臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第257號原 告 邢舜訴訟代理人 林禮模律師被 告 紀吳麗香
林明玉童周詠誼周采鈴周趙珠霞周永健周采鈺周雅婷周雅樺共 同訴訟代理人 楊承彬律師複代理人 江銘栗律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院107年度司執助字第1604號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國108年4月12日作成分配表，定108年4月25日實行分配，而原告於108年4月19日具狀聲明異議，並於108年4月25日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告對被告等提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，應屬合法，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。被告周敬順於民國108年7月26日死亡，繼承人為周采鈴、周趙珠霞、周永健、周采鈺、周雅婷、周雅樺，有除戶戶籍謄本、繼承系統表及上開繼承人戶籍謄本在卷可稽，並經渠等於108年8月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第233至245頁），揆諸前揭規定，自應准許。
三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於訴訟中就刪除原聲明第三項：「前項剔除部分，於新臺幣（下同）參仟參佰壹拾萬壹仟玖佰壹拾捌元範圍內改分配予第二順位抵押權人即原告」，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，附此說明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、本件原告前以訴外人羅金聲積欠票款為由，以羅金聲所簽立之本票向臺灣桃園地方法院簡易庭聲請107年度司票字第2013號本票裁定後，執該執行名義向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，並經台北地院囑託鈞院執行處協助執行，鈞院執行處並以107年度司執助字第1604號就債務人羅金聲名下所有之臺中市○○區○○段 ○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為強制執行。紀吳麗香、林明玉、童周詠誼、周采鈴、周敬順（以下合稱紀吳麗香等五人）則係在107年7月13日分別以：107年度司票字第2423、2421、2422、2082、2275號民事裁定及確定證明書為執行名義而向鈞院聲請強制執行，並經鈞院以107年度司執字第72949、72950、72951、72952、72953號強制執行在案。嗣因兩造間所請求執行標的均為系爭土地，而鈞院執行處乃將被告紀吳麗香等五人所聲請之給付票款強制執行案件併入系爭執行事件合併執行。嗣執行標的物即系爭土地，經鈞院執行處拍賣後，由原告所拍定，鈞院並將執行拍賣所得金額7801萬元，於108年4月12日製作分配表在案。本件原告為訴外人羅金聲之債權人，亦同為系爭土地之第二順位抵押權人；紀吳麗香、等五人亦為訴外人羅金聲之債權人亦同為系爭土地之第一順位抵押權人。是鈞院執行處乃將第一順位之抵押權（普通抵押權）、第二順位抵押權（最高限額抵押權）所擔保之債權原本及其利息列為「優先債權」並於108年4月12日所製作分配表中，清償執行費用、稅捐後，再優先分配予第一順位抵押權人紀吳麗珠等五人，由於第一順位抵押權人紀吳麗香等五人所陳報之債權原本、利息、違約金均高於拍賣金額，而有不足額清償之情形，以致於第二順位抵押權人邢舜僅有受償執行費用，除執行費用以外，均未受償。又依照鈞院債權人配金額彙總表所記載，原告僅得分得253,080元，尚有33,101,918元不足清償。
