫，此手術可行局部麻醉，手術時間短，大多病患術後即可自行行走離開診間，幾乎看不見傷口之存在，對病患而言屬於侵害性較小、併發症風險較小之手術，並提供網路相關報導供參。
3、原告於107年3月21日回診，並進行腰椎間盤成形術術前諮詢。
4、原告於107年4月11日回診，確認同意進行腰椎間盤成形術手術，被告邱正迪為原告安排手術時間為107年4月24日。
5、被告邱正迪於107年4月24日為原告腰椎第2、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤突出處、腰椎第
4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出等處進行微創椎間盤成形手術，手術在門診順利完成，原告術後乃自行步行離開診間，並未有任何不舒服，故未有要求住院觀察或移置急診治療之情形。
6、原告於107年4月30日回診，被告邱正迪為其安排術後X光攝影檢查，以追蹤觀察術後狀況，詢問原告主觀感受時，原告表示術後疼痛指數為2，腰痛已有改善，但左腳小腿仍有麻痛感。
7、原告持續於107年5月7日、107年5月14日、107年5月28日回診，表示術後疼痛指數仍有2，被告邱正迪再為原告安排X光攝影檢查，由術前、術後X光攝影比對，可見原告另有脊椎退化、骶髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微滑脫等病症，但椎間並未有塌陷狀況，故持續給予藥物治療。
8、被告邱正迪於107年6月4日再為原告安排神經傳導速度及肌電圖檢查(EMG/NCV)，檢查結果肌電圖顯示原告疑似另有左腓神經病變之病況。
9、原告於107年6月20日回診及申請診斷證明書、要求拷貝檢查影像資料，被告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查。
10、被告邱正迪於107年6月25日向原告說明經核磁共振檢查結果顯示，手術部位椎間盤均未長出新的突出物，但除已進行手術部位外，原告另尚有腰椎第5節與薦椎第1節間左後外側椎間盤突出、腰椎第3、4節與第2、3節間則有膨出性退化性椎間盤突出等狀況，倘日後疼痛狀況仍未減緩，將建議進行更進一步椎間盤切除手術。
11、原告於107年7月30日回診表示左腿仍有痛感未減緩，被告邱正迪建議原告就腰椎第5節與薦椎第1節間左後外側椎間盤突出處進行椎間盤切除手術，但原告斷然拒絕，表示有另至中山附醫就診，其他醫師表示可能手術時傷到其神經，希望被告邱正迪主動找其聊天並留下電話號碼，語帶威脅表示對於手術後仍有疼痛感且又說有其他症狀不能接受，對於醫師解釋是有其他新症狀可循其他解決方法，表示此為醫學專業，原告不懂也不是此行目的等語，臨走前向被告邱正迪表示會再過來，要被告邱正迪主動與原告聯絡等語，被告邱正迪深感恐懼而向警方備案，據悉警方有致電原告請原告循合法途徑解決爭議，勿私下動作，嗣後原告未再回診，並提出本件訴訟。
(二)系爭醫療行為符合醫療常規及醫療水準，並無過失：
1、原告其他腓神經病變等病症為原告自身病症，與被告邱正迪所為手術間並無因果關係，被告2人並無侵權行為，被告中國附醫亦無未依債之本旨履約之情形。
2、依原告主張本件主要爭點乃「被告邱正迪進行之手術是否違反醫療常規，導致原告術後發生左腓神經受損之傷害」？然被告邱正迪依據原告年齡及病況建議先採取侵入性較低之椎間盤成形術手術，符合一般醫療常規而無不妥當之處。此從被告邱正迪於原告107年1月31日初次就診後，即為原告安排MRI核磁共振及X光電腦斷層掃描檢查，並於107年2月5日依據報告結果向原告說明其病況，當時考量原告年紀尚輕，倘直接進行侵入性較高椎間盤切除手術或置換人工支架對於原告未來生活較為不便，故建議可採取循序漸進醫療處置，先就前述腰椎椎間盤突出4處進行椎間盤成形術，此為微創手術，可直接在門診進行，屬安全性極高且有效的手術，相關醫學實證研究文獻包括：
(1)被證7醫學文獻提及：系統研究指出椎間盤成形手術(Nucleoplasty)對於治療椎間盤突出之神經疼痛臨床有效程度為「有限(limited)」至「一般(Fair)」，而椎間盤成形手術對於腰間椎間盤突出患者減輕疼痛的效率平均為64%(Signifi cantPain Relief> 12mos.術後12個月追蹤覺得疼痛改善比率)，大部分文獻顯示其有效性。
(2)被證8醫學文獻指出：椎間盤成形手術對於慢性下背部疼痛症狀(CLBP)，是屬低侵入性手術中成效較佳者。