㈡、被告紀吳麗珠等五人所陳報鈞院執行處抵押權所擔保之債權為五筆本票債權（下稱系爭本票債權），然系爭本票債權並非其第一順位抵押權所擔保之原債權範圍。系爭本票債權自不得列為優先債權而分配，而紀吳麗珠等五人亦未依強制執行法第34條第2項，提出抵押權所擔保之債權證明文件，則紀吳麗珠等五人之第一順位抵押權既無可供擔保之債權存在，紀吳麗珠等五人自不得主張他項權利登記簿所登載之債權、利息、違約金列為優先債權而清償。茲說明如下：
⑴、依系爭土地第一類登記謄本及他項權利證明書中，就紀吳麗
香等五人之擔保債權種類及範圍均係記載：「擔保債務人對抵押權人於106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務」可知，第一順位抵押權人紀吳麗香等五人所設定之他項權利即「普通抵押權」所擔保之債權為106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務，即已明確特定系爭抵押權所擔保之債權原本為「106年5月3日」所成立之債權，於上開時間以外所成立之其餘債權，因未登記，自不具有物權效力，當不在系爭普通抵押權所擔保之債權範圍，殊無疑義。
⑵、紀吳麗香等五人所陳報鈞院執行處之系爭抵押權所擔保債權
為本票債權，觀之其本票發票日均為106年5月8日，則紀吳麗香等五人所主張之系爭抵押權所擔保之本票債權，其票據債權所成立日期均為106年5月8日，為系爭抵押權設定之後始成立之債權。
⑶、誠如前述，紀吳麗香等五人所設定之第一順位普通抵押權所
擔保之債權原本既為106年5月3日前所成立之債權。然被告所主張及提出於鈞院之債權原本均為系爭抵押權設立登記後（即106年5月8日）始成立之票據債權；而紀吳麗香等人所設定之他項權利又係「普通抵押權」，依普通抵押權所擔保之債權原本必須具有成立上之從屬性且於設定時即須特定該債權，且不得以將來所發生之債權或一定範圍之債權為其擔保範圍之特性，此為其與最高限額抵押權區別之所在，則紀吳麗香等五人以抵押權設定登記後始發生之債權列為系爭抵押權所擔保之債權原本，紀吳麗香等五人所主張之本票債權，自不在系爭抵押權所擔保之債權範圍。
⑷、被告於上開強制執行程序中並未依強制執行法第34條第2項
規定提出抵押權所擔保之債權證明文件，而被告所提出之執行名義又是抵押權設定後始成立之本票債權，被告之第一順位抵押權又係「普通抵押權」，而非最高限額抵押權，其登記事項欄又係特定在106年5月3日前所成立之債權，於此期日後所成立之債權並不在抵押權擔保範圍內，換言之，被告所設定之第一順位抵押權並無任何債權存在。因此，抵押權所擔保之債權既不存在，則被告將債權原本、利息、違約金列入優先清償之範圍，而優先受償，於法即有未合。
⑸、又第一順位抵押權人僅有提出本票為執行名義，本票之法定
利率為百分之6，縱使他項權利登記利息為20%，亦必須該抵押權所擔保之債權確有利息有20%之約定，而被告並未提出第一順位抵押權所擔保之債權確有利息20%及違約金為日息
0.1%之約定，則系爭分配表將上開未受抵押權擔保範圍所及之利息及違約金列入優先受償範圍，顯有疑義。
㈢、系爭抵押權設定時，並未有擔保債權存在，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權不生效力。
依被告所提出之被證二之消費借貸契約書（下稱系爭契約書）第2條、第3條之約定可知系爭抵押權設定時，消費借貸之金錢並未交付。而消費借貸為要物契約，而以交付為其成立要件，如未交付金錢或其替代物，則消費借貸並未生效，至於被告所提出之被證二消費借貸契約書，充其量僅能證明其與訴外人羅金聲間有消費借貸之合意，而非系爭抵押權設定時，兩造間消費借貸法律關係確屬成立。則系爭抵押權設定時既無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不生效力。
㈣、又依系爭抵押權設定登記申請書之擔保債權種類及範圍係記載：「擔保債務人對抵押權人於106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務」，系爭抵押權所擔保之票據債務範圍亦僅限於106年5月3日，而不包括106年5月3日以後之票據。本件被告係持106年5月8日所簽發之系爭5張本票並不符合上開土地登記申請書及土地登記謄本所記載之抵押權擔保範圍，即上開票據債務既係發生在106年5月3日以後，自非抵押權擔保效力所及，而應為普通債權。
㈤、並聲明：⑴確認被告紀吳麗香、林明玉、童周詠誼、周采鈴、周趙珠霞、周永健、周采鈺、周雅婷、周雅樺就坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地，於106年5月5日以臺中市中正地政事務所龍正普跨字第000160號登記，擔保債權總金額6000萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。⑵鈞院107年度司執助字第1604號強制執行事件，於108年4月12日作成之分配表，其中次序十三所列第一順位抵押權人紀吳麗香之債權1800萬元及其利息5,138,630元、違約金9,378,000元部分、次序十四所列第一順位抵押權人林明玉之債權1800萬元及其利息5,138,630元、違約金9,378,000元部分、次序十五所列第一順位抵押權人童周詠誼之債權200萬元及其利息570959元、違約金1,042,000元部分、次序十六所列第一順位抵押權人周采鈴之債權300萬元及其利息856,438元、違約金1,563,000元部分、次序十七所列第一順位抵押權人周敬順（繼承人即被告周趙珠霞、周永健、周采鈺、周采鈴、周雅婷、周雅樺）之債權1900萬元及其利息5,424,110元、違約金9,899,000元部分之優先債權金額部分，應予剔除。
二、被告主張：
㈠、於105年12月23日，原告與羅金聲訂立買賣契約書，由訴外人羅金聲向原告買受就系爭土地。因訴外人羅金聲尚未給付買賣價金完畢，系爭土地仍登記為原告所有，訴外人羅金聲為支付買賣價金而欲向被告等人借貸6000萬元，為擔保該借款債權，原告同意提供系爭土地設定第一順位抵押權及地上權予丙方，就此，兩造與訴外人羅金聲於106年5月3日簽立消費借貸契約書。因系爭契約書為訴外人羅金聲向原告借貸款項，訴外人羅金聲向被告借款之目的在支付原告原證1之買賣金，此為原告願意提供系爭土地設定系爭抵押權予被告之原因。為避免原告提供系爭土地設定系爭抵押權予被告後，原告無法取得買賣價金之款項，兩造及訴外人羅金聲乃於系爭契約書為下列之約定：系爭契約書訂立時，被告須將5,250萬元之支票交付兩造及訴外人羅金聲共同委任之周進文律師保管，其餘750萬元則於系爭抵押權設定完成後，再以現金交付訴外人羅金聲。該約定之目的，在確保系爭抵押權設定完成後，被告將款項交付訴外人羅金聲，訴外人羅金聲再將借款交付原告，以達成給付買賣價金之目的。系爭抵押權設定完成後，由原告直接向周進文律師取得5250萬元之支票、訴外人羅金聲取得現金750萬元。該約定之目的，在確保系爭抵押權設定完成後，原告及訴外人羅金聲無須再向被告請求而可直接向共同委任之周進文律師取得支票及現金，可避免被告不履約交付款項之風險。於簽立系爭契約書時，原告為確定周進文律師係受兩造及訴外人羅金聲共同委任，並確定周進文律師於系爭抵押權設定完成後，有交付5250萬元支票之義務，原告於簽立系爭契約書之同時，要求周進文律師出具承諾書予原告。於106年5月5日，系爭抵押權設定完成，承辦代書陳志郎通知兩造及訴外人羅金聲至周進文律師處領取系爭契約書第四條三、所示之土地所有權狀、他項權利證明書、設定契約書及支票等。經相關人等商議時間後，約定於106年5月8日至周進文律師處會合。於106年5月8日，訴外人羅金聲收受現金750萬元，訴外人羅金聲開立、交付本票予被告；原告委任之周志剛代書領取5250萬元之支票及系爭土地之所有權狀正本。
㈡、兩造與羅金聲以系爭契約書第二條一、約定，於系爭契約書簽立時，被告將款項交付周進文律師，俟系爭抵押權設定完成後，再由原告向周進文律師取得款項，原告於簽立系爭契約書之同時，使周進文律師出具被證3承諾書，以確定周進文律師於系爭抵押權設定完成後，有交付5250萬元支票之義務，依該被證3承諾書，足以認定被告依約定將款項交付周進文律師後，原告就周進文律師保管之款項已處於可支配管領之狀態，被告依約將款項交付周進文律師，即發生民法第474條規定交付之效力。原告嗣後再自周進文律師取得款項，無礙被告於系爭契約書簽立時已依民法第474條規定交付之效果。