(3)被證9醫學文獻指出：於2002年至2011年臨床研究指出椎間盤成形手術引發術後併發症之比率甚低，足見屬安全性較高之手術。
(4)被證10醫學文獻指出：椎間盤成形手術作為治療腰間椎間盤突出是1項有效的手術，患者也符合其適應症。
(5)椎間盤成形手術之時間短，祇需採取局部麻醉，病患能在意識清醒情況下隨時反映其感覺，醫師得因此避開痛點及避免損傷神經，此從被證11醫學文獻提及「脊椎手術採用局部麻醉方法讓患者保持清醒可與施術者溝通，可以避免嚴重神經損傷」等語可佐，足證此種手術對於病患而言屬於有效且侵害性較小、併發症風險較小之手術。是被告邱正迪依據原告年齡及病況建議循序漸進式治療，先採取侵入性較低、併發症風險較小之椎間盤成形術手術，符合一般醫療常規而無不妥當之處。
3、被告邱正迪絕無於原告疼痛難以忍受卻執意進行手術之不當醫療行為，因被告邱正迪手術時僅對於原告進行手術進針部位之局部表皮麻醉，使原告於手術時仍能有知覺的與醫師溝通，此目的係為使原告於手術時，倘對於醫師之深部入針位置感到疼痛，可隨時反映使醫師繞道避開疼痛部位繼續進行手術，故局部麻醉實質上更能避免手術時傷害原告之神經。是原告於手術時僅局部麻醉而非全身麻醉，手術時原告意識清醒能隨時反應痛覺，手術當時除被告邱正迪外，尚有護理人員及外科助手在場，原告倘若有反應疼痛狀況，被告邱正迪必然會繞道施行手術或甚至停止手術，絕無可能於原告表示疼痛卻執意進行手術之情形，實際上原告手術當日亦無反應疼痛無法忍受之情事。
4、原告於椎間盤成形手術順利完成後仍有麻痛感係因本身病症所致，與被告邱正迪進行之手術間無因果關係，被告邱正迪亦無因手術疏失導致原告神經受損之情事，此從原告術後1週即107年4月30日回診時，表示腰痛已有改善，但左腳腳背小腿仍有麻痛感，主觀疼痛指數為2，且其運動功能從未曾受影響。而依被證12醫學研究指出：「椎間盤成形手術之術後倘有疼痛症狀類型主要為：前期著針處痠痛(76%)、增加原本背痛部位的疼痛程度(15%)、增加新部位麻木與刺痛(26%)、增加新的背痛部位(15%)；但後期幾乎所有病人均無前期著針處痠痛和增加新背痛部位之狀況。但卻約有15%病人仍有新的部位產生麻木與刺痛，也有4%病人會加劇原本術前即有之背痛。」等語，可見原告之麻痛感有可能係屬正常手術後所存4% -15%主觀上未達預期改善效果而仍有麻痛感之病患，亦有可能係因原告本身仍有其他未解決之病兆尚需治療，無法單就原告仍有麻痛感即推論係因術中神經受到損傷，或被告邱正迪有手術不當之疏失云云。再因原告術後表示左腳腳背有麻疼感，被告邱正迪曾為其進行2次術後X光攝影檢查，由術前、術後X光比對可見，原告除已施行手術治療之4處椎間盤突出病症外，尚有脊椎退化、骶髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微滑脫等病症，被告邱正迪亦為原告安排神經傳導速度及肌電圖檢查，顯示原告疑似另有左腓神經病變之病況，且被告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查，顯示手術部位椎間盤均未有新的突出物造成神經壓迫，足證原告術後仍有左腳背麻痛感極為可能係其他位置病症所致，而非被告邱正迪施行手術造成新傷害，故被告邱正迪始建議原告更進一步施作左側第5腰椎及第1薦椎間椎間盤切除手術等治療，惟遭原告拒絕且改至他院看診。
5、原告在中山附醫檢查認為腓神經受損部位，與被告邱正迪施術部位相差甚遠，2者間顯無因果關係，此從原告術後約1個月即107年6月4日進行肌電圖檢查雖懷疑有腓神經異常，然腓神經位置在膝膕部(被證12右膝藍色處)，與被告邱正迪實施手術之腰椎椎間盤位置相差甚遠(被證12黃色處)，此有位置圖乙份可佐，顯見被告邱正迪絕無可能因在原告腰椎施術而傷害到原告之腓神經，縱令原告另有腓神經損傷之情形，亦與被告邱正迪施作之手術間欠缺因果關係。況依中山附醫於107年8月9日、108年1月24日為原告進行肌電圖檢查結果，顯示原告有神經病變部位至少包括：左側脛骨前肌、左腓總神經軸、腰椎第4節至薦椎第1節左腰骶神經、左腓骨軸索、腰骶部等，病變部位甚多且多非被告邱正迪曾施行手術之部位(被告邱正迪左側僅行第5腰椎第1薦椎間椎間盤成形手術)，足證原告神經病變之原因絕非被告邱正迪手術所致，另中山附醫檢查結果並顯示原告神經受損部位仍有「神經再生」之現象(re-innervation signs of almost tested muscle)，顯見原告神經並非完全性損傷而逐漸恢復中，則原告之神經損傷情形究竟原因為何、傷勢嚴重性為何，尚待進一步檢查鑑定始能確定，原告逕行推論乃被告邱正迪手術不當所生傷害云云，自無可採。
6、另佐以菁英診所網路醫療資訊亦曾提及「治好椎間盤突出，坐骨神經為何仍痛?」之問題，該診所醫師曾說明分析係因病患腰椎關節及周圍韌帶穩定性本已不足，即易引發疼痛，縱使將椎間盤突出處切除，僅係減輕突出物對於神經之壓迫，但對於腰椎穩定則無太大幫助，另方面因病患坐骨神經過去已長期受到壓迫，坐骨神經及其分支已變得相當不穩定，縱使椎間盤手術使壓迫解除，因神經膜電位不平衡問題仍在，不正常放電而可能導致病患仍有麻痛感，足證原告神經麻痛感實係因原告原有病症或存有其他病變所致，需採行其他進一步治療方式予以解決，絕非被告邱正迪手術不當所導致，2者間並無任何因果關係存在。是原告依據民法侵權行為或不完全給付等法律關係請求被告2人連帶賠償所受損害，於法無據。
(三)被告邱正迪對原告所為之醫療行為均符合醫療常規而無任何疏失不當，並無侵權行為存在、亦無債務不履行之情事，被告2人自不負賠償責任，已如前述。倘鈞院審理後仍認被告2人應負賠償責任，則被告2人對於原告請求賠償之項目及金額表示意見如下：
1、已支出醫療費用部分：被告2人對於原告曾支出看診醫療費用共計73780元，無意見。
2、精神慰撫金部分：原告請求賠償精神慰撫金100萬元顯然過高，因造成原告疼痛受傷之真正原因，乃係其多年來椎間盤突出、腰椎間盤脫垂、脊椎退化、骶髂關節變窄、左腓神經病變所致，倘無該等多年病況存在，原告自毋需面臨後續手術之風險或痛感，且由中山附醫檢查報告，亦顯示被告邱正迪曾施予治療部位神經病變均有神經再生之恢復狀況，足見原告神經受損仍逐漸恢復中，並未造成永久性或完全性之損傷，故原告請求100萬元之精神慰撫金確屬過高，請依法酌減至適當數額，以維兩造間之衡平。
(四)被告對系爭鑑定意見內容無意見，而依系爭鑑定意見，被告邱正迪對原告進行手術並無醫療疏失。
(五)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告邱正迪係受僱於被告中國附醫之骨科醫師。
(二)原告因脊椎酸疼前往被告中國附醫就診，被告邱正迪於107年1月31日診斷原告有腰椎椎間盤移位等病症，於107年4月24日進行脊椎微創手術，手術過程為將原告腰椎第2、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處進行椎間盤成形手術。
(三)原告於上揭時間接受被告邱正迪施作椎間盤成形手術後，經多次回診後仍因左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感覺等，乃於107年7月間前往中山附醫就診，自107年8月以後即不再前往中國附醫回診。
(三)原告先後在中國附醫支出醫療費用68840元、在中山附醫支出醫療費用4940元，合計73780元。
四、兩造爭執事項：
(一)被告邱正迪於107年4月24日為原告執行脊椎微創手術過程是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？
(二)原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償已支出之醫療費用73780元、精神慰撫金100萬元，另依民法不完全給付規定請求被告中國附醫賠償上揭損害，是否可採？
五、法院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號民事判例意旨)。又民法第184條第1項前段、第2項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任(第1項前段)。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限(第2項)。」，而民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係(如當事人間為不相識之陌生人)之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意(參見最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨)。