縱使如原告所主張，被告依系爭契約書約定，於106年5月3日將款項交付周進文律師保管時，尚未發生民法第474條規定交付款項之效力，但被告已依約將款項交付周進文律師保管，於原告向周進文律師領取該款項時，即發生民法第474條規定交付款項之效力，該債權顯屬最高法院47年度台上字第535號判例所指將來可發生之債權，被告主張此為系爭抵押權之擔保範圍，洵屬有據。將來可發生之債權亦可為抵押權之擔保債權，原告準備書狀第2頁第3段以下，亦為相同之主張，原告僅爭執系爭抵押權並未載明擔保「將來」之債權云云。但查，系爭契約書已明確約定款項交付方式及時期，系爭契約書或系爭抵押權之設定文件，縱使未標明「將來之債權」之文義，並不影響系爭契約書之債權為將來可發生債權之法律性質，亦無礙該將來可發生之債權為系爭抵押權擔保效力所及。
㈢、本件有關被告系爭抵押權之擔保範圍，依據臺中市龍井地政事務所以108年9月10日龍地一字第1080006208號函所檢附之系爭土地「土地登記申請書」中，其「(19)擔保債權種類及範圍」係記載：「擔保債務人對抵押權人於民國106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務」等語，當已明確可證有關被告系爭抵押權之擔保範圍，係包括：抵押債務人即訴外人羅金聲於106年5月3日立約時所表彰之「借款」在內，非僅只於「票據」債務，是在事證如此明確之情形下，原告仍刻意向鈞院主張有關本件系爭抵押權之擔保範圍，只限於106年5月3日立約時所檢附之票據云云，當顯無理由，而不足採。
㈣、本件紀吳麗香等五人固曾持「本票裁定」對訴外人羅金聲聲請強制執行，惟於系爭執行事件中，民事執行處仍係基於紀吳麗香等五人為系爭土地之第一順位抵押權人之法律上地位，依職權及強制執行法之相關規定，做成本件之系爭分配表；換言之，上開被告紀吳麗香等五人有無以「本票裁定」為執行名義對訴外人羅金聲聲請強制執行，與鈞院院民事執行處最終係以系爭抵押權登記為基礎而做成本件系爭分配表，此二者間，係分屬不同之法律事件，不容混為一談，尤其，鈞院民事執行處亦未認定本件系爭抵押權登記之擔保範圍，就是上開「本票裁定」所擔保之債務，茲再詳予說明如下：
⑴、首先，就法律實務上而言，在抵押債權人同時取得抵押權設
定登記與本票裁定之情形下，抵押債權人之所以仍會持本票裁定為執行名義而聲請強制執行之原因，係基於以本票裁定為執行名義而聲請強制執行時，若獲分配之金額仍有所不足，則債權人仍可獲核發債權憑證，用以確保債權及往後之再次聲請強制執行；相對地，若僅以抵押權登記為原因而為執行名義，則在獲分配之金額不足清償抵押債務之情形下，法院即不會再核發債權憑證予抵押債權人收執。本件被告紀吳麗香等之所以在已成為系爭土地抵押權人之情形下，仍「另外」持上開本票裁定為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行之原因，即係在此，惟此與鈞院民事執行處最終係基於被告紀吳麗香等為系爭土地第一順位抵押權人之法律上地位，而做成本件系爭分配表間，仍核屬二事。
⑵、承上，而本件非但被告紀吳麗香等係在已成為系爭土地抵押
權人之情形下，仍持「本票裁定」為強制執行之聲請，同樣地，原告亦係持臺灣桃園地方法院簡易庭107年度司票字第2013號民事裁定對訴外人羅金聲為強制執行之聲請（而非以准予拍賣抵押物之裁定為執行名義），然最終，鈞院民事執行處亦係本於職權而以原告為系爭土地第二順位抵押權人之立場，做成本件之系爭分配表。據此，當更明確可證，系爭抵押權擔保效力之範圍，誠核與兩造間有無另持「本票裁定」為執行名義而聲請強制執行乙情，尚無直接之關聯，相關抵押權擔保效力之範圍，仍應回歸抵押權設定契約加以認定之。
⑶、又即如被告等於歷次書狀及鈞院言詞辯論期日所述，本件系