另「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並2者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」(參見最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。而「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」(參見最高法院98年度台上字第1953號民事裁判意旨)。另民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要(參見最高法院100年度台上字第390號民事裁判意旨)。據此可知，原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫，被告邱正迪為原告執行脊椎微創手術過程涉有違反醫療常規之情事，而依民法侵權行為及不完全給付等規定請求被告2人連帶賠償所受損害等情，既為被告2人所否認，並以上情抗辯，則原告自應就被告邱正迪執行脊椎微創手術過程有何違反醫療常規，而該違反醫療常規之行為與原告所受損害，具有相當因果關係；被告中國附醫有何違反醫療契約，未依債務本旨給付之不完全給付等有利於己之事實負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說，即令被告等人就其抗辯事實亦未舉證證明，法院仍無從為有利於原告之認定，而應駁回原告之訴。
(二)被告邱正迪為原告執行脊椎微創手術過程並無違反醫療常規之情事，原告主張肌肉腓神經受損等病變與被告邱正迪施行手術間欠缺相當因果關係，原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，即無理由：
1、被告邱正迪於上揭時間為原告執行脊椎微創手術之身體部位為腰椎第2、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處，而原告主張術後受有肌肉腓神經受損之傷害(左腳腳掌仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感覺)，依被告提出被證12之位置圖可知，被告邱正迪手術部位在於腰椎，而腓神經位置在於膝膕部(參見本院卷第1宗第183頁)，前開2部位相距甚遠，且被告邱正迪為原告施行椎間盤成形術之部位多在腰椎右側，原告卻係左側肌肉腓神經受損，而左腳腳掌有麻酸感覺，在客觀上顯然不可能進行腰椎右側椎間盤手術，竟造成左側肌肉腓神經受損之理？原告此部分主張即與常情有違，尚難遽信。
2、又醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任(第2項)。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任(第3項)。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷(第4項)。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(第5項)。」，其中第2項之修正理由略以：「醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』定義原條文所稱之『過失』。」。而依107年1月24日修正前醫療法第82條第1、2項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(第2項)。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，以故意或過失為限。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失，因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除，疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性(參見臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第7號民事裁判意旨)。原告雖主張被告邱正迪於上揭手術過程，施作第4節椎間盤施打麻醉時已感到疼痛，被告邱正迪再施以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感覺左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，依醫療常規，被告邱正迪應停止手術進行，或採用繞道方式，但被告邱正迪仍執意進行手術而造成此項傷害云云，已為被告邱正迪所否認，並以上情抗辯。而本院依原告聲請調取在中國附醫之病歷記載，原告係於107年4月30日回診時始反應有「左腳腳背有中度到嚴重性疼痛」之情形，倘原告於107年4月24日手術當日即感覺「左腳腳背有中度到嚴重性疼痛」及已達「疼痛難耐」之程度，卻未向被告邱正迪要求就疼痛部位為進一步處置，而自行離開醫院返家，顯然有違常情。是原告於107年4月24日接受手術後，是否確有「左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，而疼痛難耐」之情形，即乏積極證據證明，倘無積極證據證明原告於手術過程確實受有難以忍受之疼痛存在，被告邱正迪又有何必須「停止手術或改採繞道手術」之正當理由及必要性？是原告此部分主張尚難遽信為真正。又原告另主張被告邱正迪手術過程中不當麻醉云云，惟依被告抗辯，原告接受手術時係採「局部麻醉」，而非全身麻醉，手術當時究竟如何有「麻醉不當」之情事，原告並未進一步說明，且原告受有「左側肌肉腓神經受損」而致左腳腳掌有麻酸感覺部分，是否可能因麻醉不當所致，原告亦未提出任何證據資料供參，則被告邱正迪是否有違反前揭醫療法第82條第2項規定「故意」或」違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」所致之情形，亦有疑問？是被告邱正迪對原告所為之診斷、手術等治療行為，在原告提出相關積極證據為佐證前，仍應認為符合一般醫療常規而屬合理之檢查、診斷與治療，即難認被告邱正迪有何醫療上之疏失可言。
3、另本院依原告聲請囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定：「(1)依原告接受手術前之病情，被告邱正迪執行脊椎微創手術過程是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？(2)原告主張其受有左腳腳掌麻痛感覺，肌肉腓神經受損等傷害，是否確有此項傷害存在？若有，此項傷害可能形成原因為何？存在時間約為多久？受傷程度為何？此項傷害有無可能因神經再生而逐漸恢復之情形？(3)原告主張左腓神經受損之傷害有無可能是被告邱正迪執行上揭手術所造成？即此項傷害與上揭手術行為是否具有相當因果關係？」等情，嗣經衛生福利部鑑定後函覆稱：「(1)107年1月31日安排病人之磁振造影檢查，其結果顯示腰椎2～3、3～4、4～5節及薦椎第1節椎間盤突出，臨床症狀為多年下背痛且近期內有背痛加劇之情況。……。依病歷記載，病人至邱醫師門診初診時，主訴為下背痛，尚未有放射至下肢之坐骨神經痛，因此邱醫師採取微創椎間盤形成術治療，其臨床判斷符合醫療常規。(2)病人主張手術後左腳腳掌有麻痛感覺，依病歷記載，107年4月30日手術後回診之記載，係提及術後疼痛指數為2分，並無小腿無力之記載，而麻痛之情形為病人主觀感受，目前尚無任何檢查或儀器可證實或測量，但依病歷記載，病人之左腳腳掌之麻痛是存在的，此麻痛有可能為經皮施行腰椎成形手術後引起之軟組織疼痛或神經根疼痛(多數為暫時性)。107年6月14日中國附醫邱正迪醫師及107年7月31日中山附醫復健科蔡素如醫師安排之神經傳導速度及肌電圖檢查，其結果均顯示腰椎3、4、5節神經根病變及總腓神經病變，依上開檢查結果，病人之腓神經病變是存在的，而且是手術後始有檢查紀錄，腓神經病變存在多久，因無107年6月14日以前之神經傳導速度及肌電圖檢查可供比較，無法判知其確實存在時間，且臨床上檢查發現有病變，不見得臨床上病人有顯著感覺或運動神經功能異常，……。總腓神經病變而言，此神經位於膝膕區域，此區域神經損傷常見原因，包括膝蓋外傷、腓骨骨折、……，無法完全排除是否手術中長時間不動而壓迫神經所引起。依病歷記載，病人左腳腳掌麻痛感覺及肌肉腓神經受損等，雖均在手術後始發現，但2者未必是同一原因引起，且主要影響知覺神經，未有腓神經病變常用語見之臨床表現，……，其受損程度屬輕微，但實際受損程度仍需以臨床神經學檢查及評估為準。至於該項神經病變有無可能因神經再生而逐漸恢復，此於108年2月10日再由蔡素如醫師進行之肌電圖檢查追蹤明顯發現有神經再生現象，足見其已逐漸恢復。