爭抵押權之擔保範圍乃為被告紀吳麗香等與訴外人羅金聲於106年5月3日所簽訂如被證二「消費借貸契約書」所示之借款債務，而被告紀吳麗香等雖未於簽約時一併交付該6000萬元之借貸金額，然查：參照最高法院84年度台上字第677號、87年度台上字第939號、90年度台上字第2037號民事判決等所揭之見解，仍不妨礙上開消費借貸契約業已合法成立。再者，除按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」已為被告前所提出之最高法院47年台上字第535號民事判例所明揭之外，原告於其108年6月20日「民事準備書狀」內所引臺灣高等法院102年度上字第611號民事判決亦可參照。準此以解，當事人間於設定普通抵押權登記時，如預先約定以將來可發生之消費借貸債權而設定抵押權登記，倘設定時尚未交付借貸金額，非法所不許，反之，於設定時並無擔保之債權存在，亦未約定就將來應發生之債權為擔保，縱為抵押權之設定登記，該抵押權因違反抵押權成立之從屬性而無效。故倘本件原告有意抗辯本件被告等系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，於被告紀吳麗香等與訴外人羅金聲在106年5月3日簽訂如被證二所示「消費借貸契約書」時，尚未交付（係約定將來以一定方式交付），故本件系爭抵押權擔保之債權尚不存在云云，即明顯與上開法律見解有違，而無足採。
㈤、總而言之，本件系爭抵押權擔保之範圍，並非係直接對應於被告紀吳麗香等於106年5月8日自訴外人羅金聲所收受如原證四所示「本票」之票據債權，而係直接源自於被告紀吳麗香等於106年5月3日與訴外人羅金聲所簽訂如被證二所示「消費借貸契約書」而來，是在上開消費借貸債權確係存在之情形下，鈞院民事執行處基於被告紀吳麗香等為第一順位抵押權人之法律上地位，做成本件系爭分配表，依法核無任何之違誤，本件原告之訴誠無理由，應予駁回。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈兩造均為債務人羅金聲之債權人。
⒉原告於107年3月29日持臺灣桃園地方法院簡易庭聲請107年
度司票字第2013號本票裁定及確定證明書，對羅金聲聲請強制執行，聲請對羅金聲所有系爭土地為強制執行，而由本院
107 年度司執助字第 1604號受理。⒊被告紀吳麗香持107年度司票字第2423號民事裁定及確定證
明書、林明玉持107年度司票字第2421號民事裁定及確定證明書、童周詠誼持107年度司票字第2422號民事裁定及確定證明書、周采鈴持107年度司票字第2082號民事裁定及確定證明書、周敬順持107年度司票字第2275號民事裁定及確定證明書，聲請對羅金聲為強制執行（本院以107年度司執字第72949號、第72950號、第72951號第72952號72953號），並併入107年度司執助字第1604號合併執行。
⒋被告紀吳麗香、林明玉、童周詠誼、周采鈴、周敬順為系爭
土地之第一順位抵押權人；原告為系爭土地第二順位抵押權人。
⒌本院107年度司執助字第1604號執行拍賣系爭土地後，於108
年4月12日作成分配表，並定分配期日108年4月25日實施分配，原告於108年4月19日依強制執行法第39條第1項，提出分配表聲明異議狀聲明異議，到場之其他債權人為反對之陳述，嗣原告於108年4月25日向本院提起本件分配表異議之訴。
㈡、爭點原告主張被告對羅金聲之本票債權，非其第一順位抵押權擔保之債權範圍，不應列為優先債權分配，系爭分配表將被告列為優先債權部分，應予剔除，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、原告主張系爭分配表將紀吳麗香等五人列於第一順位抵押權優先分配，惟依據系爭第一順位抵押權設定登記資料，其抵押權擔保之範圍記載：「擔保債務人對抵押權人於106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務」，而紀吳麗香等五人所提出之本票發票為106年5月8日，且紀吳麗香等五人與羅金聲於106年5月3日簽立之消費借貸契約簽立時，並未交付金錢，則設定系爭第一順位抵押權並無可擔保之債權存在，其等提出之系爭本票債權亦非抵押權擔保之範圍，分配表所列之債權、利息及違約金，均應剔除等語，而為被告所否認。
㈡、按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。最高法院91年度上字第125號判決意旨參照。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。最高法院85年度台上字第1496號判決參照。查，本件因訴外人羅金聲於105年12月23日以8250萬元向原告買受系爭土地，並簽訂買賣契約；然羅金聲欠缺資金，而向紀吳麗香等五人借款共6000萬元，為此原告、羅金聲與紀吳麗香等五人於106年5月3日因而立消費借貸契約書，同時由紀吳麗香等五人依系爭消費借貸契約書第三條將面額共計5250萬元支票正本五紙交予周進文律師保管，並承諾在依系爭消費借貸契約書第四條約定辦理抵押權設定及地上權設定後，由周進文律師將上開五張支票交予原告指定之周志剛代書（現金750萬元部分，由紀吳麗香等五人一次交付予羅金聲）；另於系爭消費借貸契約書第四條三.⑶將設定登記完成之他項權利證明、設定契約書交付丙方（即紀吳麗香等五人），並由乙方（即羅金聲）開立借據、本票等還款憑證予丙方；嗣羅金聲於106年5月8日書立收據載明據確認收受上開現金750萬元，及將紀吳麗香等五人交付之上開支票五紙交付原告，另交付發票日106年5月8日之系爭五張本票；原告亦於同日立據確認收受紀吳麗香等五人委由周進文律師交付之上開支票五紙等情，有系爭土地買賣契約書、土地登記謄本、消費借貸契約書、支票影本五紙、授權書、承諾書、收據、確認書等在卷為憑（見本院卷第117至137頁）。復查，本件於抵押權設定契約書記載：「擔保債務人對抵押權人於106年5月3日立約所附之借款、票據、保證之債務」，而綜觀前揭兩造與羅金聲立據之過程，係由紀吳麗香等五人借予羅金聲得買受原告系爭土地之資金，約定同時設定系爭抵押權，交付買賣價金之支票、現金，並開立系爭5張本票，則紀吳麗香等五人設定系爭第一順位抵押權所擔保之債權之目的，無非在擔保上開羅金聲與紀吳麗香等五人間之消費借貸債權。而羅金聲所開立之系爭五張本票既係基於羅金聲與紀吳麗香等五人之消費借貸關係所開立交付，且業經約定並登記於抵押權擔保債權種類及範圍（見本院卷第263頁），自屬系爭第一順位抵押權擔保之範圍。本件消費借貸契約固於106年5月3日簽立，惟為履行契約所定之消費借貸金額之交付、設定抵押權登記等履行先後順序所造成時間差，而於106年5月8日方為借款及票據之交付，然而，依上開民事判決之說明，於本件設定系爭第一順位抵押權時，已有特定之擔保債權（即6000萬元之借款、票據），尚不得僅以金錢及票據交付在後，而認上開借款及票據債權非在系爭第一順位抵押權擔保之範圍。是原告主張系爭本票債權成立日期在106年5月8日，為系爭抵押權設立後始成立之債權，不在抵押權擔保範圍，且無其他可擔保之債權，請求確認系爭第一順位抵押權所擔保之6000萬元債權不存在，並應自分配表剔除云云，自屬無據。
㈢、又本件紀吳麗香等五人就系爭執行事件，固以系爭五張本票為債權憑證，惟依據抵押權設定契約書已載明：債務清償日期：106年9月2日；利息（率）：按年利率百分之五計算；遲延利息（率）按年利率百分之二十計算；違約金：按每百元每日壹角計算，計算違約金至債務清償日止（見本院卷第263頁），核與系爭消費借貸契約書第四條二.約定相符（見本院卷第119頁），顯見兩造及羅金聲就實行系爭第一順位抵押權時，依據上開約定計算利率、違約金業已同意甚明。是以系爭分配表依此計算所列之利息、違約金分配予紀吳麗香等五人，尚無違誤，原告請求剔除，亦屬無據。
五、綜上所述，原告聲明請求⑴確認被告就系爭土地，於106年5月5日以臺中市中正地政事務所龍正普跨字第000160號登記，擔保債權總金額6000萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在；⑵本院系爭執行事件，於108年4月12日作成之分配表，其中次序十三所列第一順位抵押權人紀吳麗香之債權1800萬元及其利息5,138,630元、違約金9,378,000元部分、次序十四所列第一順位抵押權人林明玉之債權1800萬元及其利息5,138,630元、違約金9,378,000元部分、次序十五所列第一順位抵押權人童周詠誼之債權200萬元及其利息570,959元、違約金1,042,000元部分、次序十六所列第一順位抵押權人周采鈴之債權300萬元及其利息856,438元、違約金1,563,000元部分、次序十七所列第一順位抵押權人周敬順（繼承人即被告周趙珠霞、周永健、周采鈺、周采鈴、周雅婷、周雅樺）之債權1900萬元及其利息5,424,110元、違約金9,899,000元部分之優先債權金額部分，應予剔除，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 張雅如