再比較蔡醫師於107年7月31日及108年2月19日檢查報告之臨床症狀記載，可發現病人腰椎2、3、4、5及薦椎第1條神經之左側肌肉功能已有明顯改善，亦可證明此腰椎神經病變及腓神經病變有顯著恢復程度。(3)107年6月14日病人在中國附醫及107年7月31日在中山附醫接受之神經傳導速度及肌電圖檢查，其結果均顯示左側腓神經病變，而腓神經之解剖位置位於膝膕部，與邱醫師施行手術之左側腰椎第5節及薦椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠，為不同部位，依手術進程不可能因施行此項手術而造成總腓神經之傷害，即此2者間並無因果關係。」等語，有系爭鑑定意見可稽(參見本院卷第1宗第235～239頁)。是依系爭鑑定意見可知，從中山附醫蔡素如醫師於108年2月10日再為原告進行之肌電圖檢查追蹤結果，明顯發現有神經再生現象，且依原告在中國附醫及中山附醫病歷記載，原告腰椎2、3、4、5及薦椎第1條神經之左側肌肉功能已有明顯改善，足證原告腰椎神經病變及腓神經病變均有顯著恢復程度。至於原告之左側腓神經病變之形成原因及存在時間多久不明，但因腓神經之解剖位置位於膝膕部，與被告邱正迪施行手術之左側腰椎第5節及薦椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠，屬不同部位，依手術進程不可能因施行該項手術而造成總腓神經之傷害，故被告邱正迪施行手術之行為與原告所受左側腓神經受損之傷害間，欠缺相當因果關係，在客觀上自難認被告邱正迪對原告施行手術之行為有何疏失存在。
4、原告主張系爭鑑定意見不可採，無非係以系爭鑑定意見僅陳述當日手術概況，並未分析是否是麻醉不當或當病患告知疼痛時應當立即停止手術以免造成危害；中國附醫107年4月30日回診病歷何以未記載小腿無力記錄；未考量中山附醫羅逸然醫師之門診記錄各情為其依據。然被告邱正迪為原告施行手術是否涉有「麻醉不當」之情事，並不在本院囑託鑑定範圍，而原告亦未聲請增加鑑定此項目(本院108年10月28日囑託鑑定函說明欄第4項已記載「兩造如有其他待鑑定事項，請具狀向本院陳報，再由本院轉送鑑定機關」等文字，該函副本亦送達原告訴訟代理人，參見本院卷第1宗第225、226頁)，系爭鑑定意見就此部分未表示意見，並無疏漏；而中國附醫107年4月30日回診病歷何以未記載小腿無力記錄，此部分涉及被告邱正迪就病歷記載是否有疏漏，或原告於當日回診是否確有上開表示等情事，此與系爭鑑定意見無涉；又本院囑託鑑定時已將原告在中山附醫病歷記錄及數位影像光碟同時檢附作為鑑定參考，而在系爭鑑定意見「九、案情概要欄第3段」亦已敘及原告在中山附醫羅逸然醫師之門診記錄及安排神經學檢查等，可見系爭鑑定意見並無未考量中山附醫羅逸然醫師門診記錄之情事。況本院囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定乃依原告之建議為之(參見本院卷第1宗第15頁)，鑑定項目亦經兩造同意後為之，原告僅因鑑定結論不符己意，即認系爭鑑定意見不可採，要無可取。
5、民法第188條第1項前段固規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，惟僱用人應與行為人即受僱人連帶負損害賠償責任之前提，須以該受僱人之行為已成立民法第184條第1項前段規定之侵權行為為必要，倘該受僱人之行為不成立侵權行為，其僱用人自無依民法第188條第1項前段規定與受僱人連帶負損害賠償責任之餘地。準此，原告雖主張被告中國附醫應依民法第188條第1項前段規定與被告邱正迪連帶負損害賠償責任，惟被告邱正迪對原告進行上揭手術之醫療行為，與原告主張左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感覺等傷害間，欠缺相當因果關係，已如前述，參照前揭最高法院48年台上字第481號民事判例及100年度台上字第328號民事裁判等意旨，被告邱正迪對原告所為之醫療行為即不成立民法第184條第1項前段規定之侵權行為甚明，是原告請求被告中國附醫應依民法第188條第1項前段規定與被告邱正迪連帶負損害賠償責任，即嫌無憑，不應准許。
(三)原告依民法第227條及第227條之1等不完全給付規定，主張被告中國附醫應負債務不履行之損害賠償責任，亦無理由：
查民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，而民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，且民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種(參見最高法院101年度台上字第1159號民事裁判意旨)。另債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責(參見最高法院97年度台上字第1000號民事裁判意旨)。又債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之(參見最高法院99年度台上字第2033號民事裁判意旨)。原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫，即與被告中國附醫間成立醫療契約，而被告邱正迪為被告中國附醫之受僱人，未善盡醫療責任，致原告身心受創，認為被告中國附醫有不完全給付之債務不履行情事，而依民法第227條及第227條之1等規定請求被告中國附醫賠償所受損害乙節，被告中國附醫則不爭執與原告間成立醫療契約之情事，惟否認就醫療契約之履行有何不完全給付之債務不履行情事，並以上情抗辯。本院認為依前揭最高法院97年度台上字第1000號民事裁判意旨，原告既主張被告中國附醫應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，即應就該項債務不履行所造成損害之發生，具有可歸責於被告中國附醫或其受僱人即被告邱正迪之事由，亦即因被告邱正迪之故意或醫療疏失造成對原告之損害(加害給付或瑕疵給付，即左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感覺等傷害)等事實先負舉證責任，俟原告證明該項債務不履行之事實係因被告中國附醫或被告邱正迪之行為所致後，被告中國附醫若認為該項損害之發生具有不可歸責之事由時，始由被告中國附醫負舉證責任。是依前揭系爭鑑定意見，原告受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感覺等傷害乙事，既與被告邱正迪所為手術之醫療行為間欠缺相當因果關係，即無法認定原告主張所受前開傷害係可歸責於被告邱正迪之行為所致，自難認被告中國附醫就履行與原告間之醫療契約有何「加害給付」或「瑕疵給付」等不完全給付之債務不履行情事，核與前揭民法第227條規定不完全給付之要件不合，故原告此部分主張尚屬無據，不應准許。
(四)被告邱正迪於上揭時間對原告所為椎間盤成形手術之醫療行為，與原告主張受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感覺等傷害間，既欠缺相當因果關係，即原告主張前開之傷害縱令存在，亦不可歸責於被告邱正迪，則被告邱正迪之行為應不成立民法第184條第1項、第2項規定之侵權行為，被告中國附醫自無依民法第188條第1項規定與被告邱正迪連帶負損害賠償責任之餘地，亦無依民法不完全給付債務不履行規定對原告負損害賠償責任之必要，均如前述，則原告請求被告2人賠償醫療費用73780元及精神慰撫金100萬元，合計107萬3780元部分，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告邱正迪對原告所為之醫療行為既符合醫療常規，並無疏失，原告主張所受前揭傷害即與被告邱正迪無涉，則原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償醫療費用73780元、精神慰撫金100萬元，共計107萬3780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；另主張依民法不完全給付債務不履行規定請求被告中國附醫賠償上揭同額之損害，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，併駁回之。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 109 年 6 月 15 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 15 日
書記官 洪加芳